T.A.R. VENETO - SEZIONE I - Sentenza 3 aprile 2007 n. 1095

Processo – Processo amministrativo – Ricorso incidentale – Gara d’appalto con due partecipanti – Priorità logica della valutazione dell’impugnazione proposta con ricorso incidentale al fine di dimostrare l’inammissibilità del ricorso principale - Sussiste

Laddove con ricorso incidentale il controinteressato tenda a paralizzare l’azione principale mettendone in discussione la legittimazione o l’interesse a ricorrere, tale impugnazione deve essere esaminata in via preliminarmente a quella principale, in quanto, se risultasse fondata, il giudice non deve ritenersi tenuto ad esaminare il ricorso principale. Ne può sostenersi che tale principio non possa trovare applicazione nel caso in cui alla procedura di gara abbiano partecipato solo due soggetti, e ciò perché in nulla può ritenersi differente tale situazione rispetto a quella in cui i partecipanti alla gara siano più di due. Ed infatti in entrambi i casi al ricorrente non residua alcuna utilità dall’accoglimento del ricorso, atteso che l’accertamento del requisito mancante non consentirebbe al ricorrente di partecipare ad una successiva rinnovazione della procedura concorsuale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima Sezione

con l’intervento dei magistrati:
Lorenzo Stevanato - Presidente f.f.
Elvio Antonelli - Consigliere, relatore
Italo Franco - Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3539/2004 proposto da

A. S. dilettantistica Rari Nantes Venezia in proprio e quale capogruppo del costituendo raggruppamento costituito con A.S. dilettantistica Dielleffe Scherma Venezia, U.S. dilettantistica Alvisiana, Cooperativa Sociale Il Cerchio in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Andrea Pavanini, con elezione di domicilio presso lo studio dello stesso in Venezia, Santa Croce 205,

contro

con il ricorso introduttivo del provvedimento di aggiudicazione e dei conseguenti provvedimenti esecutivi compreso il contratto, della gara n. 52/2004 indetta dal Comune di Venezia per l’affidamento della gestione del Centro sportivo di S. Alvise a Venezia – Cannaregio; dei verbali della commissione giudicatrice e del provvedimento di ammissione alla gara della ditta risultata aggiudicataria; per l’annullamento parziale del capitolato d’oneri allegato alla lettera di invito alla gara;
e, quanto agli atti di motivi aggiunti: per l’annullamento parziale del bando di gara; della determinazione della Direzione centrale affari generali gare e contratti del Comune di Venezia in data 8.4.2005 n. 819; degli atti del procedimento istruttorio volto alla valutazione dell’offerta anomala comprese le note del dirigente del Servizio sport del Comune di Venezia in data 20.12.2004 prot. n. 500067, in data 3.3.2005 prot. n. 89940; dei verbali della commissione giudicatrice in data 4.11.2004 n. 1 e n. 2, in data 15.11.2004 n. 3, in data 26.11.2004 n. 4, in data 24.3.2005 n. 5.

Visto il ricorso, notificato il 22.12.2004 e depositato presso la segreteria il 22.12.2004 con i relativi allegati;
visti gli atti di motivi aggiunti depositati presso la Segreteria l’1.2.2005, il 17.2.2005 ed il 27.6.2005;
visti gli atti di costituzione in giudizio;
visti gli atti tutti della causa;
uditi alla pubblica udienza del 15 febbraio 2007 (relatore il Consigliere Elvio Antonelli) gli avvocati: Dall’Asta, in sostituzione di Pavanini, per la parte ricorrente, Gidoni per il Comune di Venezia e Sacchetto per UISP – Unione italiana sport per tutti, Comitato territoriale Venezia in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.I. costituendo con Associazione Sportiva Il Lido, La Sportiva s.c.a r.l. e Gesport srl,
ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Fatto

La ricorrente premette in fatto che in data 27 maggio 2004 il Comune di Venezia indiva la gara n. 52/2004 per il rinnovo della gestione del Centro Sportivo di S. Alvise in Venezia – Cannaregio, ai sensi del D.Lgs. n. 157/95, da aggiudicarsi con la procedura ristretta della licitazione privata in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Con nota del 6 settembre 2004 il Comune di Venezia invitata la Società ricorrente a presentare offerta per l’affidamento oggetto della gara, in quanto soggetto prequalificato.
L’importo a base d’asta era indicato in € 51.645,00 pari al canone annuo di € 10.329,00 per cinque anni.
Nella medesima nota l’Amministrazione comunale informava che i plichi contenenti le offerte e la relativa documentazione avrebbero dovuto pervenire entro il termine perentorio del 19.10.2004 alle ore 12,00 e che la licitazione avrebbe avuto luogo il giorno 21.10.2004 alle ore 9,00.
In data 18.10.2004 perveniva alla società Rari Nantes, che aveva già presentato offerta, un fax inviato dal Comune di Venezia con il quale si comunicava che la data di presentazione dell’offerta era stata prorogata al giorno 2.11.2004 ore 12,00 e che, conseguentemente, la data per l’apertura delle offerte in seduta pubblica veniva fissata per l 4.11.2004 alle ore 9,00.
In data 4 novembre 2004 la Commissione di gara, in seduta pubblica, provvedeva all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e, ammetteva ambedue i concorrenti partecipanti.
Successivamente, la stessa Commissione, procedeva all’esame delle offerte tecniche contenute nelle buste B, al termine delle quali al raggruppamento condotto dalla società Rari Nantes veniva assegnato un punteggio complessivo di punti 54, mentre al raggruppamento guidato dalla società UISP veniva assegnato un punteggio complessivo di punti 50.
In una successiva seduta la Commissione, aperte le buste C contenenti le offerte economiche provvedeva all’aggiudicazione della gara.
Successivamente la società ricorrente veniva a conoscenza dell’aggiudicazione della gara alla costituenda A.T.I. capeggiata dalla società UISP per un importo di 43.000,00, quale canone mensile.
Avverso gli atti impugnati deduce i seguenti motivi:
1. Violazione dell’art. 25 del D.Lgs. 157/95. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto 2 della lettera di invito. Eccesso di potere per illogicità.
Pur essendo l’offerta della ditta concorrente come anomala, non risulta che la Commissione di gara abbia provveduto a chiedere per iscritto alcuna precisazione in merito agli elementi costitutivi dell’offerta, e che abbia, di conseguenza, valutata la congruità della stessa.
L’Amministrazione comunale aveva l’obbligo di applicare la procedura prevista dall’art. 25 del D.Lgs. 157/95, non solo perché era in presenza di un’offerta anomala ma anche perché essa stessa si era vincolata a tanto inserendo espressamente tale onere nella lettera di invito.
2. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti. Arbitrarietà. Sviamento.
Le dimensioni della piscina indicate dal Comune di Venezia nel Capitolato d’oneri sono errate.
La piscina, infatti, non dispone di sei corsie ma solo di cinque, e, quindi, risulta essere più piccola rispetto a quanto indicato dall’Amministrazione comunale.
Da ciò consegue che l’offerta presentata dal raggruppamento aggiudicatario non può che essere non rispondente alla realtà, in quanto predisposta in base a dati errati.
3. Violazione dell’art. 11 del D.Lgs. 157/95. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto 1 del bando di gara. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Arbitrarietà.
Infine, il procedimento oggetto del presente ricorso appare ulteriormente viziato.
Il punto 1 del bando di gara prevede che il possesso dei requisiti richiesti ai punti j, k, e l, potranno essere soddisfatti cumulativamente dalle imprese raggruppate.
I requisiti in questione sono: “j. di essere una società o una associazione sportiva ed ente di promozione sportiva riconosciuta dal CONI ai sensi del D.Lgs. 23.7.1999 n. 242 o da altro organismo equivalente secondo la legislazione dello stato di appartenenza;
k. essere in attività da almeno tre (3) anni dalla pubblicazione dell’avviso provata con la partecipazione a Campionati Nazionali o Regionali e di svolgere attività nell’ambito sociale;
l. di aver svolto per almeno tre anni attività di gestione di impianti con analoghe caratteristiche”.
I requisiti di cui alla lettera l. risultano non essere posseduti dalla società UISP posto che la società, non ha dimostrato di aver gestito alcun impianto sportivo.
E’ vero che il punto 1 del bando di gara prevede che detto requisito potrà essere soddisfatto cumulativamente dalle imprese raggruppate, ma ciò non significa che la società capogruppo possa esimersi totalmente dal comprovare almeno una parte del requisito richiesto.
La Commissione ha, pertanto illegittimamente ammesso alla gara un soggetto mancate dei requisiti richiesti dal punto 1 del bando di gara.
Per il caso in sui si dovesse ritenere corretta l’interpretazione della Commissione deve ritenersi l’illegittimità, per gli stessi motivi, del bando pure impugnato.
Con i primi motivi aggiunti la ricorrente rileva che in data 10 gennaio 2005 ha potuto prendere visione della documentazione di gara precedentemente richiesta con istanza di accesso agli atti.
Alla luce di tale documentazione vengono dedotti i seguenti motivi:
4. Violazione dell’art. 11. del D.Lgs. 157/95. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto III.2.1 del bando di gara. Eccesso di potere per manifesta illogicità della procedura. Contraddittorietà. Arbitrarietà.
Il soggetto aggiudicatario non corrisponde al soggetto che era stato qualificato dall’Amministrazione comunale in gare di preselezione.
La s.c.a r.l. Sportiva ha presentato istanza di ammissione alla gara, con contestuale dimostrazione del possesso dei requisiti. Tuttavia, a seguito di cessione di azienda, è subentrata alla stessa, nello svolgimento della gara, la soc. cons. a r.l. Nuova Sportiva, che, in qualità di mandante del raggruppamento con a capo la UISP, si è poi aggiudicata l’appalto.
La Commissione di gara, rilevata tale difformità avrebbe dovuto escludere la costituenda A.T.I. per violazione dei principi sopra esplicitati.
Dai verbali di gara non risulta che la Commissione abbia posto in essere un subprocedimento finalizzato alla verifica del possesso di tutti i requisiti richiesti dal bando, relativamente alla soc. cons. a r.l. Nuova Sportiva.
Inoltre, se la cessione di azienda comporta la successione del cessionario nel complesso dei rapporti attivi e passivi facenti capo al cedente, altrettanto non si può dire per i requisiti strettamente soggettivi, quali, nel caso di specie, l’aver svolto attività di gestione di impianti sportivi con analoghe caratteristiche per almeno tre anni.
L’Amministrazione comunale ha, quindi, provveduto illegittimamente ad aggiudicare la gara al costituendo raggruppamento temporaneo con capogruppo l’associazione sportiva UISP, in quanto soggetto non solo diverso da quello originariamente prequalificata, ma soprattutto non in possesso dei requisiti indicati dal bando di gara e necessari per lo svolgimento dell’attività richiesta.
5. Violazione degli artt. 46 r 47 del D.p.r. 445/2000. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto 1.1 della lettera d’invito. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti. Arbitrarietà.
La soc. cons. a r.l. Nuova Sportiva non solo non ha dimostrato il possesso dei requisiti richiesti dal bando e indicato i dati ad essa relativi, ma ha semplicemente confermato quanto precedentemente dichiarato dalla s.c.a r.l. Sportiva.
Da ciò consegue che i dati in possesso dalla Commissione, e sui quali la stessa si è basata per valutare le offerte dei concorrenti, erano errati.
La s.c. a r.l. Sportiva aveva dichiarato, al punto 4 dell’istanza di ammissione alla gara, di essere iscritto al registro delle Imprese presso la Camera di Commercio di Ferrara e al punto 111 della stessa di svolgere attività di gestione di impianti sportivi con caratteristiche analoghe da oltre 3 anni.
Tali requisiti non corrispondono affatto a quelli della soc. cons. a r.l. Nuova Sportiva.
Si è in presenza di due soggetti nettamente distinti con caratteristiche soggettive diverse.
6. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto III.2.1, let. h) del bando di gara. Eccesso di potere per arbitrarietà.
La documentazione prodotta dalla Gesport s.r.l. risulta, incompleta e ciò in violazione con quanto stabilito dalla lex specialis della gara.
La Commissione rilevata tale incompletezza avrebbe dovuto procedere all’esclusione del concorrente.
7. Violazione dell’art. 25 del D.Lgs. 157/95. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto 2 della lettera di invito. Eccesso di potere per manifesta illogicità della procedura. Arbitrarietà.
Viene reiterato il 1° motivo del ricorso principale.
8. Con il secondo ricorso per motivi aggiunti si insiste, nel ribadire l’arbitrarietà dell’operato della Commissione che ha ammesso a partecipare alla gara un soggetto privo dei requisiti richiesti dal punto III.2.1, let. A. 1 del bando.
Qualora si dovesse ritenere corretta l’interpretazione della Commissione, si contesta la legittimità, per gli stessi motivi, della relativa clausola del bando.
Con i terzi motivi aggiunti la ricorrente rileva che a seguito della successiva richiesta di accesso agli atti del procedimento del 23 maggio 2005, alla ricorrente veniva concessa copia della Determinazione del dirigente n. 819 dell’8 aprile 2005 e del verbale di gara n. 5 del 24 marzo 2005, contestualmente impugnate.
Il Comune non consegnava però copia degli atti relativi al procedimento istruttorio in merito alla valutazione dell’offerta anomala ed in particolare della nota n. 89940 del 3 marzo 2005, citata sia nel verbale n. 5, allegata e parte integrante dello stesso, che nella Determinazione del dirigente sopraindicate.
Riscontrata l’incompletezza della documentazione fornita, il 6 giugno 2005 l’A.S. Dilettantistica Rari Nantes presentava al Comune di Venezia ulteriore richiesta di accesso agli atti con particolare riferimento agli atti relativi al procedimento istruttorio, accesso che veniva consentito il 20 giugno 2005.
Alle luce della relativa documentazione vengono dedotti i seguenti motivi:
9) Violazione dell’art. 25 del D.Lgs. 157/95. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto 2 della lettera di invito. Difetto di istruttoria. Difetto di contraddittorio. Arbitrarietà.
Viene reiterato il primo motivo del ricorso principale e il settimo motivo dei primi motivi aggiunti.
10. Violazione dell’art. 25 del D.Lgs. n. 157/95. Violazione dell’art. 3 della L. n., 241/90. Carenza di motivazione. Eccesso di potere per illogicità. Difetto di istruttoria e difetto di contraddittorio.
L’Amministrazione comunale, sia nella Determinazione dirigenziale n. 819 dell’8 aprile 2005 che nel verbale di gara n. 5 del 24 marzo 2005, non fa alcun riferimento ad una congrua motivazione relativamente all’esito positivo del procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta.
11. Violazione dell’art. 10 della L. n. 241/90. Violazione dei principi sul giusto procedimento. Difetto di istruttoria.
L’associazione ricorrente venuta a conoscenza del procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta, ha presentato, il 24 gennaio 2005, al Comune di Venezia istanza di partecipazione al procedimento.
Tuttavia l’Amministrazione, in violazione delle norme sul giusto procedimento non ha dato alcun riscontro all’istanza presentata dalla ricorrente.
Il Comune di Venezia ha provveduto alla valutazione dell’offerta anomala senza comunicare alcunchè all’associazione Rari Nantes e senza permettere alla stessa la partecipazione in precedenza richiesta.
12. Violazione di legge. Violazione dell’art. 11 del D.Lgs. 157/95. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto 1 del bando di gara. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Arbitrarietà. Contraddittorietà.
Reitera il terzo motivo del ricorso principale.
13. Violazione art. 11 D.Lgs. n. 157/95. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto III.1.2 del bando di gara. Eccesso di potere per manifesta illogicità della procedura.
Viene reiterato il primo motivo dei primi motivi aggiunti.
14. Violazione di legge. Violazione degli artt. 46 e 47 del D.p.r. 445/2000. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto 1.1 della lettera d’invito. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti. Arbitrarietà.
Reitera il secondo motivo dei primi motivi aggiunti.
15. Violazione della lex specialis di gara. Violazione del punto III.2.1, let. h) del bando di gara. Eccesso di potere per arbitrarietà.
Viene reiterato il 3° motivi dei primo motivi aggiunti.
Si sono costituiti il Comune di Venezia e il raggruppamento controinteressato contestando la fondatezza del ricorso e dei motivi aggiunti. Il secondo presenta altresì ricorso incidentale. E più precisamente il Comitato provinciale di Venezia, in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento con Associazione sportiva il Lido, La Sportiva s.c. a r.l. e Gesport s.r.l., propone ricorso incidentale avverso al determinazione con la quale l’Amministrazione intimata ha reputato sussistenti in capo al Raggruppamento Rari Nantes i requisiti indicati dal bando nonché dalla lettera di invito.
Deduce i seguenti motivi:
1) Violazione del bando di gara. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti.
L’impianto oggetto della procedura concorsuale indetta dal Comune di Venezia è costituito da una struttura polifunzionale, che si articola nelle componenti descritte dal Capitolato d’oneri.
Laddove il bando di gara prescriveva, al punto III.2.1.A, lett. l, il requisito consistente nell’esperienza gestionale, per almeno tre anni di impianti con analoghe caratteristiche deve ritenersi volesse intendere, un centro sportivo complesso, munito di spazi attrezzati per lo svolgimento di molteplici attività.
Nell’ambito del raggruppamento Rari Nantes, nessuna delle sue componenti ha mai esercitato una siffatto tipologia di impianto, atteso che la A.S. Rari Nantes assume di aver gestito unicamente degli impianti natatori, l’U.S. Alvisiana si è limitata a condurre una palestra e le altre due mandanti hanno ammesso di essere sfornite del requisito in parola.
2) Violazione del bando di gara. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti sotto un ulteriore profilo.
L’A.S. Rari Nantes non ha gestito gli impianti natatori comunali di Sant’Alvise e di Sacca Fisola a Venezia.
Contrariamente quanto dedotto nell’istanza di partecipazione alla gara e nell’offerta tecnica dell’A.T.I. Rari Nantes non risulta che A.S. Rari Nantes abbia gestito detti impianti da oltre vent’anni, atteso che il Comune di Venezia aveva affidato l’esercizio di tali piscine alla Rari Nantes Venezia s.r.l., che è soggetto autonomo e distinto dall’omonima Associazione Sportiva.
3) Violazione dell’art. 11 del D.Lgs. 157/95. Violazione del bando di gara. Eccesso di potere per disparità di trattamento e arbitrarietà.
Si osserva che ove fosse fondata la tesi di cui al terzo motivo del ricorso principale, allora il Raggruppamento Rari Nantes non avrebbe potuto prendere parte alla selezione atteso che, in seno alla sua compagine, la Cooperativa Sociale Il Cerchio non possiede alcuno dei requisiti stabiliti ai punti 1.II.3.A j, k e l del bando di gara.
All’udienza del 15 febbraio 2007 la causa è stata ritenuta per la decisione.

Diritto

RICCARDO BIANCHINI

Ricorso incidentale e ricorso principale in una gara con due soli partecipanti (Nota a TAR Veneto, sez. I, n. 1095, del 3 aprile 2007) Ribaltando un orientamento giurisdizionale che - se non già ampiamente consolidato – risulta quantomeno fortemente diffuso negli organi della giustizia amministrativa, il TAR Veneto, con la sentenza che si annota, stabilisce che in tema di gare a evidenza pubblica il rapporto fra ricorso principale e ricorso incidentale non muta anche se alla procedura hanno partecipato due soli soggetti. Ossia, nella pronuncia in questione viene stabilito che, anche qualora vi sia una reciproca e incrociata contestazione in ordine alla sussistenza dei requisiti per la partecipazione alla gara, l’impugnazione incidentale deve essere esaminata per prima e, se accolta, rende inammissibile il ricorso principale a prescindere dal fatto che vi siano stati o meno altri partecipanti alla gara. Sul tema, sembra opportuno ricordare come, in via generale, il ricorso incidentale non può che venir esaminato successivamente all’esame del ricorso principale. L’istituto in questione, infatti, assolve alla funzione di consentire al beneficiario di un atto amministrativo impugnato da un terzo di rimettere in discussione la legittimità dell’operato della P.A. qualora l’impugnazione proposta dal terzo venga accolta. In altri termini, generalmente, il ricorrente incidentale vede sorgere un interesse alla coltivazione della propria impugnazione solo successivamente all’accoglimento del ricorso principale. Tuttavia, in alcune ipotesi, e in particolare nelle procedure ad evidenza pubblica, avviene che debba invertirsi l’ordine di esame delle impugnazioni proposte. Avviene cioè che l’esame del ricorso incidentale sia effettuato antecedentemente all’esame del ricorso principale. Ciò, tuttavia, accadere soltanto nelle ipotesi in cui il ricorrente incidentale, tramite la propria impugnazione, miri a ottenere una pronuncia che, dichiarando l’illegittimità dell’azione amministrativa posta in essere, smentisca la sussistenza di un interesse al ricorso principale o la legittimazione attiva del ricorrente principale. Esemplificando: l’ipotesi - di frequente verificazione – è quella in cui il soggetto risultato aggiudicatario a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, a fronte dell’impugnazione dell’aggiudicazione da parte di un terzo (verosimilmente il secondo classificato in graduatoria), impugni gli atti di gara laddove il ricorrente principale non sia stato escluso dalla gara stessa per carenza di requisiti di partecipazione. In ipotesi similari a quella descritta, avviene allora che il ricorso incidentale,o meglio l’esame del ricorso incidentale, assume una priorità logica rispetto all’esame del ricorso principale. Infatti, dall’accoglimento dell’impugnazione incidentale deriverebbe il venir meno di una condizione dell’azione che è stata proposta in via principale e, quindi, ragioni di economia processuale impongono al giudicante di affrontare, per prima, quella questione che, se risolta in senso affermativo, chiude di per sé il giudizio. Vi è tuttavia la possibilità che accada una situazione assai particolare: ossia la situazione in cui anche il ricorrente principale contesti la legittimazione o l’interesse al ricorso del ricorrente incidentale. In questa ipotesi avviene che entrambi i soggetti facenti parte del giudizio (oltre la P.A.) mirano a destituire di fondamento la posizione processuale dell’altro sotto il profilo della sussistenza di una condizione dell’azione. In tale scenario, è del tutto evidente che la scelta del se esaminare prima l’una o l’altra impugnazione non è senza rilievi. L’impugnazione che viene esaminata per prima, infatti, se accolta, chiude il giudizio in senso favorevole a chi l’ha proposta. La giurisprudenza amministrativa si è quindi assestata sull’orientamento secondo cui, poiché il ricorrente (principale), o meglio l’azione da lui proposta deve essere supportata dalle necessario condizioni di ammissibilità e procedibilità, allora l’esame del ricorso incidentale ha priorità logica sul ricorso principale (quando sia contestato il possesso,ad esempio, di requisiti di partecipazione alla gara ad evidenza pubblica). E ciò sul presupposto che una volta accolto il ricorso incidentale, il ricorrente principale non potrebbe più in alcun modo ottenere la concreta realizzazione dell’utilità (il “bene della vita”) a cui aspira e che è sottesa alla proposizione del ricorso, costituendone una condizione dell’azione (l’interesse al ricorso). Infatti, se il giudizio proseguisse, e quindi se venisse esaminato - e accolto - il ricorso principale, la conseguenza giuridica sarebbe la necessità dell’esclusione dalla graduatoria sia del ricorrente principale (nella generalità dei casi il secondo classificato) sia il ricorrente incidentale (l’aggiudicatario). Con l’ulteriore conseguenza che la gara dovrebbe essere aggiudicata al terzo classificato. In ragione di ciò, poiché non può rinvenirsi alcun interesse in capo ricorrente principale in ordine all’ottenimento di una pronuncia che faccia escludere dalla gara (anche) l’aggiudicatario, e faccia aggiudicare la gara a un terzo, il ricorso principale deve essere dichiarato inammissibile. Vi è però la possibilità che si verifichi una situazione ancora più particolare. Può infatti accadere che i partecipanti alla procedura a evidenza pubblica siano soltanto due. In tale fattispecie concreta, la tesi secondo cui il ricorrente principale risulterebbe privo di interesse al ricorso in conseguenza dell’accoglimento de ricorso incidentale vacilla alquanto. Infatti, qualora i partecipanti alla gara siano più di due, come detto, la reciproca contestazione dei requisiti di partecipazione, potrebbe portare – in astratto - all’esclusione di entrambi e all’aggiudicazione della gara a un terzo. Ma se i partecipanti alla gara sono soltanto due, l’amministrazione, una volta accertata e dichiarata l’illegittimità degli atti di ammissione alla gara di entrambi i soggetti, non potrebbe affidare ad alcuno l’esecuzione della gara e dovrebbe procedere ad indire una nuova gara. In tale scenario avviene quindi che – come riconosciuto dal prevalente indirizzo giurisprudenziale (cfr., ex multis, T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 18 gennaio 2006, n. 132;T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 09 febbraio 2005, n. 208; Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, 8 marzo 2005, n. 97) - con l’accoglimento del ricorso incidentale non vi è una perdita di interesse al ricorso in capo al ricorrente principale, di tal ché anche il ricorso principale deve essere esaminato. Il TAR Veneto, nella pronuncia annotata, non è però di tale avviso. A fronte di una situazione analoga a quella descritta, in cui ricorrente principale e ricorrente incidentale, unici partecipanti alla gara ad evidenza pubblica, contestavano vicendevolmente i requisiti di partecipazione, il giudice, in primo luogo, riafferma il già noto orientamento secondo cui: “se in via generale il ricorso incidentale (in ragione del suo carattere accessorio) va esaminato dopo quello principale (e solo nel caso in cui quest’ultimo risulti fondato) diversamente deve ritenersi nell’ipotesi in cui il ricorso incidentale tende a paralizzare l’azione principale mettendone in discussione la legittimazione o l’interesse a ricorrere, e ciò perché in tal caso, il ricorso incidentale pone una questione di rito che come tale deve essere esaminata con priorità (cfr. C.S. Sez. V, 24.11.1997 n. 1367).” Di poi, lo stesso afferma che tale situazione si verifica nel caso sottoposto alla sua cognizione: “atteso che, con il primo motivo del ricorso incidentale viene contestato che il raggruppamento ricorrente abbia interesse al ricorso e ciò sul rilievo della insussistenza in capo al raggruppamento stesso di un requisito per la partecipazione alla gara e più precisamente l’insussistenza del requisito di cui al punto III.2.1.A lett. 1 del bando (esperienza di gestione triennale di impianti polisportivi con analoghe caratteristiche).” Infine, ed è il punto che più interessa della pronuncia, il giudice procede ad esternare la tesi secondo cui il suesposto principio trova applicazione anche rispetto a procedure di gara con due soli partecipanti: “Ne può sostenersi che tale principio non possa trovare applicazione nel caso in cui alla procedura di gara abbiano partecipato solo due soggetti e ciò perché in nulla può ritenersi differente tale situazione rispetto a quella in cui i partecipanti alla gara siano più di due. Ed infatti in entrambi i casi al ricorrente non residua alcuna utilità dall’accoglimento del ricorso atteso che l’accertamento del requisito mancante non consentirebbe al ricorrente di partecipare ad una successiva rinnovazione della procedura concorsuale. Il fatto poi che alla nuova gara non possa partecipare anche il controinteressato (e ricorrente incidentale) deve ritenersi irrilevante; qui è sufficiente constatare che il ricorrente difetta dell’interesse a ricorrere e tanto basta per ritenere inammissibile il relativo ricorso. In ogni caso la rinnovazione della gara non può ritenersi un fatto evitabile e necessario (il Comune potrebbe decidere anche altre forme di gestione) e qualora pure fosse rinnovata non è detto che alla stessa non vi partecipino anche altri concorrenti. In forza di quanto osservato deve ritenersi non via siano valide ragioni per considerare differenti (sotto il profilo processuale) la situazione contenziosa relativa ad una gara che vede due soli concorrenti e quella in cui vi siano più di due concorrenti.” Come è evidente dal testo della pronuncia, il ragionamento che il giudice pone a fondamento della propria statuizione è duplice. Esso infatti afferma, da un lato, che il ricorrente, laddove fosse accertata la carenza del requisito di partecipazione, non potrebbe partecipare alla successiva gara eventualmente bandita; dall’altro lato, che comunque l’indizione di una nuova gara non potrebbe ritenersi un fatto non inevitabile, e comunque potrebbero partecipare anche altri soggetti alla gara stessa. Ora - al di là del fatto che non appare ben comprensibile il riferimento alla possibilità che alla futura gara partecipino altri soggetti, in quanto l’utilità concreta che verrebbe realizzata con l’accoglimento del ricorso principale sarebbe, non l’aggiudicazione ma, la mera aspettativa della stessa, originante dalla partecipazione alla seconda gara – le argomentazioni addotte dal giudicante non sembrano condivisibili. Infatti, sotto il profilo della insussistenza del requisito di partecipazione, potrebbe ipotizzarsi che il ricorrente sia in possesso dello stesso, ma non lo abbia dimostrato in sede di gara per erronea compilazione dell’offerta; e comunque non si vede perché il ricorrente non possa, in una seconda gara, procedere alla partecipazione in ATI con altri soggetti in possesso del requisito in parola. Sotto il secondo profilo, il fatto che la seconda gara sia una eventualità, e non una certezza, non priva di interesse il ricorrente, in quanto appare evidente che già la sola aspettativa di una nuova gara costituisca un “bene della vita” degno di rilievo giuridico. Sembra dunque non condivisibile questo arresto del TAR Veneto che va a distinguersi dall’oramai acquisito dato giurisprudenziale e che, in definitiva, sembra limitare in modo assai stringente il diritto di difesa del ricorrente principale, forzando il dato normativo relativo alla necessaria sussistenza di tutte le condizioni dell’azione secondo una logica che tende a deprimere la sfera degli “interessi” tutelabili innanzi al giudice amministrativo. Infatti, pare del tutto evidente che la statuizione in esame, in definitiva, si fonda su un ragionamento che presuppone un deciso arretramento in tema di situazioni soggettive legittimanti alla proposizione del ricorso. E tale arretramento sembra legato al disconoscimento del fatto che anche una mera aspettativa, o meglio la sua concretizzazione, costituisce oggetto di un interesse sostanziale del cittadino. Tant’è che, come è noto, soprattutto in tema di gare ad evidenza pubblica, si è nettamente affermata l’idea della risarcibilità del c.d. danno da perdita di chance. Danno che si manifesta come risarcibile quando il ricorrente non può dimostrare che, in assenza del vizio di legittimità censurato, sarebbe risultato aggiudicatario. La pronuncia in esame sembra allora del tutto disancorata da quella che è stata l’evoluzione giurisprudenziale in tema di situazioni soggettive tutelabili innanzi al giudice amministrativo. L’idea seguita dal giudicante nella pronuncia annotata, infatti, sembra sensibilmente discostarsi da quel diverso orientamento espresso da altri giudici di prime cure, ispirato, se non imposto, dalla normativa di rango comunitario. (Sul punto, T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 27 febbraio 2006, n. 1427: Alla luce del generalissimo principio nazionale e comunitario di libera concorrenza e del criterio di effettività del diritto alla tutela giurisdizionale, sancito dalla Carta costituzionale e dal Trattato europeo, non sembra, infatti, potersi dubitare della sussistenza di un interesse, pur strumentale, differenziato e qualificato di ciascuno degli operatori economici di settore a far valere l'illegittimità dell'aggiudicazione di una commessa pubblica in favore di un concorrente, qualora ciò determini non il diritto all'aggiudicazione di altri concorrenti che parteciparono alla medesima gara, bensì, come in questo caso, la necessità di rinnovare l'intera procedura volta alla stipula del contratto o della convenzione, in linea con l'interesse sostanziale di ciascun imprenditore operante sul libero mercato a competere, secondo pari opportunità, ai fini dell'ottenimento di commesse da aggiudicare secondo procedure ad evidenza pubblica.”)