T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III - Sentenza 6 febbraio 2007 n. 869 Pres. Baccarini, Rel. Tomassetti Impresa Lombardini Spa e altre (Avv. A. Alessandri) c/ ANAS Spa (Avv. dello Stato)

Contratti della PA – Offerta di gara – Giudizio di anomalia – Sentenza della Corte di Giustizia UE - Rinnovo della procedura per emenda del bando e della lettera d’invito non conformi al giudicato – Legittimità - Ragioni

Quando sia stato disposto il rinnovo del giudizio di anomalia dell’offerta alla stregua dei criteri di una intervenuta pronuncia della Corte di Giustizia UE, che ha ritenuto incompatibile la disciplina nazionale delle giustificazioni in sede di presentazione dell’offerta, con i principi della Direttiva 93/37, art. 30, n.4, è legittimo il rinnovo della procedura basato sul bando e sulla lettera d’invito originari, emendati nelle parti non conformi al giudicato. La suddetta pronuncia infatti, incide soltanto sulla parte del bando e della lettera d’invito in cui veniva prevista l’automatica esclusione dei partecipanti alla gara. In tali limiti opera l’annullamento e va circoscritto il conseguente obbligo dell’Amministrazione di rinnovare il giudizio di anomalia, secondo le modalità stabilite dalla Direttiva CEE, richiedendo le precisazioni ulteriori in ordine alla composizione dell’offerta.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO – SEZIONE III

Composto dai signori Stefano BACCARINI Presidente Maria Luisa DE LEONI Consigliere Alessandro TOMASSETTI Primo Referendario Ha pronunciato la seguente sentenza SENTENZA

sul ricorso n. 3925 del 2003/Reg.gen., proposto dall’Impresa LOMBARDINI S.p.A.,in proprio e quale mandataria delle Imprese COLLINI Impresa Costruzioni S.p.A. e TREVI S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Alessandri, con domicilio eletto in Roma, Via Flaminia, n. 197; contro L’ANAS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato; e, nei confronti dell’Impresa Condotte d’Acqua S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio, per l’annullamento del dispositivo del Responsabile del Procedimento in data 3 febbraio 2003, (con cui,) con cui veniva dichiarata, ai sensi della normativa vigente e delle disposizioni del procedimento concorsuale, l’incongruità della offerta della ricorrente, disponendone l’esclusione dal procedimento concorsuale; nonché, per il risarcimento del danno dovuto dalla mancata aggiudicazione dei lavori oggetto della gara di appalto; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 6 dicembre 2006 il Cons. Maria Luisa De Leoni e uditi gli avvocati come da verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO Con ricorso notificato il 2 aprile 2003, la ricorrente, che ha partecipato alla licitazione privata per l’aggiudicazione dei lavori denominati “RM 87/97 – Aut. del GRA-lotto 19- Adeguamento a tre corsie per ogni senso di marcia dal Km. 43+280 al Km. 46+500”, importo a base d’asta £ 122.250.216.000, impugna il provvedimento indicato in epigrafe, con cui l’ANAS ha dichiarato la incongruità dell’offerta dell’A.T.I. ricorrente ed ha disposto la sua esclusione dalla gara per anomalia dell’offerta. Riferisce l’A.T.I. ricorrente che con sentenza n. 7281/2002 il Consiglio di Stato, in accoglimento dell’appello ed in riforma della sentenza resa dal TAR Lazio n. 1523/98, aveva annullato il giudizio di anomalia dell’offerta dell’Impresa medesima e l’aggiudicazione della gara alla Società controinteressata. Ciò sulla base della pronuncia della Corte di Giustizia, che ha ritenuto incompatibile la disciplina nazionale (giustificazioni in sede di presentazione dell’offerta) con i principi dettati dalla Direttiva 93/37, art. 30, n. 4. La Stazione appaltante ha dovuto rinnovare, quindi, il giudizio dell’anomalia alla stregua dei criteri di cui alla decisione della Corte di Giustizia, richiedendo, in proposito, una serie di chiarimenti e precisazioni. Avverso la rinnovata valutazione dell’anomalia, l’A.T.I. ricorrente deduce: 1. eccesso di potere per violazione del giudicato, per errata e falsa rappresentazione dei presupposti procedimentali, poiché con il primo ricorso erano stati impugnati, oltre all’esclusione dalla gara, anche il bando nella parte in cui stabiliva i criteri in base ai quali sarebbero state valutate le offerte anomale; la lettera di invito, nella parte in cui stabiliva i criteri in forza dei quali sarebbero state ritenute ammissibili le giustificazioni; il verbale in data 6.11.1997 e di quello che pronunciava l’esclusione. Orbene, assume l’A.T.I. ricorrente, tali atti non possono essere presi in considerazione per l’ulteriore fase di verifica, poiché non possono sottrarsi all’efficacia demolitoria delle pronunce giurisdizionali; 2. eccesso di potere sotto il profilo dell’assoluta ed evidente contraddittorietà della motivazione, istruttoria gravemente carente, errata e falsa rappresentazione dei presupposti in fatto e in diritto, violazione e falsa interpretazione delle norme di cui all’art. 30 della direttiva 93/37. Vengono contestati i singoli punti su cui sono stati chiesti i chiarimenti. Ad es.: l’affermazione che il ribasso offerto in fase di gara, pari al 29,88%, sia superiore a quello giustificato, pari al 29,44%, è priva di riscontro e di fondamento oggettivo; come pure non è dato comprendere il motivo per cui la dichiarazione impegnativa della Società titolare della cava ed una dichiarazione della Regione Lazio sulle autorizzazioni per l’esercizio di detta cava non siano state ritenute sufficienti. Pretestuosa, infine, si appalesa l’indagine estesa alle imposte e tasse indicate dall’offerente in una proporzionalità diretta con l’utile “obbligatorio”, imposto dalla Stazione appaltante; 3. violazione dell’art. 30 della Direttiva 37/93 – errata e falsa applicazione dei principi di cui alla sentenza 27 novembre 2001, poiché la verifica deve riguardare la totalità delle voci per le quali il bando o la lettera di invito richiede le giustificazioni; il giudizio finale sull’attendibilità dell’offerta deve essere globale e sintetico. Conclude per l’accoglimento del ricorso con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio. L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio. All’Udienza del 6 dicembre 2006 la causa è stata ritenuta in decisione. DIRITTO Il ricorso non merita accoglimento. La ricorrente, a seguito di rinnovazione del giudizio di anomalia conseguente all’accoglimento di un primo ricorso, è stata nuovamente esclusa dal procedimento concorsuale per anomalia dell’offerta. Con il primo motivo, l’A.T.I. ricorrente assume che il Consiglio di Stato, riformando la sentenza del TAR Lazio n. 1523/1998, ha accolto il ricorso di primo grado, sicché gli atti impugnati in parte qua con il ricorso stesso, vale a dire il bando di gara, la lettera di invito ed il verbale di gara, non possono più rappresentare un utile riferimento per l’ulteriore fase procedimentale esperita dalla Stazione Appaltante. L’assunto non può essere condiviso. Giova precisare che la sentenza del Consiglio di Stato, in accoglimento dell’appello proposto dalla ricorrente, si è limitata a prendere atto della decisione della Corte di Giustizia, che si è pronunciata sul c.d. “contraddittorio successivo”, ritenendo che “l’art. 30, n. 4, della Direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37 … si oppone alla normativa ed alla prassi amministrativa di uno Stato membro che consentono all’Amministrazione aggiudicatrice di respingere come anormalmente basse le offerte che presentano un ribasso superiore alla soglia di anomalia, tenendo conto unicamente delle giustificazioni dei prezzi proposti, relativi ad almeno il 75% dell’importo posto a base d’asta menzionato nel bando di gara, che gli offerenti erano tenuti ad allegare alla loro offerta, senza concedere a questi ultimi la possibilità di far valere il loro punto di vista, dopo l’apertura delle buste, sugli elementi di prezzo offerti che hanno dato luogo a sospetti”. Ne consegue che l’accoglimento dell’appello ha comportato sia l’annullamento del giudizio di anomalia dell’offerta della ricorrente A.T.I., siccome effettuato sulla base delle disposizioni di bando e della lettera di invito che disciplinavano il procedimento di verifica delle offerte anomale ed i criteri di presentazione delle giustificazioni, che l’aggiudicazione della gara in favore della Società controiteressata, nonché l’obbligo della Stazione appaltante di rinnovare il giudizio di anomalia. La rinnovazione di tale giudizio, tuttavia, non può che essere effettuato alla luce delle disposizioni di bando e della lettera di invito che lo disciplinano, emendate della parte non ritenuta conforme all’art. 30 della Direttiva CEE 93/37, vale a dire di quelle disposizioni che consentivano l’esclusione delle offerte risultate anormalmente basse in ragione delle sole giustificazioni allegate alle offerte stesse all’atto della loro presentazione (c.d. contraddittorio anticipato). La suddetta pronuncia, infatti, incide soltanto sulla parte del bando e della lettera di invito in cui veniva prevista l’automatica esclusione dei partecipanti dalla gara. La decisione lascia, quindi, inalterati i predetti atti ed incide sul momento della procedura in cui si deve instaurare il c.d. “contraddittorio successivo”. In tali limiti opera l’annullamento e va circoscritto il conseguente obbligo dell’Amministrazione di rinnovare il giudizio di anomalia secondo le modalità stabilite dalla direttiva CEE ed alla luce degli ormai affermati orientamenti giurisprudenziali, richiedendo, per l’appunto, come è accaduto nella specie, precisazioni ulteriori in ordine alla composizione dell’offerta. Siffatto onere, infatti, deve essere rapportato alle statuizioni ed ai criteri emersi dal giudicato, che può essere circoscritto a talune fasi o atti riconosciuti illegittimi in via giudiziale e non estendersi necessariamente al procedimento nel suo insieme. Il secondo motivo di ricorso è diretto a contestare i singoli punti oggetto di chiarimenti. L’A.T.I. ricorrente contesta la discrasia, rilevata dall’Amministrazione, tra ribasso complessivo offerto e ribasso ricavabile dalle giustificazioni relative al 75% delle voci di prezzo più significative, sottolineando che il giudizio di non congruità risulta meramente ripetitivo di quello già espresso ed oggetto di annullamento. Rileva il Collegio che l’ANAS ha ritenuto non giustificato il ribasso offerto alla luce della disposizione della lettera di invito, la quale prevede che l’offerta dell’Impresa non sarà ritenuta ammissibile nel caso in cui l’entità del ribasso offerto risulti superiore a quello giustificato con le analisi dei prezzi più significativi. Nella specie, è incontrovertibile che il ribasso offerto è superiore a quello giustificato con le analisi presentate, né appare illegittimo il riferimento alla disposizione della lettera di invito, come dedotto dalla ricorrente, atteso che la previsione della non ammissibilità dell’offerta nel caso che l’entità del ribasso offerto risulti superiore a quello giustificato di per sé non è illegittima, purché attuata a seguito di ulteriore contraddittorio sugli elementi di prezzo offerti ritenuti sospetti, come, in realtà, è avvenuto. Anche in relazione agli inerti, le giustificazioni non appaiono congrue, atteso che a fronte della richiesta specifica di documentazione attestante l’autorizzazione all’estrazione da parte della Regione, ovvero, la quantità di materiale da estrarre annualmente, la ricorrente si è limitata a produrre una documentazione relativa ad una cava di sabbia e ghiaia, autorizzata a proseguire l’escavazione per dieci anni, a partire dal 1982. Né, d’altro canto, la ricorrente ha fornito la documentazione probatoria che pure menziona nelle giustificazioni. Non appare, infine, illogico richiedere la valutazione della incidenza delle tasse sull’utile consentito del 4%. La corretta determinazione delle imposte, risultata superiore a quella indicata nell’offerta (tab. B), infatti, comporta un aumento delle spese generali, alterando, conseguentemente, i costi delle analisi dei prezzi di ogni singola lavorazione allegate all’offerta. Trattandosi, quindi, di voce di costo significativa, la sua modifica non può che mutare la sostanza stessa dell’offerta. Non è consentito, infatti, all’Impresa, chiamata a giustificare l’anomalia dell’offerta, correggere le voci di costo oggetto di contraddittorio, conferendo valori diversi rispetto a quelli indicati nella documentazione presentata al momento della gara. Ciò comporterebbe la disapplicazione dei principi del Trattato CE a tutela della libertà di concorrenza nonché il contrasto con i principi di imparzialità, correttezza e trasparenza, che presiedono qualsiasi procedimento amministrativo. Per quanto sopra, il ricorso va, pertanto, respinto. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 6 dicembre 2006 . Stefano BACCARINI PRESIDENTE Maria Luisa DE LEONI ESTENSORE