1. In caso di partecipazione ad una gara di due sole concorrenti, ove il ricorso principale ed incidentale siano diretti all’esclusione in radice della controparte, occorre esaminarli entrambi, senza che assuma priorità l’esame di quello incidentale, posto che l’accoglimento di tale ricorso non degrada l’interesse del ricorrente principale ad interesse di mero fatto, così privandolo della legittimazione ad agire, bensì ad interesse strumentale al rinnovo dell’intera procedura, di per sé sufficiente a legittimarne l’azione giudiziale1. Peraltro, la necessità di esaminare il ricorso principale permane anche ove debba escludersi la possibilità di rinnovare la gara -come nella specie, atteso l’avanzato stato d’esecuzione dell’appalto, nonché la circostanza che l’appalto è stato finanziato ex art. 13 L. 166/2002- atteso che, ove tale ricorso sia ritenuto fondato, il ricorrente principale ha diritto, ove ne sussistano i presupposti, al risarcimento del danno per equivalente.

2. Il ricorrente principale escluso dalla gara per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria, ha diritto, ove, riconosciuta la fondatezza del suo ricorso, non sia comunque possibile bandire una nuova gara, al risarcimento per equivalente di un danno configurabile, evidentemente, non già come danno da mancata aggiudicazione, né da perdita di chance bensì come danno c.d. da contatto qualificato, avente una fisionomia sui generis, non riducibile al modello di cui all’art. 2043 c.c., ma con tratti propri della responsabilità precontrattuale e di quella contrattuale. In particolare, quanto alla determinazione dell’elemento soggettivo, l’accertata illegittimità dell’atto ritenuto lesivo rappresenta indice presuntivo della colpa della p.a., sulla quale incombe l’onere di provare il contrario. Con riguardo alla misura del danno risarcibile, esso va circoscritto nei limiti del c.d. interesse negativo, ossia alle spese sostenute per partecipare alla procedura di gara, facendo applicazione della procedura di cui all’art. 35, co. 2, D. L.vo 80/1998, quanto alla effettiva determinazione del quantum dovuto.

3. È consentito alla commissione di gara servirsi dell’ufficio tecnico della stazione appaltante per l’istruttoria del procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, purchè poi non si limiti ad avallare acriticamente quanto deciso in tale fase, essendo il giudizio di anomalia funzione sua propria.

4. È legittima la decisione della stazione appaltante di sottoporre a verifica di anomalia tutte le offerte che rechino ribassi particolarmente significativi e non solo quella recante un ribasso superiore alla soglia di cui all’art. 19, co. 4, D. L.vo 358/93, posto che il meccanismo automatico di cui al predetto art. 19 non preclude una diversa iniziativa della stazione appaltante. Tale impostazione, peraltro, trova conferma nell’art. 86 D. L.vo 163/2006- inapplicabile ratione temporis al caso di specie- secondo cui “ in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

5. In sede di verifica di anomalia dell’offerta, la commissione di gara può legittimamente richiedere la produzione di un computo metrico estimativo, pur ove la lex specialis di gara prescriva la formulazione di un’offerta a corpo, posto che tale richiesta non trasforma l’offerta a corpo in un’offerta a misura, atteso che tale documentazione non influisce sui criteri di formulazione dell’offerta, avendo il solo fine di verificare il ribasso formulato sulle singole voci.

6. La mancanza nell’offerta di un utile d’impresa pari a zero è elemento sintomatico dell’anomalia dell’offerta stessa, senza che possa valere in altro senso il richiamo –come nella specie- alla rilevanza strategica derivante dall’acquisizione della commessa nella prospettiva aziendale.

____________________________________ 1) Cfr. contra Consiglio di Stato-Sez. IV, Sentenza 30 dicembre 2006 n. 8265