T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE II BIS - Sentenza 19 marzo 2007 n. 2393 Pres. Giulia, Rel. Giordano ICOP S.p.a. (Avv. C. De Portu) c. Comune di Civitavecchia (Avv.ti F. Tedeschini e G.A. Pala); Consorzio Cooperative Costruzioni ( Avv.ti V.Caputi Jambrenghi e F. Lattanzi)

1) Contratti della PA – Gara – Concorrente che non ha inserito nella busta contente l’offerta tecnica il computo metrico estimativo e l’elenco dei prezzi – Clausola del bando a pena di esclusione - Esclusione – Legittimità – Ragioni

2) Contratti della PA – Gara – Esecuzione incondizionata del regolamento di gara – Legittimità – Discrezionalità della stazione appaltante – Non sussiste - Ragioni

1) E’ legittima l’esclusione della società concorrente che non abbia inserito tra gli elaborati racchiusi nella busta contenente l’offerta tecnica il computo metrico estimativo e l’elenco dei prezzi come richiesto dal bando a pena di esclusione, ma li abbia inseriti nella busta contenente l’offerta economica, ritenendo che da essi la stazione appaltante potesse apprendere elementi economici, a discapito della segretezza dell’offerta. L’esclusione, infatti, oltre ad essere conforme alle disposizioni della lex specialis ed a garantire la par condicio rispetto agli altri concorrenti, è conforme al disposto contenuto negli articoli 25 del DPR n. 554/99, che nell’elenco dei Documenti componenti il progetto definitivo annovera il computo metrico estimativo, e 35, che nell’elenco dei Documenti componenti il progetto esecutivo contempla, tra gli altri, il computo metrico estimativo definitivo ed il quadro economico, nonché l’elenco dei prezzi unitari, in quanto trattasi di elementi dai quali la stazione appaltante può procedere alla stima sommaria dell’intervento, applicando alla quantità delle lavorazioni previste, i prezzi unitari dedotti dai prezziari della stazione appaltante o dai listini correnti nell’area interessata, restando la conoscenza del valore delle offerte, collegata alla conoscenza dei ribassi concretamente offerti dai singoli concorrenti nella fase successiva.

2) E’ legittima l’esecuzione incondizionata delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento. Infatti, qualora il bando commini espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, la stazione appaltante è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione, restando preclusa, anche all’interprete, ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza l’Amministrazione si è autolimitata al momento dell’adozione del bando.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO - SEZIONE II BIS -

ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 9829/2004 proposto da I.C.O.P. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Claudio De Portu, con il quale elegge domicilio presso il suo studio, Via Giuseppe Mercalli n. 13; contro COMUNE DI CIVITAVECCHIA, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati prof. Federico Tedeschini e Gesualdo Antonio Pala, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Largo Messico n. 7; e nei confronti di CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con Codimar s.r.l. e C.P.C. - Compagnia Progetti e Costruzioni S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Vincenzo Caputi Jambrenghi e Filippo Lattanti, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Via Picardi n. 4/B; per l’annullamento - del provvedimento di esclusione della Società ricorrente dalla gara indetta dal Comune intimato per l’affidamento, in appalto concorso, della “progettazione definitiva ed esecutiva e realizzazione dei lavori di per circa ml. 480 per un importo complessivo di Euro 11.473.592,00”, adottato nella seduta del 10 giugno 2004; - della determinazione dirigenziale 29 giugno 2003, n. 121, di aggiudicazione in via provvisoria dell’appalto in esame all’ATI tra Consorzio Cooperative Costruzioni, Codimar e CPC; - della determinazione dirigenziale 5 agosto 2004, n. 168, mai comunicata, con la quale il Comune di Civitavecchia ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara in esame all’ATI controinteressata; - di tutti i verbali di gara, con particolare riferimento al verbale della seduta del 10 giugno 2004, ove è stata disposta l’esclusione della Società ricorrente dalla procedura de qua; - di tutti gli atti antecedenti, presupposti, conseguenti e, comunque, connessi a quelli impugnati, ivi inclusa, per quanto di ragione, la nota del 17 giugno 2004, prot. n. 18663, nonché, ove occorra, l’avviso di gara, la lettera di invito ed il contratto, ove stipulato; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti resistenti; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, per la pubblica udienza del 21 dicembre 2006, il Consigliere Francesco GIORDANO; Uditi gli avvocati come da relativo verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO La ICOP S.p.A. ha partecipato all’appalto concorso indetto dal Comune di Civitavecchia per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della “progettazione definitiva-esecutiva nonché la realizzazione dei lavori di per circa ml. 480 per un importo complessivo di Euro 11.473.592.” Nella seduta riservata del 10 giugno 2004 l’istante è stata esclusa dalla gara per non aver inserito nella busta “C – Offerta Tecnica” il computo metrico estimativo e l’elenco prezzi, elaborati ritenuti dalla Commissione “indispensabili per la completezza del progetto e della sua valutazione.” L’appalto è stato, quindi, definitivamente aggiudicato all’A.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni , odierna controinteressata. Avverso gli atti specificati in epigrafe l’intimante ha proposto il presente gravame, affidandolo alle seguenti censure: 1) Illegittimità dell’esclusione della ICOP S.p.A.: violazione e falsa applicazione di legge; violazione e/o falsa applicazione della lettera d’invito; violazione del principio di segretezza dell’offerta e dei principi di imparzialità e trasparenza dell’agire amministrativo (art. 97 Cost.). Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. L’esclusione della ricorrente sarebbe illegittima perché adottata in spregio sia della lex specialis di gara, sia dei pacifici principi in materia di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che postulano l’indefettibile segretezza dei profili economici dell’offerta fino a quando è in itinere la fase di valutazione delle offerte tecniche. Assume parte ricorrente che l’inserimento del computo metrico estimativo e dell’elenco prezzi all’interno della busta “C – Offerta Tecnica”, avrebbe determinato la conoscenza (o, comunque, la conoscibilità), da parte della Commissione, dell’offerta economica quando era ancora in corso lo scrutinio dell’offerta tecnica e prossima l’attribuzione dei correlati punteggi, con gravissima compromissione delle indispensabili condizioni di serenità ed imparzialità di giudizio proprie di detta fase valutativa. E’, invece, principio fondamentale quello della segretezza dell’offerta economica, per tutta la fase procedimentale di valutazione delle offerte tecniche. In ogni caso, ove la Commissione avesse inteso esaminare i due elaborati indipendentemente dalla conoscenza dell’offerta economica, avrebbe potuto agevolmente farlo, atteso che essi erano stati inclusi nella busta “A – Offerta Economica”, ma con accorgimenti tali da impedire che la loro consultazione determinasse la conoscenza o, comunque, la conoscibilità dell’offerta economica. 2) Illegittimità dell’aggiudicazione dell’ATI CCC-Codimar-CPC: Violazione della lex specialis di gara; Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, errore di fatto e di diritto, illogicità ed ingiustizia manifesta. Secondo la ricorrente, la stessa ATI aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara, oltre che per illegittimità derivata dall’illegittima esclusione della ICOP, anche in via autonoma: per irregolarità sostanziali nella certificazione dei requisiti di carattere generale; per la mancata presentazione della documentazione richiesta, a pena di esclusione, dalla legge di gara; nonché per carenze ed incongruenze del progetto, sia a livello tecnico che a livello logico-formale. Previe istanze istruttoria e risarcitoria (in forma specifica o, in subordine, per equivalente), conclude l’esponente con la richiesta di accoglimento del ricorso e di annullamento degli atti impugnati, con ogni conseguenza di legge, anche in merito alla rifusione delle spese e degli onorari di causa, oltre accessori. Entrambe le parti intimate si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso. Il Consorzio Cooperative Costruzioni ha eccepito l’inammissibilità del gravame, sotto un duplice profilo, e ne ha, comunque, chiesto il rigetto, per infondatezza delle dedotte censure, con vittoria di spese e compensi di lite. Anche il Comune di Civitavecchia si è opposto alle doglianze di parte avversa, formulando l’eccezione di tardività del ricorso e confutando nel merito le prospettate censure. Pertanto, l’Amministrazione ha chiesto la reiezione del gravame, anche in ordine a spese, competenze ed onorari di giudizio. Ha replicato parte ricorrente, argomentando in senso contrario alle eccezioni e deduzioni di controparte, ed ha insistito per l’accoglimento di tutte le conclusioni esposte nell’atto introduttivo del giudizio. Con ordinanza n. 5839 del 4 novembre 2004, pubblicata il giorno successivo, la Sezione ha respinto la domanda cautelare prodotta dalla Società ricorrente. DIRITTO Può soprassedersi all’esame delle eccezioni pregiudiziali formulate dalle parti resistenti, a ragione del fatto che l’azionata pretesa si appalesa infondata nel merito e va, pertanto, rigettata. Come precisato dalla stessa ricorrente, il gravame si articola in due ordini di censure: il primo si riferisce all’esclusione dell’interessata dalla gara; il secondo riguarda, invece, l’aggiudicazione dell’appalto all’A.T.I. controinteressata. Cominciando la trattazione del gravame dalla questione posta in via prioritaria, il Collegio osserva che la società istante è stata esclusa dall’appalto concorso in argomento, per non avere inserito tra gli elaborati racchiusi nella busta “C”, contenente l’offerta tecnica, il computo metrico estimativo e l’elenco dei prezzi, indispensabili per la completezza del progetto e della sua valutazione (cfr. verbale n. 2 del 10 giugno 2004 e nota, a firma del Presidente della Commissione, n. 18663 del 17 giugno 1004). Non si tratta, quindi, della mancata presentazione dei predetti elaborati –che, a detta dell’istante, risultavano acclusi, in buste chiuse e sigillate, all’interno della busta “A” contenente l’offerta economica- ma proprio della loro mancata inclusione nella busta contenente l’offerta tecnica. Ciò posto, osserva il Collegio che la lettera d’invito alla gara de qua (prot. gen. n. 6847 del 2 marzo 2004) prescriveva che la busta “C – Offerta tecnica” avrebbe dovuto contenere, a pena di esclusione, il progetto definitivo-esecutivo, in duplice copia, “composto secondo quanto previsto dalle vigenti disposizioni ed in particolare dagli elaborati ed atti di cui al D.P.R. 554/99 e s.m.i. …”. Orbene, mentre l’art. 25 di tale D.P.R., rubricato “Documenti componenti il progetto definitivo”, prevede, alla lettera l) del comma 2°, il computo metrico estimativo, il successivo art. 35, rubricato “Documenti componenti il progetto esecutivo”, contempla, tra gli altri, il computo metrico estimativo definitivo e quadro economico, alla lettera g), nonché l’elenco dei prezzi unitari e eventuali analisi, alla lettera i). Ne discende che la stazione appaltante, essendosi rigorosamente autolimitata nel prescrivere l’inserimento dei suddetti elaborati nella busta “C” contenente l’offerta tecnica, anziché nella busta “A” contenente l’offerta economica, non poteva che disporre l’esclusione dalla gara della ditta ricorrente, non solo per rispetto delle norme che formavano la lex specialis della procedura concorsuale, ma anche per ragioni legate al potere-dovere di osservare pienamente il principio della par condicio degli aspiranti all’aggiudicazione dell’appalto. Il Collegio ritiene, dunque, di dover confermare, anche nel merito, la motivazione con la quale è stata respinta, con ordinanza n. 5839/2004, la domanda cautelare prodotta dalla società ricorrente. Né rileva, in senso contrario, la circostanza che i documenti in questione fossero stati inclusi, in due distinte sottobuste chiuse e sigillate, all’interno del plico relativo all’offerta economica, e che potessero, quindi, essere consultati agevolmente, a prescindere dalla conoscenza (o conoscibilità) di quest’ultima. Il fatto è che quello in esame è uno di quei classici casi di scuola, in cui la forma diventa sostanza e va assunta quale unico metro di valutazione o, comunque, con assoluta prevalenza su ogni altra considerazione di ordine logico, che non trovi adeguato fondamento in una precisa realtà giuridica. E’ stato, invero, statuito che, nelle procedure per l’affidamento di appalti pubblici, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento; pertanto, qualora il bando commini espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, la P.A. è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione, restando preclusa, anche all’interprete, ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza l’Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 novembre 2003, n. 7237). Se, poi, come fa l’istante nei suoi scritti difensivi, si tenta di accreditare la correttezza del comportamento di un aspirante che, in nome del canone della segretezza dell’offerta economica per tutta la fase procedimentale di valutazione delle offerte tecniche, ha ritenuto di non inserire il computo metrico estimativo e l’elenco dei prezzi nella busta dell’offerta tecnica, allo scopo di evitare che la Commissione potesse venire a contatto con i valori economici dell’offerta, nelle more dell’assegnazione dei punteggi alle offerte tecniche, si rende allora necessario ricercare la ratio sottesa alla surriportata prescrizione, formulata nella lettera di invito alla gara -anch’essa, ove occorra, impugnata in questa sede- con rinvio al disposto di cui al D.P.R. n. 554/99. Sul tema l’intimante sostiene che il computo metrico estimativo e l’elenco prezzi recano, per loro stessa natura, l’espressione dei termini economici dell’offerta del concorrente, essendo essi nient’altro che gli strumenti attraverso i quali i dati tecnici e le stime quantitative contenute nelle tavole e nei documenti progettuali, si traducono nelle espressioni economiche che concorrono a determinare la quotazione finale dell’appalto. Pertanto, secondo l’interessata, l’inclusione di tali elaborati nella busta “C” relativa all’offerta tecnica, avrebbe fatalmente determinato la conoscenza (o, comunque, la conoscibilità), da parte della Commissione, dell’offerta economica quando era ancora in corso lo scrutinio dell’offerta tecnica e prossima l’attribuzione dei correlati punteggi, con gravissima compromissione delle indispensabili condizioni di serenità ed imparzialità di giudizio proprie di detta fase valutativa (cfr. ricorso, pag. 8) Rileva, in proposito, il Collegio che il computo metrico estimativo è lo strumento che, in generale, consente la stima sommaria di un intervento, attraverso l’applicazione alle quantità delle lavorazioni previste dei prezzi unitari dedotti dai prezziari della stazione appaltante o dai listini correnti nell’area interessata (cfr. art. 34, comma 1° del D.P.R. n. 554/99). Tale elaborato, che deve corredare il progetto esecutivo, sulla cui base l’amministrazione appaltante indice la gara per l’aggiudicazione di un contratto di appalto di opera pubblica, consiste nell’indicazione dei lavori e delle misure e quantità di materiali e opere per ciascuna categoria necessaria per realizzare il progetto, e la cui utilità non soltanto è in funzione della misurazione dei fattori occorrenti rispetto al prezzo, ma, prima ancora, è correlata alla definizione dell’oggetto dei lavori da eseguire (Cfr. Cons. Stato, Sez. II, 7 marzo 2001, n. 149). E’, quindi, necessario che il progetto esecutivo sia corredato anche del computo metrico e che su tale base si affidi il contratto, utilizzando il sistema dei prezzi unitari previsto dall’art. 5 della legge 2 febbraio 1973, n. 14, ai sensi dell’art. 29, comma 3° del D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406 (cfr. Cons. Stato, II, n. 149/2001, cit.). Pertanto, il computo metrico e l’elenco dei prezzi permettono alla stazione appaltante di procedere ad una sommaria verifica, circa la fattibilità dell’opera pubblica alla luce delle somme disponibili, e si rivelano necessari per la valutazione dell’offerta tecnica. E’ evidente, tuttavia, che la conoscenza di detti elaborati in sede di valutazione delle offerte tecniche, non pone affatto l’Amministrazione nelle condizioni di conoscere in anticipo il valore delle offerte economiche, atteso che solo dall’esame di queste è possibile evincere i ribassi concretamente offerti dai singoli concorrenti. In conclusione, deve ritenersi infondato il primo mezzo di gravame. Il secondo è, invece, inammissibile per difetto di interesse, in quanto l’avvenuta esecuzione di buona parte dei lavori oggetto di appalto, documentata in atti, preclude in radice alla ricorrente di sindacare la legittimità dell’aggiudicazione conferita alla ditta controinteressata, dal momento che nessuna concreta ed effettiva posizione di vantaggio, in termini di rinnovazione del procedimento, potrebbe conseguire la ricorrente medesima dall’eventuale accoglimento dei prospettati rilievi (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20.10.2004, n. 6874). Le superiori considerazioni conducono, in parte, a rigettare il proposto gravame e, in parte, a dichiararne l’inammissibilità per carenza di interesse dell’istante. Quanto alle spese ed onorari di lite, il Collegio ritiene che le stesse possano essere integralmente compensate integralmente fra le parti del giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Seconda bis, in parte rigetta ed in parte dichiara inammissibile il ricorso meglio specificato in epigrafe. Spese compensate per intero. Così deciso in Roma, il 21 dicembre 2006, in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori Giudici: Patrizio GIULIA Presidente Francesco GIORDANO Consigliere rel.estensore Solveig COGLIANI Consigliere