T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III TER - Sentenza 8 marzo 2007 n. 2235
Pres. Corsaro, Est. Ferrari

1. Diritto delle comunicazioni – Disposizioni in tema di tutela della concorrenza nel Sistema Integrato delle Comunicazioni (SIC) - Artt. 14 e 15, L. 112/2004 – Ambito d’applicazione – Determinazione – Applicabilità delle disposizioni c.d. antitrust anche al concessionario del pubblico servizio radiotelevisivo – Sussiste – Ragioni.

2. Diritto delle comunicazioni – Mercato radiotelevisivo – Disposizioni antitrust - Potere dell’AGCM di imporre misure rimediali - Ex art. 2, co. 7, l. 249/97 – Possibilità – Nei riguardi del concessionario del pubblico servizio – Sussiste - Contratto di servizio – Irrilevanza.

3. Mercato radiotelevisivo - Accesso alle reti digitali terrestri - Quote obbligatorie di riserva in favore di fornitori indipendenti - Ex art. 2 l. 66/2001 – Decisione dell’AGCOM di prolungare nel tempo tale obbligo – Legittimità.

4. Mercato radiotelevisivo – Accesso alle reti digitali terrestri – Quote di riserva in favore di fornitori indipendenti - Provvedimento dell’AGCOM prescrittivo di un criterio selettivo di tali fornitori – Legittimità – Ragioni.

5. Diritto delle comunicazioni – Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – Accertamento sulla sussistenza di una posizione dominante - Ex art. 14, co. 2, L. 112/2004 – Nel mercato radiotelevisivo e delle relative fonti di finanziamento - Ricon-ducibilità del canone RAI tra dette fonti – Legittimità.

1. Le disposizioni c.d. antitrust di cui agli artt. 14 e 15 della Legge 112/2004 -tese a prevenire e rimuovere eventuali posizioni dominanti e/o comunque lesive del pluralismo nel Sistema integrato delle comunicazioni e nei mercati rilevanti che lo compongono- si applicano a tutti gli operatori che interagiscono in detto sistema, a prescindere dalla loro natura giuridica, pubblica o privata. Pertanto, con riguardo al mercato radiotelevisivo, lo status di concessionario del pubblico servizio non esime tale soggetto dalla verifica in ordine alla sussistenza di una posizione dominante, condotta dall’AGCOM ex art. 14, co. 2, l. 112/2004, posto che anche il concessionario del pubblico servizio è tenuto al ri-spetto del principio del pluralismo e all’osservanza delle regole dettate a sua tutela.

2. La circostanza che l’attività del concessionario del pubblico servizio sia regolata dalla Convenzione per la concessione del servizio e dal Contratto di servizio integrativo, non priva l’AGCOM del potere di imporre, a tutela del pluralismo nel mercato radiote-levisivo, le misure rimediali di cui all’art. 2, co. 7, L. 249/97, anche nei riguardi di tale soggetto. Difatti, il contratto di servizio, avendo natura pattizia, deve conformarsi alle regole e ai principi fissati dalla normativa statale e comunitaria, nonchè alle determina-zioni di detta Autorità, in qualità di organismo deputato ad assicurare il rispetto di dette disposizioni a tutela di interessi superiori a quelli propri delle parti stipulanti il predetto contratto.

3. È legittima la determinazione dell’AGCOM di prolungare sino alla completa attuazione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze in tecnica digitale, l’obbligo, di cui all’art. 2bis, co. 1, L. 66/2001, di riservare l’accesso alle reti digitali ter-restri a fornitori indipendenti, per una quota pari al 40%. Difatti, l’Autorità, essendo competente ad adottare le misure necessarie al riequilibrio del sistema in funzione di tu-tela del pluralismo, può ben assumere un’iniziativa di tal genere, ove l’abbia giudicata idonea a realizzare l’obiettivo perseguito dal legislatore nel 2001, vale a dire consentire l’ingresso sul mercato di nuovi operatori.

4. È legittimo il provvedimento con il quale l’AGCOM fissi un criterio selettivo ai fini della determinazione dei fornitori indipendenti aventi accesso alle quote di riserva di cui all’art. 2bis, co. 1, L. 66/2001, non potendo tale prescrizione ritenersi lesiva dell’autonomia negoziale del gestore delle reti televisive, posto che la libertà d’iniziativa privata, tutelata all’art. 41 Cost., incontra un limite nell’interesse pubblico ravvisabile nella difesa del pluralismo.

5. L’AGCOM, in sede di verifica di una posizione dominante nel mercato radiote-levisivo e delle relative fonti di finanziamento, ex art. 14, co. 2, L. 112/2004, può legit-timamente computare il canone RAI ai fini dell’analisi del mercato rilevante. Difatti, ta-le impostazione, se da un lato non è in contraddizione con la circostanza che detto cano-ne non sia un elemento contendibile, in quanto ex lege riservato solo alla concessionaria del servizio pubblico, appare peraltro confermata dall’art. 15, co. 3, L. 112/2004, che, con riguardo al Sistema Integrato delle Comunicazioni -del quale il mercato radiotelevi-sivo costituisce parte integrante- inserisce detto canone tra i ricavi che concorrono a de-terminare il limite del 20% imposto a tutti gli operatori, a tutela del pluralismo.

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La legislazione del servizio pubblico radiotv è materia senza dubbio intricata. Infatti, essa registra la compresenza di attori pubblici coinvolti a vario titolo (Agcom, Ministeri Economia e Comunicazioni nonché la stessa Rai) e di configgenti interessi (lo svolgimento del servizio pubblico radiotv, la garanzia del pluralismo nonché la libertà d’impresa). Per di più, esso è ad oggi disciplinato da un quadro normativo non sempre chiarissimo ed in perenne evoluzione - per non dire “sovrapposizione” - formale (la cui attuazione concreta è, come noto, da sempre tutta un'altra faccenda…). La lunga sentenza in esame, che affronta difficili questioni di ordine tecnico e giuridico, può essere sintetizzata nella condanna della “situazione di privilegio di cui indubbiamente la Rai già fruisce nell’ambito del sistema radiotelevisivo nazionale”. In altre parole, ciò che più negativamente ha colpito il Tar (distraendolo dalla necessità di una forse più puntuale analisi delle censure della ricorrente) è il “convincimento della Rai di svolgere nell’ambito del sistema radiotelevisivo un ruolo unico e del tutto distinto da quello degli altri operatori, che la esonererebbe dal rispetto delle regole della concorrenza e del pluralismo”. A questo “convincimento” (protervia, si potrebbe dire) della Rai il Tar ha reagito con durezza affermando che essa, al pari di tutti gli altri operatori del settore, è soggetta ai poteri correttivi, regolamentari e sanzionatori del Regolatore e che lo svolgimento del servizio pubblico radiotv non è un “alibi”, non rappresentando esso, contrariamente a quanto affermato dall’emittente, “di per sé un presidio del pluralismo”. Accanto alla condanna dell’attività della Rai nel mercato tv non è, poi, difficile intravedere un velato j’accuse al Legislatore, in particolare per quel che riguarda la debole giustificazione del canone radiotv e la mancanza di un’adeguata definizione della missione del servizio pubblico. I ricorsi riuniti della Rai essenzialmente hanno preso di mira la delibera n. 136/05/Cons (v. amplius la mia nota nella Rassegna del Diritto delle Comunicazioni on line n. 03/05), con cui finalmente l’Agcom ha adottato, dopo un iter procedimentale complesso e segnato anche dalla sopravvenienza della nuova Legge Gasparri, le prime misure correttive del duopolio radiotv. In sintesi, i “7 comandamenti” della delibera (su cui rinvio alla mia nota cit.) hanno imposto alla Rai di accelerare la transizione al digitale (che ancora, secondo la recentissima audizione parlamentare del Presidente Calabrò, è ritenuta l’unica possibilità di scardinare il duopolio tv, v. la mia nota nella Rassegna del Diritto delle Comunicazioni on line n. 02/07); di destinare parte della capacità trasmissiva ad editori indipendenti, nonché di agevolare la diffusione della nuova tv digitale tramite la produzione di un canale con appeal per gli spettatori e privo di pubblicità. Tale delibera è stata poi seguita da altri provvedimenti attuativi, con cui l’Agcom ha definito il piano tecnico di transizione delle reti trasmissive in tecnica digitale, nonché definito le regole per l’assegnazione della capacità: anch’essi impugnati dall’emittente pubblica. L’argomento della Rai si è basato essenzialmente sull’inapplicabilità soggettiva al gestore della tv pubblica delle regole in materia di posizioni dominanti nel SIC introdotte dalla Legge Gasparri, nonché sull’incompetenza dell’Agcom a dettare misure regolamentari che interferiscono con gli obblighi imposti dal contratto di servizio tra l’emittente ed il Ministero delle Comunicazioni. In prima battuta, la delibera impugnata sarebbe stata dunque viziata da errore nei presupposti ed in subordine da carenza assoluta di potere. Relativamente al primo profilo, la Rai ha richiamato la sua funzione di esercente un servizio di interesse generale, riconosciuto e sancito dall’ordinamento comunitario tramite il Protocollo n. 9 al Trattato di Amsterdam. Da qui l’inapplicabilità dei limiti antitrust, dal momento che l’acquisizione di risorse economiche adeguate è funzionale allo svolgimento del servizio pubblico radiotv che “rappresenta di per sé una garanzia a presidio del pluralismo”. Sul secondo profilo, la Rai ha ricordato come la sua attività sia totalmente vincolata agli interessi pubblici individuati dalla convenzione per la concessione del servizio pubblico e dal contratto di servizio stipulati con i dicasteri delle Comunicazioni e dell’Economia, atti cui l’Agcom non potrebbe sostituirsi. Inoltre, gli obblighi comportamentali imposti alla Rai violerebbero la riserva di legge prevista dall’art. 21 della Costituzione per la disciplina del settore dell’informazione. A queste principali censure la ricorrente ha poi affiancato una vasta serie di ulteriori contestazioni, basate su vizi procedimentali e formali commessi dall’Autorità nell’individuazione del mercato rilevante e nell’applicazione della Legge Gasparri. In particolare, la Rai ha contestato la definizione del mercato rilevante nonché la condanna di quello che non è altro che un “mero mantenimento” di una posizione dominante, precedentemente acquisita e non sanzionata sotto il previgente regime normativo. Il Tar, per rigettare la principale censura di inapplicabilità soggettiva dei limiti antitrust, ha ripercorso storicamente l’evoluzione normativa e della giurisprudenza della Corte Costituzionale in materia, giungendo alla conclusione che la “Rai deve essere inquadrata nel sistema radiotelevisivo come soggetto che opera, al pari degli altri operatori, in regime concorrenziale” e che “la tutela del pluralismo … può essere garantita soltanto valutando la posizione occupata da tutti gli operatori”. Il Tar consacra, dunque, il sistema misto pubblico-privato senza sfuggire all’interrogativo concettuale posto dal “tributo” costituito dal canone, il quale pone evidentemente l’emittente incaricata del servizio pubblico in una “situazione più uguale” di quella degli altri operatori, anche essi presenti nello stesso mercato ed incaricati di promuovere allo stesso modo il pluralismo. Il Tar non solo, come si è già notato, rigetta l’affermazione che il servizio pubblico sia di per sé garanzia del pluralismo, ma si spinge più avanti, sottolineando l’esigenza che i compiti specifici di servizio pubblico siano definiti con maggiore precisione “al fine di evitare speculazioni in suo nome”. Il giudice amministrativo nota, infatti, come tale alibi non possa funzionare in relazione alla complessiva attività dell’emittente la quale, “sostanzialmente eguale a quella della concorrente RTI”, “di fatto le consente di coprire con le sue reti oltre il 40% del mercato della diffusione radiotelevisiva” e che la “quantificazione [del canone] prescinde da una previa individuazione, nell’ambito della complessiva attività svolta dalla Rai, di quelle che sulla base di principi di diritto e di regole di ragionevolezza possono effettivamente considerarsi espressione di un pubblico servizio”. Ciò che, secondo il Tar, condanna il mantenimento della posizione dominante della Rai è appunto il “fatto di comune esperienza che da decenni essa opera … in indubbia ed accettata posizione di “concorrenza” con un altro gigante della televisione (RTI), sul piano dell’audience … della misura del compenso quale strumento elettivo per acquisire la collaborazione dei più noti professionisti dello spettacolo [una predizione delle critiche per i compensi dell’ultimo Festival di Sanremo?] e richiamando il “servizio pubblico”, che afferma di svolgere, soprattutto quando si tratta di difendere il suo diritto non solo al canone radiotelevisivo ma anche alla sua periodica revisione in melius”. Canone, quest’ultimo, con il quale finanzia un’attività “certamente non riconducibile nella succitata categoria giuridica [del servizio pubblico]”. In altri termini, indeterminatezza dei compiti del servizio pubblico e relativo trarne vantaggio da parte della Rai, la assoggettano alle stesse regole di mercato cui la stessa ritiene di essere esentata in virtù del suo “lignaggio”. Di conseguenza, nella sua attività di normalizzazione del ruolo della Rai, il Tar ha specificato che il contratto di servizio con il Ministero delle Comunicazioni è uno strumento pattizio che può regolare solamente le materie disponibili alle parti ma non gli interessi superiori tutelati dall’Autorità e che di conseguenza non ha “funzione paralegiferante” ma “opera a valle …. in funzione meramente conformativa su regole e principi fissati a monte dalla normativa statale e comunitaria … sul cui rispetto … è chiamata a vigilare … l’Autorità con poteri sia prevenzionistici che sanzionatori”. Il ridimensionamento dello status della Rai e la sua soggezione ai principi di concorrenza e pluralismo consente dunque al giudice amministrativo di confermare la validità delle misure correttive imposte dall’Agcom, nonché indirettamente di invitare il Legislatore ad una maggiore precisione della disciplina del servizio pubblico radiotv, la cui missione è secondo questa sentenza del tutto indefinita.