T.A.R. PUGLIA - LECCE - SEZIONE II - Sentenza 17 marzo 2007 n. 1061 Antonio Cavallari – Presidente, Patrizia Moro – Estensore. TIM Italia s.p.a. (avv. E. Sticchi Damiani) c. Comune di Martano (avv. T. Millefiori).

1. Edilizia e urbanistica – Abusi edili e condono – Istituto della sanatoria – Non è un procedimento di carattere generale.

2. Edilizia e urbanistica – Certificato di abitabilità – Termine di quarantacinque giorni – Inutile decorso – Effetti – Individuazione.

3. Poste e telecomunicazioni – Telefonia mobile – Pratica avviata con la d.i.a. – Definizione della pratica – Sospensione dei termini – Illegittimità.

4. Poste e telecomunicazioni – Telefonia mobile – Poteri dello Stato e degli enti locali – Riparto – Individuazione.

5. Poste e telecomunicazioni – Telefonia mobile – Impianti – Realizzazione – Potere della p.a. di pronunciarsi sulle d.i.a. – Dopo la formazione del silenzio assenso – Modalità.

1. L’istituto della sanatoria in materia edilizia per sanare abusi edilizi non è un procedimento di carattere generale, possibile in ogni momento e per ogni opera, necessitando invece lo stesso di una disciplina ad hoc che espressamente lo preveda e lo consenta.

2. Sebbene, in tema di certificato di abitabilità, l’art. 4, d.P.R. 22 aprile 1994 n.425, preveda che il silenzio dell'amministrazione comunale protrattosi per oltre quarantacinque giorni sulla richiesta di rilascio della licenza comporti che 'l'abitabilità si intende attestata', purtuttavia il silenzio non costituisce una forma di silenzio-assenso in senso tecnico, ma solo una legittimazione ex lege che prescinde dalla pronuncia della p.a. e trova il suo fondamento nella effettiva sussistenza di tutti i presupposti richiesti dalla legge per il rilascio della licenza; pertanto, l’agibilità potrà ritenersi conseguita solo nel caso in cui la costruzione sia conforme alla concessione edilizia e agli strumenti urbanistici vigenti e sussistano le condizioni igienico sanitarie per la concreta abitabilità.

3. In tema di installazione di impianti di telefonia mobile, è illegittimo l’atto del Comune di sospensione dei termini di definizione della pratica avviata dalla ricorrente con la d.i.a., in vista di un futura ed eventuale concertazione in ordine alla localizzazione dell’impianto, sulla base della volontà di consentire la realizzazione di impianti di telefonia solo su determinati immobili di proprietà comunale, perché in tal modo si pretende non solo un adempimento di carattere aggiuntivo ed atipico, rispetto alle previsioni di cui al all’art. 87, d.lg. 1 agosto 2003 n.259, ma si dispone una sospensione sine die del procedimento abilitativo de quo, senza che tale misura di salvaguardia, sia prevista da alcuna disposizione di legge di settore, né di provenienza statale né di provenienza regionale.

4. In tema di telefonia mobile, l’interpretazione sistematica delle norme che delineano i poteri dello Stato e degli enti locali in subiecta materia porta a ritenere che la tutela della salute, sotto il profilo della determinazione dei valori di campo (limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità) spetta allo Stato, mentre ai Comuni spetta non già il potere di invadere la predetta sfera (fissando diversi valori di campo o misure che indirettamente portino a valori di campo inferiori), ma quello di disciplinare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, in modo da giungere anche alla minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.

5. Se, con riferimento all’installazione di impianti di telefonia mobile, l’eventuale decorso del termine previsto dalla legge, per l’esercizio del potere di pronunciarsi in ordine alle denunce inizio attività, non consuma tale potere dell’Amministrazione, tuttavia, laddove il potere venga esercitato dopo la formazione del silenzio assenso, la p.a. deve procedere secondo le regole dell’autotutela decisoria, dando conto sia della sussistenza dei vizi di legittimità del provvedimento implicito, sia dell’interesse pubblico che giustifica l’annullamento ex officio, dovendo, inoltre, essere data comunicazione dell’avvio del procedimento ai soggetti interessati.

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA LECCE - SECONDA SEZIONE

Registro Decis.: 1061/07 Registro Generale:1928/2005

nelle persone dei Signori: ANTONIO CAVALLARI Presidente; TOMMASO CAPITANIO Ref.; PATRIZIA MORO Ref.,relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1928/2005 proposto da:

TIM ITALIA SPA, rappresentata e difesa dall’avv. prof.Sticchi Damiani Ernesto ed elettivamente domiciliata in Lecce alla via 95 RGT Fanteria n.9 presso lo studio di quest’ultimo

Contro

COMUNE DI MARTANO, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Millefiori Tommaso ed elettivamente domiciliato in Lecce alla via Mandarino n.11/A, presso la sede di quest’ultimo

Per l’annullamento - della nota prot.3921 del 27.7.2005(notificata in data 4.8.2005); - della nota prot.2136 del 30.09..2006; - di ogni atto connesso, presupposto, consequenziale, in particolare della delibera del C.C. di Martano n.14 del 28.6.2005; - del provvedimento prot. 014885 del 28.11. a firma del Sindaco del Comune di Martano e del Responsabile del procedimento; - Del provvedimento prot.n.001486 del 30.1.2006 a firma del responsabile del procedimento; - Del provvedimento prot. n.004541 del 28.3.2006 a firma del responsabile del procedimento; - Di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale e, in particolare, ove occorra: - del verbale di sopralluogo redatto in data 10.4.2006; - del provvedimento prot. n.5732 del 24.4.2006 a firma del responsabile del procedimento - Visto il ricorso ed i suoi allegati; - Visto l’atto di costituzione del Comune di Martano - Udito nella camera di Consiglio del 14 febbraio 2007 il Giudice Relatore dott.ssa Patrizia Moro ed uditi altresì gli avv.ti Sticchi e Parato, quest’ultimo in sostituzione dell’avv. Millefiori. - Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi: - Violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art.87 del D.Legs. 1.8.2003 n.259. Eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità dell’azione amministrativa, nonché per erronea presupposizione in diritto. Violazione dei principi di massima semplificazione ed accelerazione della procedura relativa all’installazione di impianti di telefonia mobile; - Violazione,falsa ed erronea interpretazione ed applicazione degli art.7,8 e 10.bis della L.7.8.1990 n.241, così come modificata dagli artt.5 e 6 della L.11.2.2005 n.15:Violazione del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per erronea presupposizione in diritto. Irragionevolezza dell’azione amministrativa. Carenza di istruttoria. - Violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione degli artt. 86 e 90 del D.legs. 1.8.2003 n.259. Eccesso di potere per erronea presupposizione in diritto nonché irragionevolezza ed illogicità dell’azione amministrativa. Carenza di istruttoria e di motivazione. Illegittimità in via derivata. - Considerato che nei motivi aggiunti depositati il 23.1.2006 sono dedotti i seguenti motivi: - Violazione dell’art.87 ,commi3 e 9,D.legs. 1.8.2003 n.259. Eccesso di potere per erronea presupposizione in diritto. Irragionevolezza ed illogicità dell’azione amministrativa. - Eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto. Illogicità ed irragionevolezza dell’azione amministrativa. - Considerato che nei motivi aggiunti depositati il 24.2.2006 sono dedotti i seguenti motivi: - Eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza dell’azione amministrativa. Violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art.87,comma 5,D.legs. 1.8.2003 n.259. - Illegittimità derivata. - Considerato che con gli ulteriori motivi aggiunti depositati il 6.6.2006 sono stati dedotti i seguenti motivi: - Violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art-10 bis della L.7.8.1990 n.241, come modificata dalla L.11.2.2005 n.15 e dal D.L. 14.3.2005 n.35, convertito dalla L.14.5.2005 n.80. Eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza dell’azione amministrativa. - Violazione,falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art.87 comma 3 del D.legs.1.8.2003 n.259, nonché dell’art.24 del D.P.R. 6.6.2001 n.380.Eccesso di potere per erronea presupposizione dell’azione amministrativa. - Illegittimità derivata

Considerato quanto segue.

La controversia concerne la ampiamente dibattuta questione dei poteri comunali in materia di installazione delle stazioni radio base necessarie per fornire il sistema di telefonia mobile nel territorio nazionale. Non è certo revocabile in dubbio il fatto che la diffusione della telefonia mobile abbia rappresentato, a partire dall’inizio degli anni ’90 del XX secolo, una delle rivoluzioni tecnologiche e sociali più rilevanti dell’epoca moderna, e ciò sia per le aziende e gli imprenditori, sia per i comuni cittadini, tanto da cambiare radicalmente le abitudini di vita delle moderne società. Ovviamente, la telefonia mobile ha aperto enormi possibilità di business, e, come sempre accade in questi casi, la progressiva diffusione della telefonia cellulare ha comportato la necessità, per le aziende del settore, di installare su tutto il territorio nazionale le antenne e gli altri impianti necessari per la copertura del servizio, non essendo ovviamente utili i vecchi impianti per la telefonia fissa, i quali sfruttano il sistema tradizionale del cavo (che raggiunge fisicamente l’abitazione o la sede aziendale dell’utente, mentre la telefonia cellulare si basa sulla trasmissione via etere del segnale, il che permette di poter usare l’apparecchio telefonico pressoché in ogni luogo). Altrettanto naturalmente, la diffusione esponenziale dei predetti impianti sul territorio ha fatto sorgere nella comunità scientifica e nella popolazione dubbi e paure circa i possibili effetti negativi per la salute umana, legati all’esposizione delle persone alle emissioni prodotte dalle c.d. stazioni radio base (SRB) e dagli altri impianti per la telefonia cellulare, che vengono disseminati anche a breve distanza dalle abitazioni, dagli uffici, dalle scuole, dai luoghi di cura e così via. La scienza, al riguardo, pur avendo ravvisato pericoli potenziali per la salute umana, non è ancora riuscita a pronunciare una parola definitiva e tranquillizzante, essendosi divisa fra coloro che, cifre alla mano, affermano l’esistenza di precise relazioni statistiche fra incremento di malattie tumorali ed esposizione alle emissioni elettromagnetiche e coloro che – sempre sulla base di analisi statistiche - negano la dimostrabilità di tali nessi. Ed è a questo punto che interviene il Legislatore (in questa sede si intende quello nazionale, anche se non bisogna dimenticare che sul punto esistono direttive comunitarie che regolano la controversa materia delle emissioni di onde elettromagnetiche), il cui primo intervento significativo (tralasciando i DPCM 23 aprile 1992 e 28 settembre 1995 e la L. 6 agosto 1990, n. 223, aventi portata settoriale) è contenuto nella L. 31 luglio 1997, n. 249 (recante “Istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo”), e precisamente nell’art. 1, comma 6, let. a), n. 15, secondo cui l’Autorità, fra le altre cose, “…vigila sui tetti di radiofrequenze compatibili con la salute umana e verifica che tali tetti, anche per effetto congiunto di più emissioni elettromagnetiche, non vengano superati, anche avvalendosi degli organi periferici del Ministero delle comunicazioni…”. La stessa norma prosegue affermando che “…Il Ministero dell'ambiente, d'intesa con il Ministero della sanità e con il Ministero delle comunicazioni, sentiti l'Istituto superiore di sanità e l'Agenzia nazionale per la protezione dell'ambiente (ANPA), fissa entro sessanta giorni i tetti di cui al presente numero, tenendo conto anche delle norme comunitarie…”. Proprio in base a tale delega, il successivo D.M. n. 381/1998 del Ministero dell’Ambiente, d’intesa con i Ministeri della Sanità e delle Telecomunicazioni, ha provveduto a fissare i limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, limiti notevolmente più rigidi di quelli vigenti negli altri Paesi europei. Tuttavia, l’intervento più significativo a livello sistematico è rappresentato dalla successiva L. 22 febbraio 2001, n. 36, non a caso definita dallo stesso Legislatore “legge quadro”, che, oltre a rinviare ad un successivo DPCM la fissazione dei limiti di esposizione alle emissioni (la delega, come è noto, è stata esercitata con il DPCM 8 luglio 2003, che però non contiene novità sostanziali rispetto al D.M. n. 381/1998), interviene anche sul riparto di competenze, in subiecta materia, fra i vari enti territoriali di cui si compone la Repubblica. La questione (che poi assume rilevanza decisiva nel presente giudizio ed in numerosi altri, in cui sono state sollevate analoghe censure) scaturisce dal fatto che gli interventi che gli operatori di telefonia mobile debbono realizzare per installare i propri impianti incidono innanzitutto, in quanto lato sensu edilizi, in maniera più o meno pesante, sull’assetto del territorio (quindi toccano una materia di competenza dei Comuni), dall’altro attengono anche alla tutela della salute, ossia ad una materia che, pur non essendo per l’ordinario attribuita alla competenza dei Comuni, incentra su di sé l’attenzione delle comunità locali. Per cui, le amministrazioni comunali (alle quali è attribuito il potere di autorizzare o vietare l’installazione degli impianti per cui è causa) si trovano quotidianamente fra due fuochi: da un lato, la protesta popolare (che spesso, a onor del vero, si nutre anche della disinformazione), dall’altro, le inevitabili pressioni degli operatori commerciali del settore (i quali, oltre a tutelare il proprio diritto di iniziativa economica, hanno anche la necessità tecnica, come si è detto in precedenza, di posizionare in maniera diffusa i propri impianti, al fine di assicurare il servizio) e degli utenti del servizio di telefonia mobile (ossia, la stessa popolazione che si duole del proliferare delle antenne, o comunque una parte cospicua di essa, che chiede un miglioramento del servizio). Pertanto, cercando di conciliare nel modo più soddisfacente possibile tali opposte esigenze, la L. n. 36/2001 ha individuato i livelli territoriali di competenza, in relazione ai vari aspetti coinvolti dal problema in esame. A tal proposito, il Legislatore (art. 3 della legge) ha individuato alcuni concetti-chiave, in relazione ai quali sono poi attribuite le competenze; tali concetti sono il “limite di esposizione” (definito come il valore di campo elettrico, magnetico ed elettromagnetico che non deve essere superato in alcun caso, essendo finalizzato ad evitare effetti acuti nella popolazione), il “valore di attenzione” (ossia il valore di campo elettrico, magnetico ed elettromagnetico che non deve superato in alcuni particolari ambiti – abitazioni, scuole, e così via – essendo finalizzato ad evitare i rischi di lungo periodo) e gli “obiettivi di qualità” (che comprendono sia i criteri localizzativi, gli standard urbanistici, le prescrizioni e le incentivazioni per l’utilizzo delle migliori tecnologie disponibili, sia i valori di campo elettrico, magnetico ed elettromagnetico, definiti dallo Stato, ai fini della progressiva minimizzazione dell’esposizione ai campi stessi). La legge, quindi, attribuisce:  allo Stato, fra le altre, le funzioni relative alla determinazione dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità; la promozione dell’attività di ricerca e sperimentazione tecnico-scientifica; l’individuazione delle tecniche di misurazione e di rilevamento dell’inquinamento elettromagnetico; la realizzazione di accordi di programma con i gestori degli impianti (art. 4 della legge);  alle Regioni, le funzioni relative all’individuazione dei siti di trasmissione e degli impianti per la telefonia mobile e degli strumenti e delle azioni utili al raggiungimento degli obiettivi di qualità di cui all’art. 3 della L. n. 36/2001, nonché la cooperazione con lo Stato per l’approfondimento delle conoscenze scientifiche relative agli effetti per la salute umana derivanti dall’esposizione ai campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici (art. 8, commi 1-5, della legge - Tali poteri devono però essere esercitati nel rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità, nonché dei criteri e delle modalità fissati dallo Stato);  ai Comuni, infine, il potere di dotarsi di regolamenti finalizzati ad “…assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici…” (art. 8, comma 6). E sono proprio queste norme ad aver dato la stura al notevole contenzioso che si è sviluppato sia di fronte alla Corte Costituzionale, sia di fronte alla giurisdizione amministrativa, e che ha ad oggetto soprattutto la definizione esatta dei compiti che, in subiecta materia, spettano, rispettivamente, allo Stato, alle Regioni ed ai Comuni. Questo contenzioso è stato poi “arricchito” dalle questioni inerenti la corretta applicazione delle norme che il successivo D. Lgs. 259/2003 – emanato in base alla delega contenuta nell’art. 41 della L. 1° agosto 2002, n. 166 e resosi indispensabile a seguito della declaratoria di incostituzionalità del precedente D. Lgs. n. 198/2002 – ha introdotto al fine, fra gli altri, di garantire la “…riduzione dei termini per la conclusione dei procedimenti amministrativi, nonché regolazione uniforme dei medesimi procedimenti anche con riguardo a quelli relativi al rilascio di autorizzazioni per la installazione delle infrastrutture di reti mobili, in conformità ai principi di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241…” (art. 41, comma 2, let. a), n. 4 della L. n. 166/2002). La disciplina recata dal c.d. Codice delle Comunicazioni, infatti, deve essere raccordata con quella recata sia dal DPR 6 giugno 2001, n. 380, sia, nel caso in cui vengano in evidenza questioni relative alla tutela dei beni paesaggistici e/o culturali, dal D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, ed è stato proprio questo il maggior problema incontrato dalle autorità comunali, le quali hanno oscillato fra un’applicazione integrale della disciplina urbanistico-edilizia anche agli interventi per cui è causa (in tal modo obliterando del tutto le disposizioni del D. Lgs. n. 259/2003) e un’applicazione non del tutto lineare delle disposizioni recate dal Codice delle Comunicazioni (soprattutto con riferimento all’iter procedimentale finalizzato al rilascio del titolo abilitativo – art. 87 del D. Lgs. n. 259/2003). Tale modo di procedere, però, ha esposto i Comuni a prevedibili ricorsi giurisdizionali da parte degli operatori della telefonia mobile, i quali hanno avuto gioco facile nel censurare le indubbie contraddizioni ed incertezze riscontrate nell’operato degli enti locali (una delle situazioni che si è verificata più spesso – ed anche nel presente giudizio - è proprio la sospensione a tempo indeterminato del procedimento autorizzatorio, giustificata con l’esigenza di verificare la conformità dell’intervento alle proprie esigenze localizzatorie). La Corte Costituzionale, come è noto, oltre che con la sentenza 1° ottobre 2003, n. 303 (con cui è stata dichiarata l’incostituzionalità dell’intero D. Lgs. n. 198/2002) è intervenuta con altre due importanti pronunce, ossia la sentenza 7 ottobre 2003, n. 307 e la sentenza 7 novembre 2003, n. 331. Nella prima (relativa al giudizio di legittimità costituzionale di alcune leggi regionali adottate nell’esercizio della delega di cui alla L. n. 36/2001), la Corte ha esaminato preliminarmente la questione di fondo posta dai suindicati criteri di riparto delle competenze, e cioè “…se i valori-soglia (limiti di esposizione, valori di attenzione, obiettivi di qualità definiti come valori di campo), la cui fissazione è rimessa allo Stato, possano essere modificati dalla Regione, fissando valori-soglia più bassi, o regole più rigorose o tempi più ravvicinati per la loro adozione…”. Ebbene, nella sentenza la Corte ha chiarito che la ratio di tale fissazione non consiste esclusivamente nella tutela della salute dai rischi dell'inquinamento elettromagnetico (ché, in questo caso, potrebbe essere considerato ammissibile un intervento delle Regioni che stabilisse limiti più rigorosi rispetto a quelli fissati dallo Stato, in coerenza con il principio, proprio anche del diritto comunitario, che ammette deroghe alla disciplina comune, in specifici territori, con effetti di maggiore protezione dei valori tutelati – Corte Cost., sentenze n. 382 del 1999 e n. 407 del 2002), bensì nella necessità di addivenire ad un equo contemperamento di due contrapposti interessi (da un lato, la protezione della salute della popolazione dagli effetti negativi delle emissioni elettromagnetiche - e da questo punto di vista la determinazione delle soglie deve risultare fondata sulle conoscenze scientifiche ed essere tale da non pregiudicare il valore protetto -, dall'altro, la realizzazione degli impianti e delle reti rispondenti a rilevanti interessi nazionali, come quelli che fanno capo alla distribuzione dell'energia e allo sviluppo dei sistemi di telecomunicazione), i quali, secondo la Corte, “…ancorché non resi espliciti nel dettato della legge quadro in esame, sono indubbiamente sottesi alla considerazione del « preminente interesse nazionale alla definizione di criteri unitari e di normative omogenee » che, secondo l'art. 4 comma 1 lett. a, della legge quadro, fonda l'attribuzione allo Stato della funzione di determinare detti valori-soglia. In sostanza, la fissazione a livello nazionale dei valori-soglia, non derogabili dalle Regioni nemmeno in senso più restrittivo, rappresenta il punto di equilibrio fra le esigenze contrapposte di evitare al massimo l'impatto delle emissioni elettromagnetiche, e di realizzare impianti necessari al paese, nella logica per cui la competenza delle Regioni in materia di trasporto dell'energia e di ordinamento della comunicazione è di tipo concorrente, vincolata ai principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato…”. Infine, per quanto concerne le discipline localizzative e territoriali, la Consulta ha ritenuto che “… A questo proposito è logico che riprenda pieno vigore l'autonoma capacità delle Regioni e degli Enti locali di regolare l'uso del proprio territorio, purché, ovviamente, criteri localizzativi e standard urbanistici rispettino le esigenze della pianificazione nazionale degli impianti e non siano, nel merito, tali da impedire od ostacolare ingiustificatamente l'insediamento degli stessi...”. Nella sentenza n. 331/2003, invece, la Corte ha esaminato la questione di legittimità costituzionale di due distinte leggi della Regione Lombardia, la prima delle quali aveva introdotto, in aggiunta al criterio del limite di immissione – fissato dalla L. n. 36/2001 – quello della distanza minima fra sorgente di emissione e luogo di immissione, mentre la seconda aveva stabilito il divieto di installare le SRB direttamente sugli edifici destinati ad ospitare ospedali, case di cura e di riposo, scuole e asili nido. In questo caso, la Consulta ha ritenuto illegittima la prima disposizione (sul presupposto che “…Per far fronte alle esigenze di protezione ambientale e sanitaria dall'esposizione a campi elettromagnetici, il Legislatore statale, con le anzidette norme fondamentali di principio, ha prescelto un criterio basato esclusivamente su limiti di immissione delle irradiazioni nei luoghi particolarmente protetti, un criterio che è essenzialmente diverso da quello stabilito (sia pure non in alternativa, ma in aggiunta) dalla legge regionale, basato sulla distanza tra luoghi di emissione e luoghi di immissione”. “Né, a giustificare il tipo di intervento della legge lombarda, è sufficiente il richiamo alla competenza regionale in materia di governo del territorio, che la legge quadro, al numero 1) della lettera d) dell'art. 3, riconosce quanto a determinazione dei « criteri localizzativi ». A tale concetto non possono infatti ricondursi divieti come quello in esame, un divieto che, in particolari condizioni di concentrazione urbanistica di luoghi specialmente protetti, potrebbe addirittura rendere impossibile la realizzazione di una rete completa di infrastrutture per le telecomunicazioni, trasformandosi così da « criteri di localizzazione » in « limitazioni alla localizzazione », dunque in prescrizioni aventi natura diversa da quella consentita dalla citata norma della legge n. 36. Questa interpretazione, d'altra parte, non è senza una ragione di ordine generale, corrispondendo a impegni di origine europea e all'evidente nesso di strumentalità tra impianti di ripetizione e diritti costituzionali di comunicazione, attivi e passivi…”), mentre ha ritenuto compatibile con la legislazione statale la seconda (affermando che “…Il divieto ora in questione…… non eccede l'ambito di un « criterio di localizzazione », sia pure formulato in negativo, la cui determinazione, a norma dell'art. 3 comma 1 lettera d) n. 1) e dell'art. 8 comma 1 lettera e) della legge quadro, spetta alle Regioni. Esso, infatti, a differenza di quello contenuto nell'art. 3 comma 12 lettera a) della legge reg. n. 4 del 2002, precedentemente esaminato, comporta la necessità di una sempre possibile localizzazione alternativa, ma non è tale da poter determinare l'impossibilità della localizzazione stessa…”). La giurisprudenza amministrativa, dal canto suo, ha imboccato decisamente un percorso interpretativo che limita il potere di intervento dei Comuni nella materia per cui è causa, e ciò sotto vari profili. In alcuni casi, è stata stigmatizzata la mancata valutazione delle specifiche situazioni locali e la mancata acquisizione di dati tecnici e scientifici da porre a base dell’eventuale diniego dell’installazione delle SRB (così, ad esempio, Cons. Stato, Sez. VI, 3 giugno 2002, n. 3095 e 26 agosto 2003, n. 4841); in altri casi, è stato ritenuto illegittimo l’operato del Comune che aveva applicato alle SRB gli stessi limiti di altezza previsti dal regolamento comunale per gli edifici (cfr., sul punto, Cons. Stato, Sez. VI, 24 novembre 2003, n. 7725, in cui si afferma che non è “…ammissibile l'applicazione analogica di limiti in materia di altezza dettati con riferimento a diverse strutture e manufatti di rilievo urbanistico ed edilizio. In assenza di specifiche prescrizioni deve ritenersi che la realizzazione degli impianti predetti [ossia le SRB] non sia soggetta a prescrizioni urbanistico edilizie preesistenti, dettate con riferimento ad altre tipologie di opere, elaborate quindi con riferimento a possibilità di diversa utilizzazione del territorio, nell'inconsapevolezza del fenomeno della telefonia mobile e dell'inquinamento elettromagnetico in generale…”); in un numero cospicuo di pronunce è stato infine affrontato il problema del rapporto fra la normativa edilizia e il Codice delle Comunicazioni, problema che si è posto in relazione alla diffusa prassi dei Comuni di richiedere ai gestori della telefonia mobile documentazione ulteriore rispetto a quella prevista dall’art. 87 del D. Lgs. n. 259/2003 (la questione sembra essere definitivamente chiarita dalla recentissima sentenza della Sez. VI, 21 gennaio 2005, n. 100, in cui il Consiglio di Stato ha ritenuto che la realizzazione delle SRB è subordinata solo all’autorizzazione di cui al citato art. 87, non occorrendo quindi il permesso di costruire di cui al T.U. sull’edilizia). In generale, emerge dalla giurisprudenza il principio per cui ai Comuni sarebbe precluso, in particolare, adottare disposizioni regolamentari che, sotto le mentite spoglie di prescrizioni edilizio-urbanistiche, siano finalizzate in realtà a limitare l’installazione delle SRB per ragioni riconducibili a finalità di tutela della salute umana; a tal proposito, e salvo qualche rara eccezione (ad esempio, TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 24 ottobre 2001, n. 2007; TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 6 marzo 2002, n. 1027), è consolidata l’affermazione per cui sarebbe illegittimo il regolamento comunale ex art. 8, comma 6, della L. n. 36/2001 che, pur contenendo prescrizioni tipicamente urbanistiche (altezze, distanze, ecc.), sia in realtà funzionale alla tutela della salute dai rischi dell’elettromagnetismo e non già al governo del territorio (Cons. Stato, Sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2997, che ha annullato la citata sentenza del TAR Puglia, Sez. I di Lecce, n. 1027/2002). Fatta questa premessa occorre riepilogare brevemente i fatti che hanno dato luogo alla presente controversia. Con i provvedimenti impugnati con il ricorso principale l’Amm.ne Com.le di Martano, a seguito della presentazione, da parte della società ricorrente, della d.i.a., acquisita al procollo comunale in data 13.5.2005, per la sostituzione di n.3 antenne ubicate su un impianto già esistente presso la centrale di via Degli Uffici, ha, con nota del 27.7.2005, sospeso i termini per la definizione della pratica invitando la società ricorrente “ a concertare con la scrivente la localizzazione del nuovo realizzando impianto per servizio UMTS e la contestuale delocalizzazione dell’impianto esistente già in esercizio “ aggiungendo che nell’incontro sarebbe stata fornita la planimetria contenente l’individuazione dei possibili siti di proprietà comunale su cui prevedere la delocalizzazione del predetto impianto; con altra nota del 30.09.2005 il Comune di Martano, ha ribadito la volontà di consentire la realizzazione di impianti di telefonia solo su determinati immobili di proprietà comunale. Tali provvedimenti sono stati adottati dal Comune di Martano in dichiarata esecuzione della delibera di C.C. n.14 del 28.06.2005, con la quale si dava mandato al Sindaco di porre in essere tutte le procedure amministrative necessarie, sia per la salvaguardia della salute pubblica, sia dell’aspetto esteriore del centro storico mediante “ la smobilitazione e/o delocalizzazione dell’impianto Telecom Italia s.P.a con annessa torre traliccio di Via degli Uffici”. A ciò è seguita la ulteriore nota, datata 28.11.2005, impugnata con i primi motivi aggiunti, con la quale il Comune intimato significando la perdurante sospensione del medesimo procedimento, ha richiesto ulteriore documentazione (in particolare: “procura speciale al geom Raffaele Mancuso, dichiarazione asseverata di conformità del traliccio, antenne ed apparati tutti esistenti in rapporto ai rispettivi titoli abilitativi, titolo di godimento dell’immobile interessato”) . Successivamente, il Comune di Martano ha adottato un nuovo provvedimento, datato 30.1.2006, ( impugnato dalla ricorrente con i secondi motivi aggiunti) con il quale, rilevato il mancato invio della documentazione richiesta , ritenuta essenziale ai fini dell’assentimento dell’intervento, ha comunicato il rigetto della dia presentata dalla TIM ITALIA. Conseguentemente, la ricorrente, ha inviato al comune di Martano la documentazione richiesta ed ha invocato il riesame della pratica. Con ulteriore provvedimento datato 28.3.2006 l’Amm.ne Com.le( impugnato con i terzi motivi aggiunti) , rilevando l’assenza di riferimenti in ordine ai titoli abilitativi, relativamente alle antenne oggetto di sostituzione e l’assenza dell’agibilità d’uso dell’impianto a suo tempo conseguito, ha comunicato l’avvio del procedimento finalizzato alla disattivazione dell’impianto ed il rigetto dell’istanza di riesame. Successivamente, con istanze protocollate agli atti del Comune di Martano in data 9.6.2006, la Società ricorrente ha richiesto sia il rilascio di certificazione di agibilità dell’impianto esistente alla via degli Uffici, sia la sanatoria delle antenne delle quali l’Amm.ne aveva rilevato l’avvenuta realizzazione sine titulo; a seguito di ciò il Comune di Martano comunicava la sospensione delle procedure sanzionatorie avviate fino alla definizione dei procedimenti di sanatoria ed agibilità citati. Effettata tale ricostruzione fattuale, può ora passarsi ad esaminare il ricorso principale il quale, anche a seguito nei nuovi provvedimenti emanati dall’Amm.ne, conserva la sua originaria lesività atteso che, ove la d.i.a presentata in data 13.5.2005, avesse perfezionato i suoi effetti, ne deriverebbe il formarsi del silenzio assenso, ai sensi dell’art. 87, comma 9. Né il Collegio ritiene di condividere la tesi espressa dalla ricorrente, a mente della quale sia il procedimento di sanatoria, sia quello teso ad ottenere il rilascio del certificato di agibilità, si sarebbero definiti positivamente “per silentium”, stante nel primo, il decorso del termine di 90 giorni previsto dall’art.87 comma 9 del D.legs. 259/03 e, nel secondo, il termine di 60 giorni dalla data di presentazione della relativa istanza previsto dall’art.25,comma 4, del DPR n.380/01. Invero, l’art.87 del D.Legs.citato non prevede l’ipotesi della c.d. “autorizzazione in sanatoria”, riguardando il procedimento ivi disciplinato la sola installazione di impianti di telecomunicazioni e quindi la installazione ex novo di nuovi impianti e non già la sanatoria di impianti già installati in assenza di una previa autorizzazione. Del resto l’istituto della sanatoria in materia edilizia per sanare abusi edilizi non è un procedimento di carattere generale, possibile in ogni momento e per ogni opera, necessitando invece lo stesso di una disciplina ad hoc che espressamente lo preveda e lo consenta( art.36 D.P.R.380/2001 ). Con riferimento alla richiesta di certificato di agibilità deve altresì rilevarsi che, sebbene, l'art. 4 del d.P.R. 425/94 preveda che il silenzio dell'amministrazione comunale protrattosi per oltre quarantacinque giorni sulla richiesta di rilascio della licenza di abitabilità comporti che "l'abitabilità si intende attestata", pututtavia il silenzio non costituisce una forma di silenzio-assenso in senso tecnico, ma solo una legittimazione ex lege che prescinde dalla pronuncia della p.a. e trova il suo fondamento nella effettiva sussistenza di tutti i presupposti richiesti dalla legge per il rilascio della licenza. A tanto consegue che l’agibilità potrà ritenersi conseguita solo nel caso in cui la costruzione sia conforme alla concessione edilizia e agli strumenti urbanistici vigenti e sussistano le condizioni igienico sanitarie per la concreta abitabilità (cfr. TAR Puglia, Bari, Sez. I, 5.4.2002, n. 1682). Infatti la norma - ora contenuta nell'art. 25 del D.P.R. 6.6.2001, n. 380 - condiziona il rilascio del certificato di abitabilità non solo all'aspetto igienico-sanitario (salubrità degli ambienti), ma anche alla conformità edilizia dell'opera realizzata rispetto al progetto approvato: e ciò per la innegabile stretta correlazione fra i due momenti valutativi (cfr.: Cons. di Stato, Sez. VI, 15.7.1993, n. 535; T.A.R. Veneto, Sez. II, 11.12.2000, n. 2612; T.A.R. Lombardia - Brescia 30.7.2002, n. 1092). Peraltro, l’art.1 c.3 del D.P.R.380/01 prevede il rilascio del certificato di agibilità, o l’attestazione della stessa, decorso il termine di trenta giorni dalla ricezione della domanda, “verificata documentazione” indicata ai punti sub a)b) c)d) , fra cui “ la dichiarazione di conformità dell’opera rispetto al progetto approvato ( c.1 lett.b art.25 D.legs.380/01) . Il comune di Martano, con i provvedimenti gravati con il ricorso principale, ha disposto la sospensione dei termini di definizione della pratica avviata dalla ricorrente con la d.i.a. presentata in data 13.5.2005, in vista di un futura ed eventuale concertazione in ordine alla localizzazione dell’impianto, affermando tuttavia la volontà di consentire la realizzazione di impianti di telefonia solo su determinati immobili di proprietà comunale. Tale circostanza permette al Collegio di ritenere fondate le censure espresse dalla società ricorrente nel ricorso originario. Invero, con tali note si pretende non solo un adempimento di carattere aggiuntivo ed atipico, rispetto alle previsioni di cui al citato 87, ma si dispone una sospensione "sine die" del procedimento abilitativo de quo, senza che tale misura di salvaguardia, sia prevista da alcuna disposizione di legge di settore, né di provenienza statale né di provenienza regionale (cfr., TAR Toscana, I, n. 65/2002; n. 12/2003; n. 1877/2005 e n. 8012/2005). Nella fattispecie, la sospensione del procedimento risulta peraltro rimessa a valutazioni conseguenti ad una concertazione futura ed eventuale ( anch’essa atipica) in ordine alla localizzazione dell’impianto su siti di proprietà comunale, diversi da quello proposto dalla ricorrente, insistente su un precedente impianto di telefonia. A tanto consegue che la sospensione della DIA citata delinea in effetti una sospensione sine die del procedimento amministrativo attivato dal gestore di telefonia mobile ricorrente. In proposito, deve rilevarsi che la sospensione di un procedimento amministrativo, che non è un istituto di carattere generale, trattandosi di un potere tipico, esercitatile solo in presenza di una specifica norma che lo preveda, deve avere natura cautelare e durata temporanea, per cui non può essere adottata senza la precisa indicazione di un termine finale, in mancanza del quale svolge surrettiziamente le funzioni dell'atto definitivo (Cons. Stato, V Sez., 2 novembre 1998 n. 1569; IV Sez., 5 maggio 1998 n. 741; V Sez., 28 ottobre 1988 n. 696; 27 aprile 1987 n. 254; T.A.R. Napoli 16 dicembre 2003 n. 15370; T.A.R. Salerno 1 dicembre 2003 n. 2036; T.A.R. Basilicata 17 giugno 2003 n. 651) di diniego. Tali principi devono ancor di più ritenersi applicabili in materia edilizia, ed in particolare in quello della telefonia connotata da particolari regole acceleratorie del procedimento, ove l’istituto della sospensione , nel senso suindicato, è totalmente sconosciuto, risultando previsto, semmai, una volta intervenuto il rilascio del titolo edificatorio, soltanto l'esercizio del potere di autotutela. Difatti, il D.legs. 259/03 citato non contempla affatto un potere generale di sospensione del procedimento, prevedendo soltanto al comma 5 dell’art. 87 che il responsabile del procedimento possa richiedere, per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell'istanza, il rilascio di dichiarazioni e l'integrazione della documentazione prodotta e che il termine di cui al comma 9 inizi nuovamente a decorrere dal momento dell'avvenuta integrazione documentale. Nella fattispecie, il Comune di Martano non ha affatto esercitato il potere di cui al citato comma 5, non avendo richiesto, con le note citate, alcuna integrazione documentale , ma avendo invece invitato la ricorrente a concertare con essa la localizzazione dell’impianto su un sito di proprietà comunale. Tale circostanza, assume connotati di particolare lesività anche perché l'Amministrazione richiede al gestore la smobilitazione dell’impianto già esistente, senza considerare che la localizzazione , realizzazione e funzionamento delle infrastrutture di telecomunicazione è affidata a delicati studi di fattibilità. A ciò deve aggiungersi che la installazione e l'esercizio e la fornitura di reti di telecomunicazione rappresentano attività di preminente interesse generale. Deve del pari ritenersi fondata l’ulteriore censura espressa dalla società ricorrente, in riferimento al richiamo , operato nei provvedimenti esaminati, alla delibera di C.c. n.14/05, con la quale si è autorizzato il sindaco a porre in essere le procedure necessarie per la smobilitazione e/o delocalizzazione dell’impianto di telefonia in via Degli Uffici e ad invitare i gestori delle telecomunicazioni a valutare la possibilità di posizionare i propri impianti su immobili ed aree di proprietà comunale, in considerazione del palese difetto di istruttoria in cui è incorso il Comune medesimo. Invero, in materia di potere regolamentare dei Comuni in ordine alla localizzazione degli impianti di telefonia mobile, la Sezione ha ripetutamente affermato che:  dal punto di vista urbanistico, i Comuni possono incidere sulla collocazione delle SRB, a patto che la regolamentazione introdotta non abbia l’effetto di vietare indiscriminatamente la loro installazione su tutto il territorio comunale (anche in considerazione del fatto che la telefonia mobile è considerata servizio pubblico e che l’art. 86 del D. Lgs. n. 259/2003 equipara le SRB ad opere di urbanizzazione primaria), non assimili tout court gli impianti per cui è causa agli edifici (applicando, ad esempio, gli stessi limiti di altezza) e non introduca ulteriori oneri procedurali rispetto a quelli previsti dal Codice delle Comunicazioni;  dal punto di vista della tutela della salute, i regolamenti comunali (come del resto le norme regionali) non possono introdurre, nemmeno surrettiziamente, limiti di esposizione o valori di campo diversi da quelli previsti dalla legge statale. Se infatti l’art. 8, comma 6, della L. n. 36/2001 contempla il potere dei Comuni di adottare un regolamento che disciplini il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e assicuri la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, non è logico e corretto ritenere che tale minimizzazione possa ottenersi con l’invasione del campo riservato allo Stato, sicché la popolazione di un comune viene salvaguardata, sotto il profilo della tutela della salute, più della popolazione di un altro comune. L’interpretazione sistematica delle norme che delineano i poteri dello Stato e degli enti locali in subiecta materia porta a ritenere che la tutela della salute, sotto il profilo della determinazione dei valori di campo (limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità) spetta allo Stato, mentre ai Comuni spetta non già il potere di invadere la predetta sfera (fissando diversi valori di campo o misure che indirettamente portino a valori di campo inferiori), ma quello di disciplinare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, in modo da giungere anche alla minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici. La ragione dell’attribuzione del potere in questione ai Comuni non è ravvisabile nella pluralizzazione degli interventi a tutela della salute, con conseguente frammentazione di un potere che invece è ricondotto nella sua unità allo Stato, ma nel riconoscimento della immediatezza del rapporto che sussiste fra Comune e comunità locale, e quindi dell’idoneità del Comune a soddisfare al meglio le esigenze di quella comunità, in ragione delle peculiarità dell’ambiente (art. 118 Cost.) e in particolare dell’esigenza di perseguire la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici, attraverso la disciplina del corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti in argomento. Per cui, la via maestra da percorrere da parte dei Comuni non può che essere quella dell’approfondimento tecnico-scientifico, in funzione non già della determinazione di valori di campo diversi da quelli stabiliti dalla normativa statale e di misure che surrettiziamente afferiscono ai valori di campo, ma sempre della disciplina del corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, in funzione dell’obiettivo della minimizzazione dell’esposizione ai campi elettromagnetici. Si tratta, in sostanza, di applicare anche a questa materia i principi che la giurisprudenza ha elaborato a proposito dei regolamenti di cui all’ultimo periodo dell’art. 873 c.c. (i quali, introducendo limiti più stringenti per l’esercizio del diritto di proprietà rispetto alle disposizioni civilistiche, in tanto sono ritenuti legittimi, in quanto contengono disposizioni razionali) o degli strumenti urbanistici (i quali, limitando il contenuto del diritto di proprietà – operando quindi in un settore oggetto di riserva relativa di legge, ai sensi dell’art. 42 Cost. e non trovando in alcuna disposizione di legge gli indirizzi informatori – trovano la giustificazione del proprio essere nella obiettività e razionalità della disciplina dettata). Nella fattispecie, la delibera comunale citata prevede la smobilitazione e delocalizzazione dell’impianto gestito dalla ricorrente e la localizzazione di nuovi impianti su siti di proprietà comunale senza tuttavia dare contezza del percorso istruttorio e motivazionale sotteso alla sua scelta e senza alcun riferimento alla funzionalità del servizio nei siti individuati, con conseguente carenza sotto il profilo della logicità della disciplina urbanistica e territoriale, dettata in funzione della minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici. Sostanzialmente non risulta affatto dimostrato il bilanciamento degli interessi coinvolti nel procedimento (che, nel caso di specie, sono quelli della tutela della salute umana, dello sviluppo di impianti ritenuti indispensabili per il progresso tecnico ed economico del Paese - Corte Cost., sentenza n. 307/2003 – e dell’armonico assetto del territorio), e per quanto concerne l’aspetto urbanistico, la predetta individuazione di siti idonei non è supportata da alcun documento che comprovi gli studi effettuati o le relazioni esistenti fra le emissioni e la distanza fra la sorgente e il luogo di immissione, con conseguente compromissione degli interessi degli operatori della telefonia mobile e del servizio pubblico da essi erogato. Dall’accoglimento delle censure espresse nel ricorso originario, comportante l’annullamento degli atti di sospensione della d.i.a, acquisita agli atti del Comune di Martano il 13.5.2005, discende il formarsi dell’implicito silenzio produttivo degli effetti abilitativi richiesti alla data del 13.8.2005. Dall’annullamento degli atti citati, discende la illegittimità derivata di tutti i provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti i quali sono stati adottati successivamente al perfezionarsi della D.I.A ( il primo atto adottato dal Comune successivamente a quelli citati è datato 28.11.2005) , senza tener conto di tale circostanza e senza recare alcun annullamento anche implicito del silenzio produttivo degli effetti abilitativi. Invero, se l’eventuale decorso del termine previsto dalla legge, per l’esercizio del potere di pronunciarsi in ordine alla suindicate denunce inizio attività, non consuma tale potere dell’Amministrazione, tuttavia , laddove il potere venga esercitato dopo la formazione del silenzio assenso, la P.A. deve procedere secondo le regole dell’autotutela decisoria, dando conto sia della sussistenza dei vizi di legittimità del provvedimento implicito, sia dell’interesse pubblico che giustifica l’annullamento ex officio; inoltre, deve essere data comunicazione dell’avvio del procedimento ai soggetti interessati : tali adempimenti non sono stati osservati nella fattispecie. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo. Sentiti i difensori in ordine alla definizione nel merito del giudizio, ai sensi degli artt. 3 e 9 della Legge n. 205 del 2000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce accoglie il ricorso indicato in epigrafe. Condanna l’A.C. di Martano alla rifusione delle spese di giudizio liquidate in Euro 2,000, oltre I.V.A e C.A.P. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 14 febbraio 2007.

Pubblicata il 17 marzo 2007