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T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE II BIS - Sentenza 20 febbraio 2007 n. 1518
Pres. Giulia, Est. Quiligotti
Società Ove Arup & Partners International ltd., Società Systra s.a., Bonifica s.p.a. (Avv.ti A. Clarizia, G. Di Chio, S. Rostagno) c/ Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio , Agenzia per la protezione dell’ambiente e servizi tecnici- A.P.A.T. (Avv. dello Stato), Consorzio Rete Ecologica Calabria s.c.a.r.l.-Recal (Avv. M.C. Cialdini) Società Battelle Italia s.r.l. (Avv.ti A. Lucente, G. Tombolesi), Consorzio Eraclito (n.c.)


1. Contratti della p.a. – Appalto di servizi – Gara – Requisiti di partecipazione – Avvalimento dei requisiti di soggetti terzi – Possibilità – In base alla direttiva 92/50/Cee – Sussiste – Condizione – Conseguenze.

 

2. Contratti della p.a. – Gara d’appalto - Consorzio partecipato da enti pubblici – Ammissione – Legittimità – Sussiste – Ragione.

 

3. Contratti della p.a. – Licitazione privata - Integrazione dei criteri di valutazione delle offerte – Legittimità – Sussiste – A condizione che avvenga prima dell’apertura delle buste.

 

4. Gara d’appalto – Valutazione dell’offerta - Attribuzione di un punteggio numerico – Sufficienza – Condizioni.

1. Nelle gare d’appalto per l’affidamento di servizi pubblici, a norma degli artt. 31, n. 3 e 32, n. 2, lett. c) Direttiva 92/50/CE, nonché dei principi enucleati dalla giurisprudenza comunitaria1, è consentito ad un’impresa concorrente di avvalersi della capacità di soggetti terzi al fine di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione, purchè si dia la prova certa della disponibilità effettiva dell’altrui capacità. Tale prova, peraltro, è atipica e non già limitata a mezzi particolari, essendo rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante la verifica in ordine alla congruità di detta prova. (Nella specie, pertanto, è legittima in quanto conforme alle condizioni richieste dalla giurisprudenza comunitaria, l’aggiudicazione nei riguardi di un’impresa che abbia dichiarato di avvalersi dei requisiti di una società terza, sua controllante, allegando non già una lettera di patronage o altra forma di impegno similare da parte di tale società, ma una sua mera dichiarazione d’impegno ritenuta appropriata dalla p.a., a nulla rilevando l’inapplicabilità ratione temporis dell’art. 47, co. 2, Dir. 2004/18/CE -che consente esplicitamente il ricorso all’avvalimento).

 

2. È legittima l’amissione ad una gara d’appalto di un consorzio che, in quanto formato in parte da enti pubblici, si giovi dei relativi finanziamenti, atteso che tale circostanza non viola di per sé il principio di parità di trattamento degli offerenti2.

 

3. In una gara d’appalto a licitazione privata, la commissione di gara può integrare i criteri di valutazione delle offerte tecniche, individuando una serie di specifiche voci da tenere in considerazione ai fini dell’attribuzione del punteggio spettante alle singole offerte tecniche nell’ambito di quello massimo di cui alla lex specialis di gara, purchè tale integrazione avvenga prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte3.

 

4. La valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa espressa mediane attribuzione di un punteggio numerico è sufficiente solo ove i prefissati criteri di valutazione siano estremamente dettagliati, dovendosi viceversa ritenere insufficiente nel caso in cui tali criteri si risolvano in espressioni generiche4. (Nella specie pertanto la specificazione delle singole voci ad opera della commissione, con la previsione implicita del punteggio massimo previsto per ciascuna di esse, costituisce un’adeguata motivazione in ordine al punteggio esclusivamente numerico attribuito, attesa la specificazione dei criteri stessi).

 

_________________________________________________________
1) Cfr. Corte di Giustizia-causa 176/98, 2 dicembre 1999
2) Cfr. Corte di Giustizia CE-Sez. VI, Sentenza 7 dicembre 2000 n. 94
3) Cfr., da ultimo, Consiglio di Stato-Sez. V, Sentenza 29 marzo 2006 n. 1590.
4) Cfr. Consiglio di Stato-Sez. VI, Sentenza 10 gennaio 2003 n. 67; Tar Lazio-Sez. IIter, Sentenza 25 gennaio 2005 n. 9797.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazioù
Sez. II bis




ha pronunziato la seguente

SENTENZA



sul ricorso n. 4436/2006 proposto dalla
Società Ove Arup & Partners International ltd., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento con Systra s.a. e Bonifica spa, e dalle società SYSTRA s.a. e Bonifica s.p.a., in persona dei legali rappresentanti p.t., tutti rappresentati e difesi dagli Avv.ti Prof. Angelo Clarizia, Giuseppe Di Chio e Simona Rostagno ed elettivamente domiciliati presso lo studio del primo, sito in Roma, alla Via Principessa Clotilde n. 2;

contro



- il Ministero dell’ambiente e della tutela dle territorio e l’Agenzia per la protezione dell’ambiente e servizi tecnici- A.P.A.T., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici siti in Roma alla Via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliati ope legis;

e nei confronti di
- Consorzio Rete Ecologica Calabria s.c.a.r.l.-Recal, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso in giudizio dall’Avv. Maria Cristina Cialdini ed elettivamente domiciliato presso lo studio della stessa, in Roma, Via G.P. da Palestrina n. 19;
- Società Battelle Italia s.r.l., in persona dle legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso in giudizio dagli Avv.ti Alfredo Lucente e Gioia Tombolesi ed elettivamente domiciliato presso lo studio degli stessi, in Roma, Via di Villa Massimo n. 57;
- Consorzio Eraclito, in persona dle legale rappresentante p.t., non costituitosi in giudizio;

per l'annullamento previa sospensiva
del provvedimento del Direttore Generale dell’Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici-A.P.A.T. n. 1567 del 3.3.2006, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione della gara a licitazione privata con procedura accelerata n. 41/05/GAR per l’affidamento del servizio di pianificazione e programmazione dei lavori, per il monitoraggio delle fasi esecutive per il risanamento acustico secondo i piani di contenimento ed abbattimento del rumore nel caso di superamento dei valori limite stabiliti per le infrastrutture dal D.P.R. n. 459/1998 e secondo le direttive emanate con D.M. 29/11/2000 al R.T.I. costituito da Battelle Italia srl ed il Consorzio Recal che ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa per l’A.P.A.T. per un ribasso unico percentuale dello 0,80% sull’importo a base di asta;
dei verbali di gara;
del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicatario;
di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e consequenziale;

e per il risarcimento
del danno da riconoscersi anche in forma specifica ai sensi dell’art. 35 del d. Lgs. n. 80/1998;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate nonché delle società controinteressate;
Vista l’ordinanza n. 3328/2006;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore alla pubblica udienza del 13.7.2006 il Consigliere Maria Cristina Quiligotti, ed uditi gli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio;

FATTO



Con ricorso notificato il 3.5.2006 e depositato il 17.5.2006 le società ricorrenti hanno impugnato il provvedimento del Direttore Generale dell’Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici-A.P.A.T. n. 1567 del 3.3.2006, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione della gara a licitazione privata con procedura accelerata n. 41/05/GAR per l’affidamento del servizio di pianificazione e programmazione dei lavori, per il monitoraggio delle fasi esecutive per il risanamento acustico secondo i piani di contenimento ed abbattimento del rumore, nel caso di superamento dei valori limite stabiliti per le infrastrutture dal D.P.R. n. 459/1998 e secondo le direttive emanate con D.M. 29/11/2000, al R.T.I. costituito da Battelle Italia srl ed il Consorzio Recal che ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa per l’A.P.A.T. con un ribasso unico percentuale dello 0,80% sull’importo a base di asta, i verbali di gara, il contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicatario nonché ogni altro provvedimento presupposto, connesso e consequenziale, chiedendo, altresì, il risarcimento del danno da riconoscersi, anche in forma specifica, ai sensi dell’art. 35 del d. Lgs. n. 80/1998.
Hanno dedotto l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per i seguenti motivi di censura.
1- violazione del bando e del disciplinare di gara-violazione dell’art. 47 della direttiva 18/2004 CE e dei principi in materia di avvalimento - eccesso di potere per difetto di istruttoria
La società Battelle Italia s.r.l., come risulta dalla misura camerale in copia agli atti, è stata costituita soltanto in data 17.5.2005 ed iscritta al registro delle imprese in data 16.6.2005 ed ha un capitale sociale di euro 10.000,00, nessun dipendente e non risulta svolgere allo stato alcuna attività; pertanto non avrebbe i requisiti di qualificazione ai fini della partecipazione alla gara di cui trattasi né dal punto di vista tecnico-professionale né da quello economico-finanziario.
In particolare, dalla dichiarazione resa dalla Battelle Italia s.r.l. ai sensi del punto 2A lett. i) e lett. j) del Disciplinare di gara, si evince che l’importo di euro 5.927.990.341,42 “ è posseduto dalla società Battelle Italia s.r.l. in base a quanto indicato nella dichiarazione prestata da Battelle Memorial Institute che si allega alla presente sub A, come consentito dall’art. 47, comma 2, della Direttiva 2004/18 CE” e la richiamata dichiarazione dice testualmente che “ premesso che la Battelle Italia s.r.l. intende partecipare alla gara di cui all’oggetto; che la Battelle Memorial Institute possiede il 99,99% del capitale di Battelle Italia s.r.l.; che, così come previsto dall’art. 47, comma 2, della Direttiva 2004/18 CE e per costante giurisprudenza comunitaria” e “ che ai fini della partecipazione di Battelle Italia s.r.l. alla gara in oggetto ed a quanto richiesto dai punti 2A-i e 2A-j del Disciplinare di gara … , Battelle Memorial Institute mette a disposizione di Battelle Italia s.r.l. i propri requisiti, ivi incluso il proprio fatturato globale prodotto nel triennio 2002/2003/2004 … ed il proprio fatturato complessivo prodotto nel triennio 2002/2003/2004 per servizi analoghi..”.
Tuttavia il richiamato art. 47 della Direttiva 2004/18 CE non era ancora entrato in vigore alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande ai sensi del bando di gara di cui trattasi al 15.12.2005 e, pertanto, dovevano ritenersi operanti i criteri elaborati dalla giurisprudenza in materia di avvalimento dei requisiti di partecipazione in sede di partecipazione alle gare di appalto; ed al riguardo sarebbe irrilevante la dedotta circostanza del controllo societario e mancherebbe comunque la prova dell’effettività dell’avvalimento non avendo alcun valore, sotto il profilo del diritto commerciale, la richiamata dichiarazione, essendo, invece, necessaria, al fine che interessa, una lettera di patronage od altra forma di impegno similare da parte della società americana.
L’A.P.A.T. avrebbe, pertanto, dovuto escludere il detto raggruppamento dalla partecipazione alla gara di cui trattasi per mancanza dei requisiti richiesti.
2-Violazione del bando e del disciplinare di gara – violazione dell’art. 48 della Direttiva 2004/18 CE e dei principi in materia di avvalimento dei requisiti- eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Mancherebbe, con riferimento ai requisiti di capacità tecnica e professionale di cui al punto 2A lett. j) della lettera di invito, la necessaria dichiarazione di avvalimento, considerato che trattasi di servizi resi dalla società controllante americana, atteso che la unica dichiarazione di avvalimento in atti, come in precedenza testualmente riportata, si riferisce esclusivamente ai requisiti dal punto di vista del fatturato per servizi analoghi nel triennio precedente, mancando l’impegno da parte della controllante americana di mettere a disposizione della controllata italiana le proprie risorse umane e le proprie strutture ai fini dell’esecuzione dell’appalto, con la conseguenza che si dovrebbe ritenere non provata la capacità tecnica della Battelle Italia s.r.l. e che questa sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara anche per la mancanza dei detti requisiti.
In sostanza la Commissione di gara avrebbe dedotto, dal prestito del fatturato per servizi analoghi nel triennio ai fini della capacità economica e finanziaria, il prestito anche dei detti servizi ai fini della capacità tecnico-professionale senza che, tuttavia, vi fossero concreti elementi al fine nell’allegata dichiarazione.
3- Violazione degli artt. 43, 49 ed 86 del trattato Ce- violazione degli artt. 2165 bis e 2328 c.c.- violazione del bando e del disciplinare di gara - eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità manifesta.
Per quanto attiene al Consorzio Recal, l’altro membro del raggruppamento temporaneo aggiudicatario insieme a Bettelle Italia s.r.l., dovrebbe rilevarsi l’esiguità del suo contributo dal punto di vista dei requisiti finanziari, l’inadeguatezza dei requisiti tecnici e, soprattutto, l’incompatibilità con l’oggetto e scopo sociale dello stesso.
Il Consorzio Rete Ecologica Calabria s.c.a.r.l.-RECAL è una società consortile a responsabilità limitata costituita dall’Università della Calabria, dall’Università degli studi mediterranea, dall’Università di studi Magna Grecia, dal Comitato parlamentare per l’innovazione tecnologica e lo sviluppo sostenibile e da alcuni soci privati.
Dalla visura del registro delle imprese, allegato in copia al ricorso, sarebbe dato evincere con chiarezza come l’oggetto sociale del consorzio in questione sia inconferente rispetto all’oggetto dell’appalto di cui trattasi di contenimento ed abbattimento del rumore ferroviario sull’intero territorio nazionale.
Inoltre, attesa la sua costituzione dal punto di vista soggettivo e proprio con specifico riferimento ai soci pubblici, lo stesso si gioverebbe della fruizione di fondi pubblici che finirebbero per alterare e distorcere la concorrenza tra imprese nel settore.
4- Violazione del disciplinare di gara ed eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità manifesta.
I servizi analoghi svolti nel triennio cui riferire la capacità economica-finanziaria e quella tecnico-professionale si sarebbero dovuti riferire in modo specifico al cd. rumore ferroviario od al massimo al rumore di metropolitane di superficie od interrate, tramvie o, comunque, servizi di trasporto in generale.
Le società ricorrenti avrebbero dimostrato l’elevatissima capacità tecnica nella specifica materia dell’inquinamento acustico ferroviario; invece, dalla verifica dei progetti indicati da parte delle società controinteressate, emergerebbe che, dei 24 progetti di Battelle Italia s.r.l. in sede di avvalimento dei requisiti di Batelle Memorial Institute, nessuno riguarderebbe, in modo specifico, l’inquinamento acustico ferroviario (infatti 10 avrebbero natura ferroviaria ma non acustica) e che solo 4 progetti presentati da Recal riguarderebbe specificatamente il predetto ambito dell’inquinamento acustico ferroviario ( mentre altri 4 riguarderebbero il rumore in generale e, comunque, tutti i progetti avrebbero natura prettamente accademica e non invece applicativa come richiesto in sede di bando di gara).
Altrettanto sarebbe a dirsi per il Consorzio Eraclito in quanto dei 302 progetti presentati solo 4 riguarderebbero specificatamente l’inquinamento acustico ferroviario ( in particolare si tratterebbe – secondo le specificazioni apposte a mano sull’elenco prodotto dalla società in sede di gara in copia- dei servizi effettuati dalla V.D.P. s.r.l. per Ferrovial Agroman nel 2002, per Interporto di Venezia nel 2003, per la Italferr nel 2002, 2003 e 2004 e per RFI nei medesimi anni) ed un quarto dei servizi riguarderebbe soltanto il rumore in generale.
5-Violazione del disciplinare di gara e della lettera di invito ed eccesso di potere per travisamento dei fatti ed illogicità manifesta.
La valutazione dell’elemento sub C “esperienze specifiche sul campo” di cui al verbale di gara del 27.2.2006 con riferimento ai singoli concorrenti sarebbe incomprensibile, avendo ricevuto la ricorrente il punteggio di n. 16 punti (nonostante fosse stata la sola ad avere presentato servizi analoghi di inquinamento acustico ferroviario nel triennio interessato), il RTI Battelle Italia srl - Consorzio recal s.c.a.r.l. il punteggio di n. 18 punti ed il Consorzio Eraclito il maggiore punteggio di n. 19 punti.
6- Violazione dell’art. 97 della Costituzione e violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della L. n. 241/1990.
Come emergerebbe dalla lettura dei verbali di gara ed in particolare dai verbali del 24.2.2006 e 27.2.2006, i c.d. sub pesi di valutazione sarebbero stati individuati dalla Commissione di gara soltanto dopo l’apertura delle buste e la chiusura della seduta pubblica, con la conseguente mancanza di ogni garanzia in ordine alla loro effettiva individuazione prima della lettura e valutazione delle offerte.
Peraltro detti sub pesi sarebbero stati individuati in modo del tutto arbitrario in quanto i contenuti minimi del progetto tecnico non erano stati individuati in alcun documento allegato alla lettera di invito.
7- Violazione dell’art. 97 della Costituzione e violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della L. n. 241/1990 ed eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta, difetto di istruttoria e difetto di idonea motivazione.
L’espressione del giudizio di valutazione delle offerte tecniche in termini esclusivamente numerici sarebbe illegittima in considerazione della mancanza o meglio della scarsezza nella lettera di invito e nel bando di specifici criteri di valutazione dei requisiti.
8- Violazione dell’art. 97 della Costituzione e violazione e falsa applicazione dlel’art. 1 della L. n. 241/1990 ed eccesso di potere contraddittorietà, illogicità manifesta, difetto di istruttoria e difetto di idonea motivazione.
La Commissione di gara, ai fini dell’individuazione dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, effettua il richiamo alla Relazione tecnica generale - all. 2 della lettera di invito ed agli aspetti tecnici di cui alla tabella allegata al verbale del 27.2.2006; tuttavia la relazione si comporrebbe esclusivamente della descrizione sintetica del servizio e delle modalità di compilazione dell’offerta tecnica ed economica.
9- Violazione dell’art. 97 della Costituzione e violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della L. n. 241/1990 ed eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta, difetto di istruttoria e difetto di idonea motivazione.
Il punteggio attribuito dalla commissione di gara all’offerta tecnica per l’elemento di valutazione di cui alla lett. a) del bando di gara e della lettera di invito sarebbe incomprensibile, tenuto anche conto dei limiti della discrezionalità tecnica dell’amministrazione pubblica.
Le società ricorrenti hanno concluso con la richiesta di risarcimento dei danni in forma specifica ai sensi dell’art. 35 del D. Lgs. n. 80/1998 attesa la mancata sottoscrizione allo stato del contratto.
Si è costituita in giudizio, con atto di mera forma, l’Avvocatura Generale dello Stato per l’A.P.A.T. in data 23.5.2006.
Si è costituito in giudizio il Consorzio Recal s.c.a.r.l. con memoria dell’8.6.2006, con la quale ha dedotto l’infondatezza nel merito del ricorso, chiedendone il rigetto.
In particolare, in ordine al terzo motivo di ricorso, che la investe in modo specifico, ha dedotto la infondatezza della censura concernente la pretesa incompatibilità dell’oggetto sociale del consorzio con l’oggetto della gara di cui trattasi, atteso che artificiosamente la società ricorrente si sarebbe soffermata su alcune delle indicazioni di cui all’oggetto sociale del consorzio come emergente dalla visura catastale in atti.
Si è costituita in giudizio anche la Battelle Italia srl con memoria del 7.6.2006, con la quale ha dedotto l’infondatezza nel merito del ricorso, chiedendone il rigetto.
In particolare, ha rilevato come, sebbene effettivamente alla data di scadenza del bando il richiamato art. 47 della Direttiva comunitaria 2004/18 non fosse ancora entrato in vigore in Italia, tuttavia la dichiarazione di avvalimento dei requisiti del 9.12.2005 presentata dalla Battelle Italia s.r.l. rispecchierebbe tutte le necessarie caratteristiche, come individuate in precedenza dalla giurisprudenza comunitaria nella materia dell’avvalimento dei requisiti in sede di gare di appalto.
Ed infatti l’avvalimento riguarderebbe non soltanto il fatturato per servizi analoghi ai fini della capacità economico-finanziaria ma anche i servizi stessi ai fini della capacità tecnico-professionale, come sarebbe evidente dal tenore testuale della dichiarazione stessa, nella parte in cui dice “ ivi incluso” il fatturato globale; inoltre si tratterebbe di un vero e proprio atto di impegno da parte della società controllante americana di mettere a disposizione della controllata italiana tutti i suoi requisiti e, comunque. sarebbe stata specificatamente richiamata la giurisprudenza comunitaria sul punto.
L’Avvocatura di Stato ha depositato memoria difensiva per l’A.P.A.T. in data 17.6.2006, deducendo, a sua volta, l’infondatezza nel merito del ricorso, e chiedendone il rigetto.
In particolare ha dedotto la validità della dichiarazione di avvalimento dei requisiti di Battelle Memorial Institute del 9.12.2005 da parte di Battelle Italia s.r.l., considerato il tenore del punto 2A del Disciplinare di gara allegato alla lettera di invito nella parte in cui statuisce che le condizioni minime richieste per la partecipazione devono essere provate attraverso una “ dichiarazione sostitutiva di certificazione od atto di notorietà”, rilevando come la Battelle Memorial Institute possieda il controllo quasi totale, in quanto pari al 99,99%, della Battelle Italia s.r.l..
Né sarebbe stata necessaria una lettera di patronage, sostanziandosi la contestata dichiarazione in una lettera di patronage c.d. debole e, quindi, assimilabile alla richiesta, dalla ricorrente, “ altra forma di impegno similare”, considerata la particolare natura delle dette lettere nonché la diversa rilevanza giuridica delle stesse.
Né sussisterebbe la dedotta incompatibilità dell’oggetto sociale del Consorzio Recal con l’oggetto della gara di appalto tenuto proprio conto di quanto risulta dalla misura catastale e, comunque, risulterebbe evidente la sua competenza specialistica nel settore di cui trattasi.
Né la specifica normativa sugli appalti di servizi di cui al D. Lgs. n. 157/1995 richiederebbe specificatamente la qualità di imprenditore dell’aggiudicatario, potendo la prestazione di un servizio prevedere anche solo un attività di ricerca.
Né ancora rileverebbe nella direzione indicata dalla ricorrente la circostanza concernente la fruibilità di finanziamenti pubblici da parte del Consorzio Recal secondo le indicazioni al riguardo della giurisprudenza comunitaria sul punto richiamata in memoria.
Con l’ordinanza n. 3328/2006 dell’8.6.2006 è stata respinta la istanza di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati ed è stata fissata l’udienza di merito per il proseguo.
Con le memorie del 5.7.2006 e del 7.7.2006 le parti hanno infine replicato agli scritti difensivi, insistendo nelle rispettive conclusioni.
Alla pubblica udienza del 13.7.2006, il ricorso è stato preso in decisione alla presenza dei procuratori delle parti come d averbale di causa agli atti del giudizio i quali hanno insistito nelle rispettive difese.

DIRITTO



Con il primo motivo di censura è stata dedotta la violazione del bando e del disciplinare di gara, la violazione e falsa applicazione dell’art. 47 della direttiva 18/2004 CE e dei principi in materia di avvalimento nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria.
La società Battelle Italia s.r.l., come risulta dalla visura camerale in copia agli atti, è stata costituita soltanto in data 17.5.2005 ed iscritta al registro delle imprese in data 16.6.2005 ed ha un capitale sociale di euro 10.000,00, nessun dipendente e non risulta svolgere allo stato alcuna attività; pertanto non avrebbe i requisiti di qualificazione ai fini della partecipazione alla gara di cui trattasi né dal punto di vista tecnico-professionale né da quello economico -finanziario.
In particolare, dalla dichiarazione resa dalla Battelle Italia s.r.l. ai sensi del punto 2A lett. i) e lett. j) del Disciplinare di gara, si evince che i requisiti ivi richiesti sono posseduti dalla società Battelle Italia s.r.l. “in base a quanto indicato nella dichiarazione prestata da Battelle Memorial Institute che si allega alla presente sub A, come consentito dall’art. 47, comma 2, della Direttiva 2004/18 CE”.
Tuttavia il richiamato art. 47 della Direttiva 2004/18 CE non era ancora entrato in vigore alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande ai sensi del bando di gara di cui trattasi al 15.12.2005 e, pertanto, dovevano ritenersi operanti i criteri elaborati dalla giurisprudenza in materia di avvalimento dei requisiti di partecipazione in sede di partecipazione alle gare di appalto; ed al riguardo sarebbe irrilevante la dedotta circostanza del controllo societario e mancherebbe, comunque, la prova dell’effettività dell’avvalimento non avendo alcun valore, sotto il profilo del diritto commerciale, la richiamata dichiarazione, essendo, invece, necessaria, al fine che interessa, una lettera di patronage od altra forma di impegno similare da parte della società americana.
L’A.P.A.T. avrebbe, pertanto, dovuto escludere il detto raggruppamento dalla partecipazione alla gara di cui trattasi per mancanza dei requisiti richiesti.
Con il secondo motivo di censura è stato dedotto, con riferimento ai requisiti di capacità tecnica e professionale di cui al punto 2A lett. j) della lettera di invito, risultanti dall’elenco dei servizi resi, che la unica dichiarazione di avvalimento in atti, come in precedenza testualmente riportata, si riferirebbe esclusivamente al fatturato per servizi analoghi nel triennio precedente e non anche al relativo elenco, mancando l’impegno da parte della controllante americana di mettere a disposizione della controllata italiana le proprie risorse umane e le proprie strutture ai fini dell’esecuzione dell’appalto, con la conseguenza che si dovrebbe ritenere non provata la capacità tecnica della Battelle Italia s.r.l. e che questa sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara anche per la mancanza dei detti requisiti.
I due motivi possono essere trattati congiuntamente.
In punto di fatto si rileva che la dichiarazione del Battelle Memorial Institute, richiamata dalla dichiarazione resa dalla Battelle Italia s.r.l. ai sensi del punto 2A lett. i) e lett. j) del Disciplinare di gara, riporta testualmente che “ premesso che la Battelle Italia s.r.l. intende partecipare alla gara di cui all’oggetto; che la Battelle Memorial Institute possiede il 99,99% del capitale di Battelle Italia s.r.l.; che, così come previsto dall’art. 47, comma 2, della Direttiva 2004/18 CE e per costante giurisprudenza comunitaria”, “ che ai fini della partecipazione di Battelle Italia s.r.l. alla gara in oggetto ed a quanto richiesto dai punti 2A-i e 2A-j del Disciplinare di gara … , Battelle Memorial Institute mette a disposizione di Battelle Italia s.r.l. i propri requisiti, ivi incluso il proprio fatturato globale prodotto nel triennio 2002/2003/2004 … ed il proprio fatturato complessivo prodotto nel triennio 2002/2003/2004 per servizi analoghi.”.
Ciò premesso giova rilevare, in punto di diritto, che l’art. 47 della Direttiva 31/03/2004 n. 18 - 04/18/CE - in G.U.E. 30/04/2004 n. 134, rubricata “ Capacità economica e finanziaria”, dispone testualmente, al punto 2, che:
“Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti”.
Il richiamato art. 47, co. 2, della dir. CE 2004/18 non era, tuttavia, in vigore alla data di scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara di cui trattasi atteso che solo a decorrere dall’1.7.2006, ai sensi degli artt. 256 e 257 del D. Lgs. n. 163/2006- Codice unico degli appalti, è abrogato il D. lgs. n. 157/1995, di recepimento della direttiva comunitaria sui servizi 92/50, ed entra in vigore il detto codice unico.
Ma l’erroneo richiamo alla detta normativa comunitaria, in quanto non ancora in vigore nel nostro ordinamento, non assume la rilevanza pregiudizievole che vorrebbe attribuirgli la ricorrente, atteso che “ benché le nuove direttive comunitarie 2004/18/Ce e 2004/17/Ce non siano ancora state recepite e non sia ancora scaduto il termine di recepimento, le disposizioni richiamate possono considerarsi applicabili in quanto ricognitive di principi della materia, in parte già accertati dalla giurisprudenza comunitaria. “ ( T.A.R. Lombardia Brescia, 11 marzo 2005, n. 334).
In particolare il principio dell' avvalimento, ai fini della valutazione della capacità tecnica, di elementi propri di società appartenenti al gruppo è stato affermato dalla sentenza della Corte di Giustizia Cee - causa n. 176/98 del 2 dicembre 1999 ( le dette conclusioni sono state avvalorate, nel tempo dalle sentenze della Corte di Giustizia causa C-389/92 Ballast Nedam Groep I e C-5/97 Ballast Nedam Groep II; C-176/98).
In ordine al possesso dei requisiti tecnici ed economici, il sistema comunitario degli appalti dei servizi (quale ricostruibile attraverso le norme contenute nella direttiva 18 giugno 1992 n. 92/50/CEE (in particolare cfr. artt. 31 n. 3 e 32 n. 2, lett. c) e i principi enucleati dalla giurisprudenza comunitaria): a) consente all'impresa concorrente di far valere le capacità tecniche ed economiche di soggetti terzi; b) richiede, a garanzia della serietà dell'offerta e della tutela della "par condicio", che si dia la prova certa dell'effettiva disponibilità delle altrui capacità tecniche; c) affida alla stazione appaltante in prima battuta, ed al giudice in sede di controllo giurisdizionale, il compito di valutare la congruità di detta prova.
La predetta direttiva del Consiglio n. 92/50/Cee va, pertanto, interpretata nel senso che consente per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d'appalto di far riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei rapporti che l’interessato ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all'esecuzione dell'appalto, il che esclude che la sola situazione di controllo ravvisabile fra la capogruppo e le sue controllate possa "ex se" provare specificamente l'effettiva disponibilità delle capacità tecniche altrui.
In realtà l’art. 31 della direttiva "servizi" 92/50/CEE permette di provare la capacità economico-finanziaria richiesta mediante qualsiasi documento che l'amministrazione aggiudicatrice ritenga appropriato; e allo stesso modo, per ciò che attiene alla capacità tecnica, l'art. 32, n. 2, lett. c), della direttiva "servizi" prevede espressamente la possibilità di comprovarla mediante l'indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, siano essi o meno parte integrante dell'impresa concorrente, di cui la stessa disporrà per l'esecuzione dell' appalto .

Tale prova è, tuttavia, atipica, non limitata a particolari mezzi, e può essere data mediante mezzi che attestino l'esistenza di rapporti idonei a provare l'effettiva disponibilità di tali capacità in capo ai partecipanti alla gara.
La disciplina comunitaria sull' avvalimento rimette alla discrezione delle amministrazioni appaltanti le valutazioni in merito alla verifica della concreta esistenza di rapporti tra imprese validi per attestare la reale sussistenza delle condizioni utili all' avvalimento.
La disciplina comunitaria non impone, invero, una valutazione basata su presupposti specifici e predeterminati, né impone che la valutazione stessa preceda necessariamente l'espletamento della gara; con la conseguenza che laddove, il concorrente abbia fornito elementi che la P.A. ha ritenuto sufficienti a corroborare il ricorso all' avvalimento (e tali elementi non sono stati in concreto contestati in sede giudiziale) deve ritenersi pienamente rispettata la disciplina comunitaria di settore.
Nel caso di specie, invece, le ricorrenti hanno contestato la idoneità degli elementi forniti da parte della controinteressata ai fini dell’avvalimento.
Ed infatti hanno sostenuto che, dal tenore della dichiarazione resa, l’impegno del Battelle Memorial Institute nei confronti della controinteressata soc. Battelle Italia riguardasse esclusivamente i requisiti finanziari e che, comunque, l’impegno non fosse stato formalizzato in atto idoneo ai fini giuridici predetti.
Si tratta, pertanto, di verificare se, sebbene effettivamente alla data di scadenza del bando il richiamato art. 47 della Direttiva comunitaria 2004/18 non fosse ancora entrato in vigore in Italia, tuttavia la dichiarazione di avvalimento dei requisiti del 9.12.2005 presentata dalla Battelle Italia s.r.l. rispecchi o meno tutte le necessarie caratteristiche, come individuate in precedenza dalla giurisprudenza comunitaria nella materia dell’avvalimento dei requisiti in sede di gare di appalto.
Ora, appare indubbia la volontà da parte della Battelle Italia srl di avvalersi dei requisiti tutti, compresi mezzi e risorse, della controllante, atteso il richiamo nella dichiarazione di avvalimento ai punti di cui al 2A lett. i) e j) della lettera di invito; si tratta, pertanto, di verificare se, in concreto, la relativa dichiarazione possa essere supportata dal tenore di quella resa dal Battelle Memorial Institute.
Al riguardo giova rilevare come la dichiarazione di impegno da parte del Battelle Memorial Institute riguardi non soltanto il fatturato per servizi analoghi ai fini della capacità economico-finanziaria ma anche i servizi stessi ed i mezzi ai fini della capacità tecnico-professionale, come risulta evidente dal tenore testuale della dichiarazione stessa, nella parte in cui dice “ ivi incluso” il fatturato globale.
Il fatturato globale deve essere, pertanto, inteso quale contenuto non esclusivo della detta dichiarazione di impegno ma meramente esemplificativo al riguardo di tutti i requisiti tecnico-professionali richiesti.
In tal senso la detta dichiarazione di impegno è stata interpretata da parte della stazione appaltante e non si ravvisano motivi di illogicità palese nella detta interpretazione alla luce del suo tenore testuale nonché della sua ratio.
Ed infatti elementi rilevanti al riguardo si ricavano ulteriormente dal tenore testuale della dichiarazione resa dal Battelle Memorial Institute nella parte in cui richiama espressamente l’art. 47 della dir. CE 2004/18; sebbene la norma non fosse in vigore all’epoca in cui la dichiarazione è stata resa, tuttavia, il detto richiamo evidenzia in modo palese quale fosse l’intenzione da un punto di vista sostanziale della capogruppo in ordine alla gara di cui trattasi.
E, in ulteriore rafforzamento della detta impostazione, giova rilevare come, nella dichiarazione di cui trattasi, sia contenuto un espresso riferimento al detto art. 2A lett. i) e j) del Disciplinare, con la conseguenza che il successivo impegno a dare la disponibilità dei requisiti deve essere interpretato congiuntamente alle premesse che ne delimitano pertanto l’ambito di applicazione; cosicché l’impegno non può essere correttamente interpretato come limitato al solo requisito di carattere economico, dovendo ricomprendere, altresì, i requisiti di ordine tecnico.
Né il disciplinare richiedeva una forma particolare ai fini della validità del detto impegno.
Per le suesposte considerazioni, i primi due motivi di censura sono infondati.
Con il terzo motivo di censura è stato dedotta la l’incompatibilità del servizio oggetto dell’appalto con l’oggetto e scopo sociale del Consorzio Recal, l’altro membro del raggruppamento temporaneo aggiudicatario insieme a Bettelle Italia s.r.l..
Anche detto motivo è infondato nel merito.
Quanto al profilo concernente l’oggetto sociale del detto consorzio sia sufficiente considerare come questi abbia indicato nell’elenco di servizi resi, analoghi a quello di cui trattasi, servizi che, in realtà, hanno il medesimo contenuto del cd. rumore ferroviario (si tratta infatti di n. 4 servizi specifici identici all’oggetto dell’appalto di monitoraggio dell’inquinamento acustico ferroviario come anche riconosciuto in ricorso).
Ciò appare in linea con gli scopi statutari del Consorzio, parzialmente indicati nel ricorso (pag. 12-16), i quali, anche se particolarmente indirizzati allo sviluppo ecologicamnete sostenibile della Regione Calabria, configurano un soggetto attuatore di studi, progetti ed interventi ad ampio spettro, connessi alla tematica della tutela e valorizzazione dell’ambiente, anche mediante l’utilizzazione di “tutte le operazioni contrattuali necessarie”.
Pertanto, l’oggetto sociale, come riportato nel Registro delle imprese non può avere la rilevanza che vorrebbe attribuirgli la ricorrente in senso preclusivo in modo assoluto all’espletamento di un servizio non specificatamente ivi indicato.
Per quanto concerne, poi, il dedotto rischio di una alterazione del gioco della concorrenza in quanto trattasi di un consorzio che, formato in parte da enti pubblici, si giova dei relativi finanziamenti, giova rilevare come “ Il principio di parità di trattamento degli offerenti di cui alla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 n. 50 Cee, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, non è violato per il solo fatto che l'amministrazione aggiudicatrice ammetta a partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi organismi che ricevono, da essa stessa o da altre amministrazioni aggiudicatrici, sovvenzioni, indipendentemente dalla loro natura, che consentono a questi organismi di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri offerenti che non beneficiano di tali sovvenzioni. 2 (Corte giustizia CE, 7 dicembre 2000, n. 94).
Ed infatti “ Il solo fatto che un'amministrazione aggiudicatrice ammette ad un procedimento di aggiudicazione per appalto di servizi organismi sovvenzionati dalla stessa amministrazione o da altre amministrazioni non costituisce una discriminazione dissimulata o una restrizione incompatibile con l'art. 59, trattato Ce. “ ( Corte giustizia CE, sez. VI, 7 dicembre 2000, n. 94).
Altrettanto infondato è il quarto motivo di censura.
Ed infatti ai fini dell’ammissione alla gara era sufficiente che fosse dimostrato lo svolgimento di servizi analoghi a quello di risanamento acustico delle infrastrutture ferroviarie ed è evidente che l’analogia non possa e debba essere valutata in relazione alla fonte dell’inquinamento acustico (traffico ferroviario o comunque derivante dal movimento di mezzi di trasporto), come ritengono le soc. ricorrenti, bensì in relazione al tipo di servizio svolto, con la conseguenza che, la valutazione in termini di analogia e non di identità, ai fini dell’ammissione alla gara rientrava nella discrezionalità della stazione appaltante, che può essere sindacata in giudizio esclusivamente in casi di illogicità della stessa; e non sembra che detta circostanza ricorra nel caso di specie.
Ed infatti sia il RTI Battelle Italia srl- Recal sia il consorzio Eraclito hanno presentato una serie di servizi che, in qualche modo, presentavano natura ferroviaria od acustica o di monitoraggio ambientale.
Con il quinto motivo di censura le ricorrenti deducono la illegittimità del punteggio attribuito ai partecipanti alla gara con riferimento all’elemento sub c) della lettera di invito, concernente le “ esperienze specifiche nel campo”, per il quale era prevista l’assegnazione del punteggio massimo di 20.
Si osserva al riguardo che il punteggio attribuito per la detta voce alla impresa ricorrente è stato di n. 16 punti, contro i n. 18 punti di Battelle.
Ne consegue che se anche si fosse azzerato il punteggio della controinteressata e attribuito il massimo alla ricorrente, attesi i punteggi complessivamente attribuiti (Ove Arup p. 44 - Battelle p. 70,30), non si sarebbe potuto pervenire ad un risultato utile alla ricorrente ai fini dell’aggiudicazione della gara di cui trattasi.
Assume, pertanto, rilevanza preliminare la trattazione dei successivi motivi di censura concernenti la valutazione delle offerte tecniche.
Il sesto motivo può essere trattato congiuntamente all’ottavo.
In particolare con il sesto motivo di censura le ricorrenti hanno dedotto che i cd. sub pesi di valutazione delle offerte economiche sarebbero stati individuati dalla commissione dopo l’apertura delle buste e dopo la chiusura della seduta pubblica, con la conseguenza che non vi sarebbe alcuna garanzia che gli stessi siano stati determinati in epoca antecedente alla valutazione delle offerte.
Con l’ottavo motivo di censura hanno dedotto che la Commissione di gara, ai fini dell’individuazione dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, ha effettuato il richiamo alla Relazione tecnica generale- all. 2 della lettera di invito ed agli aspetti tecnici di cui alla tabella allegata al verbale del 27.2.2006 e, tuttavia, la relazione si comporrebbe esclusivamente della descrizione sintetica del servizio e delle modalità di compilazione dell’offerta tecnica ed economica.
Il verbale del 27.2.2006 riporta testualmente che “ la valutazione è stata effettuata alla luce di quanto riportato nel documento “ Relazione tecnica generale” (all. 2 alla lettera di invito), prendendo in considerazione anche gli aspetti tecnici evidenziati nella tabella ( all. 1) che forma parte integrante del presente verbale”.
La detta tabella all. 1 altro non è che lo schema con l’attribuzione dei punteggi, dove per la lett. a) “progetto tecnico”, vengono riportate le singole voci, senza alcun’altra indicazione (Organigramma e risorse umane impegnate; Strumentazione, tecnologie e mezzi mobili, ecc.).
La lettera di invito del 2.2.2006 riporta testualmente : “2) progetto tecnico redatto sulla base di quanto indicato nel “ capitolato d’oneri” e nella “ relazione tecnica generale”
Tale documento fornirà tutte le informazioni per procedere all’applicazione del punteggio di cui all’elemento di valutazione a).
Il capitolato d’oneri contiene disposizioni relative all’oggetto e all’importo dell’appalto nonchè agli obblighi dell’appaltatore, mentre nulla dispone in ordine al procedimento di gara.
La Relazione tecnica generale, a sua volta, riporta testualmente :
“ 1-obiettivi del lavoro
2- descrizione delle attività
e poi “ in considerazione della complessità del servizio il soggetto dovrà predisporre due progetti tecnici ( uno per anno) in cui siano indicate le modalità di espletamento del servizio nel modo più particolareggiato, evidenziando:
- sede operativa
- numero personale dedicato e qualificazione
- mezzi e strumentazione utilizzati”.
Segue l’indicazione delle voci di costo da considerare in sede di quantificazione della parte economica dell’offerta.
Dall’analisi degli atti richiamati è agevole evincere come, effettivamente, nella lettera di invito e negli atti da questa richiamati, ossia il capitolato d’oneri e la Relazione tecnica generale, non fossero rinvenibili in modo specifico quelle singole voci considerate dalla Commissione nella griglia di cui all’all. 1 del verbale del 27.6.2006.
E pertanto, effettivamente, si deve ritenere che, nel caso di specie, la Commissione abbia proceduto alla integrazione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche attraverso la individuazione delle specifiche voci da tenere in considerazione ai fini dell’attribuzione del punteggio complessivamente spettante alle singole offerte tecniche nell’ambito del punteggio massimo di cui al bando di gara ed alla lettera di invito.
Al riguardo deve osservarsi che nel procedimento di aggiudicazione di un pubblico appalto la commissione di gara può introdurre elementi di specificazione e integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte indicati nel bando di gara o nella lettera d'invito ovvero sottocriteri di adattamento dei criteri generali o regole specifiche sulle modalità di valutazione ( cfr. da ultimo Consiglio Stato , sez. V, 29 marzo 2006, n. 1590).
La commissione tecnica, quindi, ha astrattamente operato in maniera non censurabile nella presente sede di legittimità, avvalendosi di una facoltà riconosciutale anche a livello comunitario, mediante l'integrazione delle disposizioni del capitolato speciale nell'ambito della discrezionalità tecnica riconoscibile e per la quale era stata chiamata a decidere, in virtù delle competenze specifiche proprie dei suoi componenti.
Giova rilevare che, sebbene l’all. 1 al verbale del 27.2.2006, da questo richiamato come indicazione dei criteri di valutazione, riporti una griglia per la valutazione dell’offerta tecnica di cui alla lett. a) con l’indicazione di tutta una serie di elementi che non trovano specifico riferimento né nella relazione tecnica né nel capitolato d’oneri, non vi è prova che i detti criteri siano stati formulati dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ed in particolare dopo la lettura delle dette offerte né appaiono arbitrari per il solo fatto di essere stati formulati in modo specifico da parte della Commissione, attinendo, comunque, ai diversi aspetti del servizio da svolgere.
In particolare con l’ultima memoria le imprese ricorrenti deducono al riguardo che l’APAT non negherebbe che la detta griglia sia stata formata in un momento successivo all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ed alla loro lettura.
Si premette che la difesa dell’APAT non ha argomentato sullo specifico punto concernente la tempistica di redazione della detta griglia, atteso che ha ritenuto assorbente la considerazione (inesatta) che i cd. sub-pesi di cui alla detta griglia fossero, niente altro che una mera ripetizione degli elementi decritti nella Relazione tecnica generale.
La deduzione di cui in precedenza, come formulata da parte delle imprese ricorrenti, non coglie, peraltro, nel segno, ove si consideri che, attesa la deduzione di uno specifico motivo di censura al riguardo, l’onere di fornire un principio di prova al riguardo incombe a carico del deducente.
Le imprese ricorrenti si sono limitate a dedurre con il ricorso introduttivo che “il rappresentante delle società concorrenti alla seduta dell’1.3.2006 ha udito la Commissione di gara riferire espressamente ai presenti che i sub-pesi erano stati effettivamente individuati dopo la lettura delle offerte”.
Detta circostanza, evidentemente, non può essere ritenuta quale elemento idoneo ad integrare il principio di prova di cui in precedenza.
E, soltanto con la memoria di cui da ultimo, depositata agli atti in data 7.7.2006, le imprese ricorrenti hanno più diffusamente argomentato al riguardo, sostenendo che la detta griglia di criteri di cui all’all. 1 al verbale del 27.2.2006 sia stata, in concreto, tratta dall’indice del progetto tecnico presentato dalla Battelle, atteso che la detta griglia riprenderebbe dettagliatamente l’indice di cui sopra.
Il che, evidentemente, dimostrerebbe, secondo la predetta tesi, come effettivamente la detta griglia sia stata redatta successivamente all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche e, soprattutto, alla lettura delle stesse offerte.
Dal raffronto tra la detta griglia e l’indice del progetto tecnico presentato dalla Battelle, si evince soltanto una parziale corrispondenza delle voci di cui al detto indice indicate nella richiamata memoria delle ricorrenti e rappresentate dal punto 3.0-Gestione informatica dei progetti (indicato con la medesima espressione letterale nella griglia al 4° posto), 5.1-Veicolo mobile (indicato con la espressione letterale Strumentazione, tecnologie e mezzi mobili nella griglia al 2° posto), 5.4-G.I.S. (indicato con la espressione letterale Sistema cartografico (GIS) mappature, georeferenziazione nella griglia al 5° posto), 7.0 - Verifica dei materiali - laboratorio di acustica (indicato con l’espressione letterale Test sui materiali nella griglia al 9° posto).
Peraltro la circostanza che 4 voci su 12 della griglia allegata al verbale del 27.6.2006 siano in parte coincidenti con le voci di cui all’indice del progetto tecnico della Battelle non può avere quella rilevanza conclusiva che vorrebbe attribuirgli la impresa ricorrente ai fini che interessano.
Ed infatti trattasi, dal punto di vista numerico, soltanto di un terzo delle voci in concreto prese in considerazione dalla citata griglia.
La indicata coincidenza, pertanto, non assume la valenza conclusiva in termini probatori che vorrebbe attribuirgli la ricorrente; ed anzi la presenza, nel progetto tecnico presentato dalla Battelle, di quegli aspetti presi in considerazione dalla Commissione di gara nella redazione della griglia delle voci, di cui al verbale del 27.6.2006, specificatamente indicati da parte ricorrente, può trovare una diversa ed autonoma spiegazione nella circostanza che la detta Battelle ha già espletato in favore di APAT una attività di studio e di ricerca e di consulenza, senza che, tuttavia, ciò possa determinare la lesione della par condicio dei concorrenti alla gara, in considerazione della circostanza che, comunque, gli atti di gara, precedenti alla predetta griglia, già contenevano la analitica descrizione del servizio e, di conseguenza, i principali elementi sulla base dei quali sarebbe stata valutata la offerta tecnica, con onere, pertanto, dei concorrenti di procedere alla formulazione dell’offerta tecnica “nel modo più particolareggiato” come prescriveva la relazione tecnica generale, richiamata nella lettera di invito.
Con il settimo motivo di censura le ricorrenti hanno dedotto che l’espressione del giudizio di valutazione delle offerte tecniche in termini esclusivamente numerici sarebbe illegittima in considerazione della mancanza o meglio della scarsezza nella lettera di invito e nel bando di specifici criteri di valutazione dei requisiti.
Il motivo è infondato e va respinto.
Osserva in proposito il Collegio che in tema di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, esistono, invero, una pluralità di indirizzi giurisprudenziali, secondo il primo dei quali è necessaria una apposita motivazione per la valutazione delle prove di gara, attesa l'insufficienza di una mera valutazione numerica, atteso che il punteggio numerico costituisce esternazione del risultato e non già della motivazione del giudizio valutativo, mostrandosi inadeguato a porre il partecipante ad una gara in condizione di conoscere i motivi sottesi al giudizio di segno negativo, con il richiamo, a sostegno di tale opzione, proprio alla previsione ex art. 3 L. n. 241/1990.
Secondo un ulteriore indirizzo interpretativo, l'onere della motivazione dei giudizi è sufficientemente adempiuto con l'attribuzione di un punteggio numerico, configurandosi quest'ultimo come formula sintetica, ma non per questo non eloquente, di esternazione della valutazione tecnica compiuta peraltro asseritamente priva di valenza schiettamente provvedimentale (Cons. Stato, sez. IV, 1 febbraio 2001, n. 367; 29 ottobre 2001, n. 5635).
Secondo una diversa prospettiva, invece, il problema relativo alla possibilità di utilizzare il punteggio numerico in luogo della motivazione non può essere risolto in astratto, ma deve essere risolto in concreto e con specifico riferimento ai criteri di massima, risultando sufficiente soltanto ove questi ultimi siano predeterminati rigidamente e insufficiente nel caso in cui si risolvano in espressioni generiche (cfr. Cons. Giust. Amm. Sic., Sez. Consult., 3 giugno 1999, n. 237; Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 aprile 2003, n. 233; Consiglio Stato, Sez. V, 6 ottobre 2003, n. 5899).”
Tale ultimo indirizzo appare il più conforme al principio fondamentale per il quale l'obbligo di far luogo alla motivazione delle valutazioni concorsuali o di gara è imposto dalla necessità di tener fede al principio, affermato a livello costituzionale, che vuole sempre garantita la possibilità di un sindacato giurisdizionale sull'esercizio del potere, non escluso circa i profili della ragionevolezza, della coerenza e della logicità delle stesse valutazioni: controllo difficile da assicurare in presenza del solo punteggio numerico e in assenza, quindi, di una pur sintetica o implicita esternazione delle ragioni che hanno indotto alla formulazione di un giudizio negativo, sicché il solo punteggio numerico può essere ritenuto una sufficiente motivazione in relazione agli elementi di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa solo quando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati (Consiglio di Stato - Sezione VI - 10 gennaio 2003, n. 67; cfr. negli esatti termini TAR Lazio, sez. II ter, 25.10.2005, n. 9797).
Nel caso in esame è dato evidenziare come nella griglia di cui all’allegato verbale del 27.2.2006 siano indicate n. 12 voci concernenti specifici aspetti tecnici ed organizzativi dell’offerta, che corrispondono all’attribuzione complessiva del massimo punteggio di cui al bando di gara di n. 60 punti.
Dalla lettura del detto allegato è dato evincere con chiarezza, seppure in mancanza di specificazioni al riguardo da parte della commissione, che per ciascuna voce del detto elenco è stato previsto un punteggio massimo di n. 5 punti ( ed infatti 60:12=5) tenuto, altresì, conto che nessuno dei punteggi riportati da ciascuno dei raggruppamenti partecipanti alla gara ha superato la predetta soglia.
La detta ultima circostanza, peraltro, viene confermata da parte degli scritti riconducibili alle imprese ricorrenti, con specifico riferimento alla Relazione in data 10.5.2006 relativa alla valutazione dei progetti tecnici, ed in particolare, al par. 1, 3 cpv., ove testualmente viene dedotto che “ sia assolutamente errato porre lo stesso peso di massimo 5 punti su ognuna delle dodici voci elencate”.
Ne consegue che deve ritenersi che la specificazione delle singole voci con la previsione implicita del punteggio massimo previsto per ciascuna costituisca una adeguata motivazione in ordine al punteggio esclusivamente numerico attribuito attesa la specificazione dei criteri stessi, alla luce del principio in precedenza richiamato.
Con il nono ed ultimo motivo di censura le imprese ricorrenti hanno dedotto che i punteggi attribuiti dalla commissione di gara alle offerte tecniche sarebbero incomprensibili, ovvero erronei, illogici, arbitrari o non aderenti ai contenuti delle offerte, tenuto anche conto dei limiti della discrezionalità tecnica dell’amministrazione pubblica.
A tal fine con l’ultima memoria del 7.7.2006 le imprese ricorrenti si sono riportate integralmente alle deduzioni di cui alla Relazione relativa alla valutazione dei progetti tecnici del 10.5.2006.
Si premette che la valutazione tecnica delle offerte in una gara per appalto attiene alla discrezionalità tecnica, attribuita all'esclusiva competenza della commissione e dell'amministrazione aggiudicatrice, ma ciò non toglie che il controllo sulle valutazioni tecniche dell'amministrazione si traduca non in una sostituzione del giudice amministrativo all'organo tecnico in giudizi parimenti opinabili, ma in una verifica dell' attendibilità dei criteri seguiti e della loro applicazione e nel diretto accertamento dei fatti che hanno formato oggetto delle valutazioni tecniche della commissione, al fine di individuare la presenza di eventuali vizi nei presupposti che hanno originato quelle valutazioni.
Se è vero, pertanto, che l'attività valutativa della Commissione incaricata di esaminare le offerte delle ditte partecipanti ad una pubblica gara costituisce il risultato di un apprezzamento tecnico-discrezionale - esercitato nell'ambito di criteri predeterminati - di regola, non censurabile in sede di giurisdizione di legittimità, è pur vero che il giudizio tecnico/discrezionale è sindacabile, sotto il profilo della legittimità, quando risulti viziato da eccesso di potere per macroscopico vizio logico.
Secondo principi pacifici in giurisprudenza, pertanto, il giudice amministrativo non può valutare se la commissione giudicatrice di una gara di appalto abbia erroneamente considerato alcuni elementi dell'offerta, concernenti aspetti tecnici di questa, in quanto gli è istituzionalmente precluso qualsiasi compito di nuova valutazione degli apprezzamenti operati dalla commissione di gara nell'ambito dell'esercizio del suo potere discrezionale, salvo il caso in cui tali apprezzamenti si rivelino evidentemente viziati da travisamento dei fatti o nel loro iter logico (C.d.S. sez. V, 8.3.22005 n. 937; sez. V, 12.10.2004, n. 6566; 11.10.2002, n. 5497; sez. VI, 4.11.2002, n. 6004).
Alla luce delle considerazioni in punto di diritto che precedono ed anche tenuto conto in punto di fatto delle deduzioni di cui alla richiamata Relazione del 10.5.2006, il Collegio, ritenuta la insussistenza del necessario presupposto della manifesta erroneità o illogicità nell’attribuzione dei punteggi, alla luce dei criteri di cui alla griglia all. 1 al verbale del 27.6.2006, deve rilevare la inammissibilità delle censure relative all’applicazione di detti criteri, trattandosi di considerazioni tecniche sul contenuto delle offerte e di contestazioni attinenti al merito delle insindacabili valutazioni tecnico-discrezionali della Commissione aggiudicatrice.
La inammissibilità del detto nono motivo di censura rende altresì inammissibile, per difetto di interesse, il quinto motivo di censura, con il quale era stata contestata la attribuzione del punteggio relativo all’elemento di cui sub c) della lettera di invito e del bando di gara, per le considerazioni che già in precedenza sono state indicate.
Conclusivamente il ricorso deve essere respinto, siccome infondato.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio.

P. Q. M.



Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda bis, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma il 13.7.2006, in Camera di Consiglio, con l'intervento dei signori magistrati:
Patrizio Giulia, Presidente
Francesco Giordano, Consigliere
Maria Cristina Quiligotti, Consigliere estensore


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