REPUBBLICA ITALIANA In nome del popolo italiano TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA LECCE - SECONDA SEZIONE Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, nelle persone dei signori Magistrati: ANTONIO CAVALLARI - Presidente GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG, Primo Referendario TOMMASO CAPITANIO - Referendario, relatore ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 1812/2006, proposto da ADRIATICA S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Noemi Carnevale e Fabrizio Lofoco, con domicilio eletto presso lo studio della prima, in Lecce, Via Oberdan, 107, contro PROVINCIA di LECCE, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Maria Giovanna Capoccia e Giuditta Angelastri, con domicilio eletto presso l’Avvocatura dell’Amministrazione, in Lecce, Via Umberto I, e nei confronti di RIZZO STRADE, SASSI STRADE, ANTARES S.r.l., PRS PRODUZIONE E SERVIZI, LEZZI SURL, in persona dei legali rappresentanti p.t., non costituite, per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, - della determina dirigenziale non conosciuta con la quale è stata disposta l’esclusione dal Pubblico Incanto “Lavori di manutenzione straordinaria lungo le SS.PP. suddivise nei seguenti gruppi:  5° Gruppo – importo a base d’asta Euro 305.844,00  3° Gruppo – importo a base d’asta Euro 305.494,20  4° Gruppo – importo a base d’asta Euro 305.668,10  1° Gruppo – importo a base d’asta Euro 304.899,87  2° Gruppo – importo a base d’asta Euro 300.168,00 della costituenda a.t.i. Adriatica S.r.l. (capogruppo mandataria) e Laser S.r.l. (società mandante); - dei verbali di aggiudicazione dei contratti, e di ogni altro atto precedente, ancorché non conosciuto; - di ogni altro atto precedente, seguente e/o comunque connesso con quello impugnato. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti tutti della causa; Vista la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata; Vista l’ordinanza 18.1.2007, n. 50, con cui è stata disposta istruttoria; Uditi nella camera di consiglio del 31 gennaio 2007 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti costituite, gli avv. Carnevale, anche in sostituzione di Lofoco, e Capoccia. Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:  eccesso di potere per erronea presupposizione di fatto e di diritto. Violazione ed erronea applicazione delle prescrizioni del bando. Eccesso di potere per sviamento, illogicità ed ingiustizia manifesta. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue. La società ricorrente, che, in costituenda a.t.i. con Laser S.r.l., aveva preso parte alla gara indetta dalla Provincia di Lecce per l’affidamento dell’appalto per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria di strade provinciali, impugna il provvedimento di esclusione dalla gara medesima e chiede altresì il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione. L’esclusione è stata motivata dal fatto che la mandante Laser S.r.l., in sede di domanda di partecipazione, ha dichiarato di non essere iscritta alla Cassa Edile (in quanto applica ai suoi dipendenti il CCNL del settore Metalmeccanici) e non ha reso la dichiarazione di essere in regola con le contribuzioni della Cassa (dichiarando peraltro di essere in regola con i versamenti INPS e INAIL). Poiché il bando richiedeva espressamente l’obbligo di rendere la predetta dichiarazione, la Commissione di gara ha escluso l’a.t.i.; successivamente, il legale rappresentante di Adriatica ha tentato di convincere l’Amministrazione a rivedere il proprio operato, spiegando le ragioni per cui Laser non ha reso la dichiarazione, ma il dirigente del Settore, con note del 26.9.2006 e del 12.10.2006, ribadiva la legittimità dell’operato dell’ente. Adriatica censura in questa sede le argomentazioni della Provincia, sostenendo che:  nessuna norma impone alle imprese operanti nel settore LL.PP. di essere iscritte alla Cassa Edile;  Laser S.r.l. applica il CCNL del settore Metalmeccanici e quindi non è tenuta alla contribuzione alla Cassa Edile;  in ogni caso, tenuto conto che Adriatica è invece regolarmente iscritta alla Cassa e che le due imprese hanno partecipato in a.t.i. (per cui, ai fini dell’accertamento della sussistenza dei requisiti di partecipazione, occorre far riferimento alle potenzialità di entrambe le ditte), l’esclusione non poteva riguardare l’a.t.i. nel suo complesso;  poiché la clausola del bando era comunque oscura, occorreva privilegiare il principio del favor partecipationis. Si è costituita la Provincia, eccependo preliminarmente la tardività del ricorso (avendo la ricorrente avuto notizia delle motivazioni dell’esclusione sicuramente in data antecedente al 18.9.2006) e il difetto di legittimazione attiva (in quanto il ricorso è stato proposto solo dalla mandataria della costituenda a.t.i.) e chiedendo, nel merito, il rigetto del ricorso. Con l’ordinanza istruttoria indicata in epigrafe, la Sezione ha chiesto alla Provincia di depositare il computo metrico estimativo relativo ai singoli lotti in cui era suddiviso l’appalto e l’attestazione SOA di Laser S.r.l. L’Amministrazione ha ottemperato in data 26.1.2007; la ricorrente, con memoria depositata all’odierna camera di consiglio, ha ulteriormente controdedotto. Ciò premesso in punto di fatto, il Tribunale ritiene che il ricorso non meriti accoglimento, per i seguenti motivi. Le ragioni di doglianza articolate da Adriatica sono due, delle quali una per la verità non trova conferma negli atti del giudizio, essendo stata sollevata solo in sede di discussione orale, sia nella camera di consiglio del 17 gennaio 2007 che in quella odierna. In primo luogo, Adriatica sostiene che le imprese abilitate ad eseguire appalti di LL.PP. non debbono necessariamente essere iscritte alle Casse Edili, ed in particolare che a tale obbligo non è tenuta a sottostare la mandante Laser S.r.l., la quale, pur in possesso di attestazione SOA per la categoria OG3 classifica I, applica ai suoi dipendenti il Contratto Collettivo del settore Metalmeccanici. Pertanto, sarebbe illegittima la clausola del bando che imponeva ai partecipanti di dichiarare la regolarità contributiva nei riguardi anche della Cassa Edile, oltre che dell’INPS e dell’INAIL, e, conseguentemente, anche il provvedimento di esclusione, fondato appunto sulla mancata dichiarazione di regolarità contributiva di Laser S.r.l. nei confronti della Cassa Edile. In secondo luogo (e questo argomento è stato addotto in particolare in sede di discussione orale), nella ripartizione dei lavori oggetto dell’appalto, Laser S.r.l. sarebbe chiamata ad eseguire solo lavori di carpenteria metallica (precisamente, nella camera di consiglio del 17 gennaio il difensore della ricorrente ha menzionato la posa in opera dei guard rail, mentre nella memoria depositata il 31 gennaio si parla dei lavori di realizzazione della segnaletica orizzontale non luminosa) e non già lavori edili, il che comproverebbe anche in punto di fatto l’insussistenza dell’obbligo di iscrizione alla Cassa Edile. Nella memoria difensiva depositata all’odierna camera di consiglio tali lavori sono stati poi indicati nel dettaglio ed essi assommerebbero a circa 32.000,00 Euro per ciascun lotto (mentre il valore complessivo di ogni lotto assomma a circa 305.000,00 Euro). Iniziando dalla seconda questione, si osserva che la ricorrente non ha provato le affermazioni inerenti la ripartizione dei lavori fra mandante e mandataria, nonché quelle afferenti l’attività svolta da Laser S.r.l.. In effetti, dalla documentazione depositata in giudizio dalle parti, nonché da quella acquisita a seguito dell’istruttoria, emerge inconfutabilmente che:  in sede di presentazione della domanda di partecipazione, le imprese associate non avevano dichiarato che Laser S.r.l. avrebbe eseguito solo i lavori asseritamente non edili, avendo al contrario dichiarato che la ripartizione quantitativa sarebbe stata nell’ordine del 60% (Adriatica) e 40% (Laser S.r.l.), senza però specificare che quest’ultima avrebbe eseguito solo i lavori qualificabili non edili;  tale ripartizione, peraltro, non trova conferma in quanto affermato dalla ricorrente nell’ultima memoria difensiva, e ciò in considerazione del fatto che 32.000,00 Euro costituiscono appena il 10% circa dell’importo del singolo lotto;  inoltre, dal computo metrico estimativo non risulta in alcun modo che fra i lavori da eseguire rientri la sostituzione e/o posa in opera di guard rail o di altri manufatti metallici. E’ vero che fra le lavorazioni da eseguire ve ne sono alcune sicuramente ascrivibili alla categoria OS10 - Segnaletica stradale non luminosa - per le quali Laser S.r.l. è in possesso dell’attestazione SOA, ma è altrettanto vero che il bando di gara non le indicava quali parti di cui si compone l’opera, ai fini dell’applicazione dell’art. 73 del DPR n. 554/1999, il che significa che le imprese partecipanti dovevano dimostrare il possesso di tutti i requisiti di legge in relazione alla categoria prevalente indicata dal bando (OG3). Al riguardo, si deve poi rilevare l’inconsistenza della censura sollevata nella predetta memoria difensiva a proposito dell’illeggibilità dei documenti depositati dalla Provincia (che avrebbe ostacolato l’attività difensiva della ricorrente): al contrario, il computo metrico estimativo è del tutto chiaro, essendo riportate, per ciascun lotto, la tipologia e la quantità delle lavorazioni richieste all’appaltatore. Ugualmente, non sussiste la denunciata oscurità della clausola del bando in base alla quale è stata decretata l’esclusione dell’a.t.i., essendo al contrario tale clausola del tutto intelligibile, tanto è vero che Laser S.r.l., in sede di presentazione dell’offerta, aveva precisato di non essere tenuta all’iscrizione alla Cassa Edile (con ciò mostrando di avere ben compreso la portata dell’obbligo sancito dalla lex specialis). Traendo le somme da quanto appena esposto, si deve dedurre che Laser S.r.l. non ha comprovato il possesso di tutti i requisiti richiesti dalla legge e dal bando per l’ammissione alla gara. Infatti:  le opere ascrivibili astrattamente alla categoria OG10 di cui si è detto debbono considerarsi come complementari rispetto all’attività tipicamente edilizia che costituisce l’oggetto principale del presente appalto (vedasi la declaratoria della categoria OG3);  le imprese accorrenti dovevano quindi dimostrare il possesso dei requisiti di legge in relazione a lavori che sono sicuramente edili, fra i quali vi è quello della correntezza contributiva nei confronti delle Casse Edili;  Laser S.r.l., che è in possesso anche della qualificazione per la categoria OG3 (quindi per l’esecuzione di opere edili, come è confermato anche dal certificato della CCIAA di Palermo datato 16.6.2006 – doc. allegato 8 della produzione documentale della Provincia del 19.12.2006), deve essere iscritta alla Cassa Edile. A questo proposito, il Tribunale ritiene di non condividere le conclusioni di cui alla richiamata sentenza della Sez. IV del Consiglio di Stato 31.3.2000, n. 1880, in cui il giudice amministrativo di secondo grado aveva statuito che la regolarità contributiva nei confronti delle Casse Edili non costituisce requisito di partecipazione alle gare d’appalto di LL.PP., desumendo tale assunto dalla considerazione, invero non revocabile in dubbio, che tali Organismi sono soggetti di diritto privato, istituiti dalla contrattazione collettiva del comparto edilizio sul finire degli anni ’50 del XX secolo, e che la legislazione in materia di LL.PP. succedutasi nel tempo (L. n. 57/1962; L.. 55/1990; D.Lgs. n. 406/1991) non ha mai imposto la dimostrazione della regolarità contributiva nei confronti delle Casse Edili come requisito di partecipazione alle gare. Peraltro, nella stessa sentenza (relativa ad un vicenda risalente al 1998) si ricorda come la L. n. 109/1994 (art. 8, comma 4, let. d) abbia invece previsto tale requisito, anche se come contenuto dell’emanando regolamento sulla qualificazione. Pertanto, a seguito dell’entrata in vigore del DPR n. 34/2000, si deve ritenere che l’adempimento delle obbligazioni nascenti dalla contrattazione collettiva del comparto edilizio per quanto attiene ai versamenti presso le Casse Edili (vedasi, ad esempio, l’art. 36 del CCNL Comparto Edilizia - Industrie 2004, e l’art. 43 del CCNL Comparto Edilizia- Imprese artigiane 2004) abbia assunto pregnanza pubblicistica, nel senso che il Legislatore, per evidenti ragioni di tutela dei lavoratori, ha ricollegato all’inadempimento di quello che era nato e rimane pur sempre come un obbligo di natura contrattuale effetti pubblicistici, consistenti nel divieto di partecipazione alle gare ad evidenza pubblica (al riguardo, vedasi anche la determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui LL.PP. n. 6 del 21.4.2004, punto 5.1.3.). Ovviamente, una volta accertato che la mandante Laser S.r.l. non aveva titolo a partecipare alla gara, la Provincia doveva escludere dalla licitazione anche la mandataria, atteso che l’ATI costituisce un unico concorrente. Non può sostenersi che l’esclusione doveva riguardare solo Laser S.r.l., visto che l’impresa che decida di prendere parte ad una gara in a.t.i. con altre imprese si assume anche i rischi legati a questa scelta e non può, “in corsa”, decidere di partecipare da sola, né può la stazione appaltante ammettere le sole imprese dell’a.t.i. risultate in regola con il possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge e dal bando. In effetti (e la questione è di stretta attualità, alla luce dell’ordinanza della Sez. V del Consiglio di Stato 14.11.2006, n. 6677, con cui è stata rimessa alla Corte di Giustizia CE la questione della legittimazione delle singole mandanti ad impugnare individualmente gli atti di una gara d’appalto, in assenza di analoga iniziativa della mandataria), seppure l’a.t.i. non è un soggetto giuridico diverso e nuovo rispetto alle imprese che la costituiscono (e sul punto la giurisprudenza è assolutamente univoca), si deve ritenere operante un principio di autoresponsabilità che lega fra loro, sia pure temporaneamente, le associate e che, con riguardo soprattutto alla valutazione dei requisiti di ammissione, fa sì che l’eventuale vizio che inficia il diritto di partecipazione di un’associata ridonda a danno dell’a.t.i. In ragione di quanto precede, il ricorso va rigettato, sia per quanto riguarda la domanda impugnatoria, sia, conseguentemente, per ciò che attiene alla domanda risarcitoria. Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra le parti costituite. Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. 21.7.2000, n. 205. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – respinge il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa. Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 31 gennaio 2007. Pubblicata il 20 febbraio 2007