T.A.R. TOSCANA - FIRENZE - SEZIONE I - Sentenza 12 febbraio 2007 n. 213 G. Vacirca Pres. A. Migliozzi Est. TIM. – Telecom Italia Mobile (Avv. B.G. Carbone) contro il Comune di Rosignano Marittimo (Avv. C. Narese)

Autorizzazione e concessione – Stazione radio base per la telefonia cellulare – Sospensione delle istanze edilizie motivata in considerazione del fatto che “il Dlgs 259/03 non consente deroghe allo strumento urbanistico” – Configurazione come misure di “salvaguardia” – Insussistenza dei presupposti normativi - Configurazione come atti di autotutela – Utilizzo degli istituti dell’annullamento e della revoca – necessità - Illegittimità

È illegittima la sospensione delle istanze edilizie avanzate dalla TIM per il conseguimento dei titoli abilitativi all’installazione di stazioni radio base per la telefonia cellulare, motivata in considerazione del fatto che “il Dlgs 259/03 non consente deroghe allo strumento urbanistico”, in quanto è del tutto evidente che un tale rilievo, al di là della fondatezza o meno nel merito dello stesso, risulta di per sé inidoneo a giustificare delle determinazioni di tipo soprassessorio come quelle sopraindicate. Invero, se l’Amministrazione abbia inteso assumere una sorta di misure di “salvaguardia”, l’adozione di tale tipo di determinazione non risulta ancorata ai necessari presupposti normativi, quest’ultimi neppure presenti nel dlgs n.259/03; ove, poi, si dovesse trattare di atti di autotutela, è sufficiente far presente che tale potere deve essere utilizzato a mezzo dei noti istituti dell’annullamento e della revoca , in ossequio al principio della tipicità degli atti amministrativi

REPUBBLICA ITALIANA In nome del popolo Italiano IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA - I^ SEZIONE – ha pronunciato la seguente: SENTENZA sul ricorso n.693/2004 di TIM. – Telecom Italia Mobile, in persona del legale rapp.te pro tempore, rapp.ta e difesa dall’avv. Benedetto G. carbone, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Massimo Capialbi, in Firenze, via XXIV maggio n.20 contro Il comune di Rosignano Marittimo, in persona del Sindaco pro tempore, rapp.to e difeso dall’avv. Calogero Narese, con elezione di domicilio presso lo studio del medesimo, in Firenze, via dell’Oriuolo, n.20 per l’annullamento dei provvedimenti del Responsabile del procedimento dell’Ufficio SUAE del Comune di Rosignano Marittimo prot. n.135 del del 5/1/04 e prot. n.141 sempre del 5/1/04 con i quali si è deciso di non dare corso alle istanze edilizie avanzate dalla TIM per il conseguimento dei titoli abilitativi all’installazione di stazioni radio base nonché per la declaratoria dell’intervenuta formazione dei titoli abilitativi per il silenzio serbato dall’Amministrazione comunale sulle domande avanzate visto il ricorso con i relativi allegati; visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rosignano Marittimo; viste la memorie difensive prodotte dalle parti; visti gli atti tutti della causa; uditi alla pubblica udienza del 22 novembre 2006, relatore il Consigliere Andrea Migliozzi, l’avv. Michela Reggio d’Aci in sostituzione dell’avv. Carbone per la ricorrente e l’avv. Narese per il Comune di Rosignano Marittimo; Ritenuto e considerato quanto segue in FATTO e DIRITTO La TIM, quale esercente l’attività di telecomunicazione e di telefonia mobile in ambito nazionale, presentava in data 14 marzo 2003 al competente ufficio del Comune di Rosignano Marittimo istanze volte ad ottenere le autorizzazioni per l’installazione di stazioni radio base sul territorio comunale e precisamente, una in località Castiglioncello, via Martelli,12 ed un’altra in località Caletta Lungomare Colombo- Bagni Sirena. Con note prot. n. 135 e 141 del 5/1/2004 il Responsabile del procedimento, con riferimento alle istanza sopra citate comunicava alla TIM che la Giunta Comunale aveva deciso di “non dare momentaneamente corso all’istruttoria delle pratiche per l’installazione di SRB, considerato che il dlgs.259/03 non consente deroghe allo strumento urbanistico”. La Società interessata ha impugnato tali provvedimenti comunali sostenendo in primo luogo che per i suddetti impianti, a seguito del maturare del silenzio della P.A. per decorso del termine di 90 giorni, ai sensi dell’art.6 del dlgs 198/02, sono stati conseguiti i titoli autorizzativi definitivi ed inoppugnabili. Inoltre sempre nei confronti delle determinazioni assunte dal Comune sono state dedotte con un unico, articolato motivo, le seguenti censure: Violazione e/o errata applicazione degli artt.5,6 e 12 del dlgs. N.198/02 e comunque violazione e/o errata applicazione dell’art.87 del dlgs n.259/03, violazione e/o errata applicazione dell’art.4 del D.L. n.315/03; violazione e/o errata applicazione dell’art.3 della legge n.241/90 per carenza di motivazione e, comunque, manifesta irragionevolezza della stessa; eccesso di potere per sviamento, illogicità manifesta e difetto dei presupposti. Si è costituito in giudizio il Comune di Rosignano Marittimo che ha eccepito, in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione della decisione della G.M. n.521/2003, contestando nel merito la fondatezza del gravame stesso. Successivamente, con atto di motivi aggiunti depositato in data 15 giugno 2005 la TIM ha impugnato la nota comunale a firma del responsabile del procedimento del 25 marzo 2005 prot. n.7918 nonché le decisioni del Comune di Rosignano Marittimo n.74 del 10 marzo 2005 e n.512 del 17 dicembre 2003. Questi i mezzi di impugnazione: 1)Violazione ed errata applicazione delle direttive 2002/21/CE ( cosiddetta direttiva quadro), della Direttiva 2002/22/CE( c.d. Direttiva Servizio UIniversale), della direttiva 2002/19/ce e della direttiva 2002/20/ce anche in relazione agli artt.81,154.155 e 158 del Trattato CE: Violazione e falsa applicazione del dlgs 259/2003, con particolare riferimento all’art.87, anche in relazione agli artt.41 e 97 della Costituzione.Violazione e falsa applicazione del DPR 380/2001, con particolare riferimento all’art.2 comma 4 e art.38 della legge Regione Toscana n.1/2005: Violazione e falsa applicazione dell’art.8 comma 6 della legge n.36/2002 e del D.M. 381/998. Eccesso di potere per carenza di potere e difetto assoluto di istruttoria. Carenza dei presupposti, illogicità,contraddittorietà, travisamento e carenza di motivazione. Sviamento; 2)con specifico riferimento alla decisione n.74 del 10 marzo 2005:Violazione ed errata applicazione della direttiva 2002/21/CE( cosiddetta Direttiva Quadro), della direttiva 2002722/CE( cosiddetta direttiva Servizio Universale), delle direttive 2002/19/CE e 2002/20/Ce anche in relazione agli artt.81,154,155 e 158 del Trattato CE. Violazione e falsa applicazione del dlgs n.259/2003, con particolare riferimento all’art.87, anche in relazione agli artt.41 e 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione del DPR n.380/2001, con particolare riferimento all’art.2 comma 4 e art.4 e art.38 della legge Regione Toscana n.1/2005. Violazione e falsa applicazione della legge n.36/2000 e del DM 381/998. Violazione e falsa applicazione dell’art.1 comma 2 della legge n.241/90. eccesso di potere per violazione del principio generale del divieto di inutile aggravio del procedimento amministrativo.Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria. Carenza dei presupposti, illogicità, contraddittorietà, travisamento e carenza di motivazione. Sviamento. In data 7 aprile 2006 , infine, parte ricorrente ha depositato un ulteriore atto di motivi aggiunti a mezzo del quale vengono impugnate: a) la decisione del Comune di Rosignano Marittimo n.20 del 31 gennaio 2006 recante “integrazioni e modifiche della decisione n.74/2005 in materia di telefonia mobile” nella parte in cui prevede che in assenza del Regolamento Urbanistico non potranno essere installate sul territorio nuove stazioni radio base; b) la decisione del Comune di Rosignano Marittimo n.74 del 10 marzo 2005; c) la decisione comunale n.512 del 17 dicembre 2003 e per quanto occorrer possa della decisione comunale n.521 del 17/12/2005. Questi i motivi di gravame: 1)Violazione ed errata applicazione della direttiva 2002/21/CE ( cosiddetta Direttiva Quadro), della direttiva 2002/22/Ce ( cosiddetta direttiva Servizio Universale) delle direttive 2002/19/Ce e 2002/20/Ce anche in relazione agli artt.81,154,155 e 158 del trattato CE. Violazione e falsa applicazione del dlgs n.259/2003, con particolare riferimento all’art.87 anche in relazione agli artt.41 e 97 della Costituzione.Violazione e falsa applicazione del DPR 380/2001, con particolare riferimento all’art.2 comma 4 e art.4 e dell’art.38 della Regione Toscana n.1/2005.Violazione e falsa applicazione della legge n.36/2002 e del DM 381/1998: Violazione e falsa applicazione dell’art.1 comma 2 della legge n.241/90. Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria. Carenza dei presupposti, illogicità, contraddittorietà,travisamento e carenza di motivazione. Sviamento; 2)illegittimità derivata della decisione n.20/2006 per illegittimità della decisione n.512 del 17 dicembre 2003 e della decisione n.74 del 10 marzo 2005, citate quali presupposti giuridici: violazione ed errata applicazione della direttiva 20027217Ce ( cosiddetta direttiva quadro), della direttiva 2002/22/Ce ( c.d. direttiva servizio universale), delle direttive 2002/19/Ce e 2002/20/CE anche in relazione agli artt.81,154,155 e 158 del Trattato Ce. Violazione e falsa applicazione del dlgs. N.259/2003, con particolare riferimento all’art.87, anche in relazione agli artt.41 e 97 della Costituzione.Violazione e falsa applicazione del DPR 380/2001, con particolare riferimento all’art.2 comma 4 e art.4 e dell’art.38 della legge Regione Toscana n.1/2005: Violazione e falsa applicazione dell’art.8 comma 6 della legge n.36/2002 e del DM 381/98: Eccesso di potere per protrazione sine die della sospensione dei titoli acquisiti. Eccesso di potere per carenza di potere e difetto assoluto di istruttoria. Carenza dei presupposti, illogicità, contraddittorietà, travisamento e carenza di motivazione. Sviamento. La difesa del resistente Comune di Rosignano Marittimo ha rilevato la irricevibilità, inammissibilità e comunque la infondatezza nel merito dei motivi aggiunti. Tanto premesso, occorre in primo luogo esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata, ex adverso, dal patrocinio dell’Ente intimato in relazione alla mancata impugnazione della decisione n.521 del 17/12/03 con cui la Giunta Comunale ha deciso, “in assenza di una pianificazione urbanistica per la telefonia e considerato che il dlgs n.259/03 non consente deroghe di non dare corso all’istruttoria delle pratiche giacenti”. L’eccezione non appare condivisibile. Indubbiamente la decisione n.521/03 precede almeno dal punto di vista cronologico, l’adozione dei provvedimenti di sospensione assunti dal responsabile del procedimento, ma non è dato sapere se e quando parte ricorrente abbia avuto conoscenza di detta decisione, in particolare degli estremi della stessa e del suo contenuto che, come è testualmente rilevabile, non vengono menzionati nelle note impugnate ancorché le stesse siano state emesse proprio “in esecuzione” dell’atto collegiale n.521/03. Né parte resistente cui grava il relativo onere ha dato un principio di prova in ordine, appunto, ai tempi della conoscenza da parte della TIM della decisione “de qua” tali da imporre l’autonoma o contestuale impugnazione della stessa, non potendo essere sufficiente ai suddetti fini il generico riferimento “la Giunta ha deciso….”. D’altra parte i provvedimenti del 5 gennaio 2004 sono di per sé esaustivi e quanto agli effetti da essi recati si rivelano senz’altro immediatamente lesivi delle posizioni giuridiche soggettive della ricorrente e perciò stesso suscettibili di essere impugnati. Passando alla disamina del merito del ricorso, con una prima serie di doglianze parte ricorrente deduce nella specie essersi inverato il silenzio- assenso di cui all’art.6 del dlgs.198/02 (per decorenza del temine di 90 giorni,) di talchè , sempre ad avviso della ricorrente, nessun provvedimento di sospensione può essere adottato in relazione ad un procedimento già concluso. Un tale assunto non appare condivisibile. Parte ricorrente fonda la sua tesi sul c. d. principio di indifferenza urbanistica sancito dall’art.3 del dlgs. N.198/2002, ma anche a volere ritenere che la fattispecie sia regolata dalla disciplina recata dal citato dlgs (prima che la stessa sia stata posta nel nulla ad opera della sentenza della Corte Costituzionale n.303/2003) l’inconfigurabilità di un provvedimento autorizzatorio assentito per silentium si rileva dalla insussistenza dei necessari elementi di fatto. Ed invero, successivamente alla data del 14 marzo 2003 indicata dalla TIM come quella in cui avrebbe provveduto a produrre “tutta la prescritta documentazione”,si rileva, con riferimento ad entrambi i due impianti di telefonia in questione l’esistenza di una serie di atti, pareri e dichiarazioni provenienti dall’ARPAT e dalla stessa Tim che vanno ad interessare l’arco temporale che va dal 3 aprile al 18 novembre 2003 per l’infrastruttura presso i Bagni Sirena e dal 3 aprile al 18 giugno 2003 per la SRB in località Castiglioncello. Ora, avuto riguardo al contenuto integrativo di detta documentazione deve ragionevolmente escludersi che le istanze di autorizzazioni avanzate in data 14 marzo 2003 fossero, quanto agli aspetti istruttori della vicenda, esaustive, di talchè anche il relativo procedimento finalizzato alla eventuale declaratoria del silenzio- assenso deve ritenersi non essersi perfettamente instaurato. Ancorchè non si possa parlare , come invece, ( erroneamente) sostenuto dalla ricorrente di una “illegittima sospensione dell’efficacia di titoli autorizzativi regolarmente perfezionati”, ciònondimeno, l’Amministrazione comunale con le note del responsabile del procedimento datate 5 gennaio 2004 ha dato luogo ad un arresto procedimentale del tutto ingiustificato ed illogico la cui illegittimità non può in questa sede non essere rilevata. Dunque, il Comune ha deciso di “sospendere” l’esame dei procedimenti in questione in considerazione del fatto che “il Dlgs 259/03 non consente deroghe allo strumento urbanistico”, ma è del tutto evidente che un tale rilievo al di là della fondatezza o meno nel merito dello stesso, risulta di per sé inidoneo a giustificare delle determinazioni di tipo soprassessorio come quelle recate con le note qui impugnate.Invero,se l’Amministrazione abbia inteso assumere una sorta di misure di “salvaguardia”, l’adozione di di tale tipo di determinazione non risulta ancorata ai necessari presupposti normativi, quest’ultimi neppure presenti nel dlgs n.259/03; ove, poi, si dovesse trattare di atti di autotutela, è sufficiente far presente,come, peraltro già statuito da questa Sezione ( vedi sent. n.1377/05) che tale potere deve essere utilizzato a mezzo dei noti istituti dell’annullamento e della revoca , in ossequio al principio della tipicità degli atti amministrativi e non già, come avvenuto nella vicenda “de qua”, attraverso provvedimenti atipici che fanno “scattare” una sorte di moratoria dell’agire amministrativo senza che peraltro sia apposto un termine finale agli effetti sospensivi delle assunte determinazioni. Con riferimento ai sopraillustrati profili di illegittimità, il ricorso si appalesa fondato, con conseguente annullamento degli atti comunali indicati alla lettere a) del gravame introduttivo. I primi motivi aggiunti di cui all’atto depositato il 7 aprile 2005 sono da considerarsi, invece, così come fondatamente eccepito dal patrocinio del resistente Comune, irricevibili in quanto tardivamente proposti. Invero, la decisione della Giunta Comunale di Rosignano Marittimo n, 521 del 17/12/2003, oggetto della suddetta impugnativa, risulta depositata, in relazione all’avvenuta notificazione del ricorso originario, tempestivamente in data 14 aprile 2004, sicchè la TIM a fronte del deposito dell’atto avvenuto nella citata data aveva l’onere di impugnare la decisione comunale nel termine decadenziale di sessanta giorni a decorrere, appunto, dal 14 aprile 2004, mentre i predetti motivi aggiunti risultano notificati solo in data 6 giugno 2005 e quindi risultano proposti con evidente tardività. Né d’altro canto la tardività di detto gravame può considerarsi esclusa dall’avvenuta, tempestiva , impugnazione con lo stesso atto, della decisione comunale n.74 del 10 marzo 2005 posto che, in concreto,tale provvedimento nulla ha innovato in ordine alla sospensione dell’attivazione dei due impianti per cui è causa disposto a seguito della anteriore decisione n.521/2003. Con i secondi motivi aggiunti depositati il 7 aprile 2006 TIM ha poi impugnato la decisione comunale n.20 del 31 gennaio 2006 riproponendo motivi di gravame anche nei confronti delle pregresse decisioni n.521/03 e 74/04. Va in via preliminare disattesa l’eccezione di inammissibilità dei secondi motivi aggiunti sollevata dalla difesa del resistente Comune sul rilievo che la decisione n.20/06 sarebbe meramente confermativa della statuizione già assunta con la precedente decisione n.521/03. Al riguardo una attenta analisi del contenuto testuale del provvedimento in ultimo gravato consente di appurare come la determinazione di “ confermare quanto precedentemente stabilito con decisione n.521/03…” ,pure espressamente così formulata, non è la mera e pedissequa reiterazione di quanto già in precedenza statuito, ma costituisce il frutto di una meditata e approfondita disamina delle problematiche inerenti la installazione degli impianti di SRB,avuto riguardo ai profili sanitari e ambientali ma soprattutto agli aspetti riguardanti la compatibilità urbanistico- edilizia di tali interventi sul territorio. In altri termini, le statuizioni recate con la decisione n.20 sono il risultato di una “rivisitazione” della materia effettuata sulla scorta di una nuova,circostanziata istruttoria e tanto fa escludere che si sia in presenza di un atto meramente confermativo. Dunque, il Comune, assume una determinazione di contenuto soprassessorio,decidendo “che in assenza di Regolamento Urbanistico nuove SRB non potranno essere installate” , ma tale statuizione non appare immune dai vizi di eccesso di potere per illogicità, carenza di motivazione e sviamento fondatamente denunciati dalla ricorrente. Invero, ancora una volta l’Amministrazione pone in essere una misura cautelare ed atipica che di fatto procrastina sine die la definizione delle domande di autorizzazione della TIM le quali, in assenza di situazioni di carattere particolare ed eccezionale per sé idonee a suggerire misure cautelari ma non rappresentate dal Comune, meritano, invece, una definizione avente carattere dispositivo. In tal modo , ancorchè in buona fede si invera una ipotesi di perseguimento di un fine,quello di precludere l’installazione degli impianti in questione che l’ordinamento affida all’adozione di un diverso atto amministrativo e non già ad una misura soprassessoria come quella qui assunta. La decisione n.20/06 va, perciò, in parte qua, in quanto illegittima, annullata. IL Collegio deve inoltre occuparsi dell’istanza risarcitoria pure formulata dalla TIM sia nel ricorso introduttivo del giudizio sia nei successivi due atti di motivi aggiunti. Una siffatta domanda va rigettata in quanto dedotta in modo generico, senza essere supportata da una concreta dimostrazione e allegazione del pregiudizio economico pretesemene sofferto per effetto diretto dei provvedimenti impugnati. Sussistono, poi, giusti motivi per compensare tra le parti le spese competenze del giudizio. P. Q. M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I, definitivamente pronunziando sul ricorso 693/2004, così dispone: a) Accoglie il ricorso originario nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione; b) Dichiara Irricevibili i motivi aggiunti depositati il 15 giugno 2005; c) Accoglie i motivi aggiunti depositati il 7 aprile 2006 nei limiti esposti nella parte narrativa. Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti. Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso, in Firenze, in camera di consiglio il 22 novembre 2006 DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 12 FEBBRAIO 2007