T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE II BIS - Sentenza 13 febbraio 2007 n. 1321 Pres. Giulia Est. Riccio Sagas s.r.l.(Avv.ti S. Ferla e A. Manzi) c/ Comune di Amatrice(Avv.ti S. Astori e A. De Angelis)

Contratti della pubblica amministrazione – Project financing – Avviso pubblico- Incertezza sulla disponibilità delle risorse finanziarie - Illegittimità- Sussiste- Ragioni.

E’ illegittimo un avviso pubblico indicativo di finanza di progetto che palesi l’incertezza delle disponibilità finanziarie pubbliche, in guisa da condizionare il cuore del piano economico-finanziario da presentare alle Amministrazioni interessate (fattispecie in cui l’avviso, dopo aver dichiarato che per l’opera da realizzare sono stati ottenuti finanziamenti statali che “verranno messi a disposizione”, afferma che “l’Amministrazione non assume alcun impegno né fornisce alcuna assicurazione circa la effettiva e definitiva disponibilità, anche parziale, di detti finanziamenti ministeriali e per tutta la durata della procedura di cui al presente avviso”).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO Sezione Seconda Bis ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 6531/2006 proposto da Sagas S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Ferla e Andrea Manzi presso i quali è elettivamente domiciliata in Roma alla Via Federico Confalonieri n. 5; contro il Comune di Amatrice, rappresentato e difeso dagli avv.ti Stefano Astori e Angelo De Angelis e presso il primo elettivamente domiciliato in Roma, Via A. Torlonia n. 33, il Comune di Posta ed il Comune di Micigliano, non costituiti in giudizio; per l'annullamento - dell’avviso indicativo di finanza di progetto del 27 aprile 2006 con cui l’Amministrazione comunale di Amatrice, quale capofila dell’Associazione tra i Comuni di Amatrice, Posta e Micigliano per la gestione della metanizzazione, dava corso per dette opere di metanizzazione dei rispettivi territori a procedura di project financing di cui agli 37 e ss. della legge n. 109 del 1994; - del successivo avviso datato 19 giugno 2006; - della deliberazione della Giunta del Comune di Amatrice n. 88 del 17 giugno 2006; - nonché, per effetto della proposizione del ricorso per motivi aggiunti, dell’ulteriore avviso pubblicato in data 1 novembre 2006, con cui l’Amministrazione comunale riapriva i termini di presentazione delle proposte, modificando ulteriormente l’avviso del 27 aprile 2006; - Visto il ricorso ed i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Amatrice; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla camera di consiglio del 25.1.2007 il consigliere Francesco RICCIO; Uditi, altresì, gli avvocati come riportati nel relativo verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO E DIRITTO Con il ricorso, notificato il 27 giugno 2006 e con i motivi aggiunti notificati il 29.11.2006, la società interessata, qualificata impresa operante nel settore della distribuzione del gas naturale e, pertanto, aspirante promotrice e affidataria delle opere in questione, ha impugnato gli atti meglio specificati in epigrafe perché lesivi del proprio interesse connesso al legittimo svolgimento dell’intera procedura disciplinata dall’art. 37/bis e ss. della legge n. 109 del 1994, prospettando come motivi di impugnazione la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto svariati aspetti sintomatici. Si è costituito in giudizio il Comune di Amatrice il quale ha eccepito, in rito, l’inammissibilità del gravame per mancata notifica del ricorso al soggetto controinteressato identificato nell’altro soggetto presentatore di una proposta e, nel merito, l’infondatezza delle doglianze prospettate dalla parte ricorrente. Nella camera di consiglio del 21.12.2006 la Sezione, in accoglimento della domanda cautelare, ha sospeso il procedimento e, ritenuta la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, ha fissato la odierna camera di consiglio per la trattazione del merito ex art. 9 l. n. 205 del 2000. Preliminarmente, il Collegio ritiene del tutto infondata l’eccezione di inammissibilità della presente impugnazione per mancata notifica del ricorso alla società Ital.Me.Co., indicata dalla difesa dell’Amministrazione resistente quale soggetto presentatore di una proposta e per ciò stesso controinteressato. Al riguardo, deve osservarsi che la nozione di controinteressato in senso tecnico postula la sua individuazione nel provvedimento impugnato o quanto meno la sua agevole identificazione. Tale situazione non sussiste in presenza dell’impugnativa di un bando, da proporre nel termine di decadenza in relazione alla quale non possono considerarsi facilmente identificabili i soggetti che abbiano presentato domanda di partecipazione, le cui generalità sono nella disponibilità della sola amministrazione, tenuto anche ad adottare cautele a tutela della riservatezza. Nel merito, sono pienamente fondate le censure riguardanti l’aspetto dell’incertezza sulla disponibilità dei finanziamenti pubblici di cui alla prima doglianza del ricorso originario ed al secondo motivo aggiunto. La società ricorrente sostiene che il contraddittorio contenuto dell’avviso pubblico, predisposto dal Comune di Amatrice, non le consentirebbe una corretta e compiuta formulazione del proprio progetto finanziario, per l’assorbente evenienza connessa all’incertezza delle disponibilità finanziarie pubbliche che per la loro entità finirebbero per condizionare fortemente il cuore del piano economico-finanziario da presentare alle Amministrazioni comunali interessate. Tale asserzione trova conferma per tabulas nello stesso avviso pubblico di progetto del 1 novembre 2006, laddove dopo aver dichiarato che per l’opera da realizzare sono stati ottenuti finanziamenti statali che “verranno messi a disposizione” subito dopo afferma che “l’Amministrazione non assume alcun impegno né fornisce alcuna assicurazione circa la effettiva e definitiva disponibilità, anche parziale, di detti finanziamenti ministeriali e per tutta la durata della procedura di cui al presente avviso”. Nè può condividersi l’assunto difensivo dell’Amministrazione che la censura in esame sia stata superata dalla nota del Ministero dello Sviluppo Economico n. 809 del 16.1.2007 che, in risposta ad un apposito quesito posto dal Comune di Amatrice, ha confermato la disponibilità dei finanziamenti, previa proroga dei relativi termini, già scaduti, “a condizione che entro il termine del 30.7.2007 sia stata completata la procedura concorsuale in itinere”. Tale circostanza, peraltro successiva alla pubblicazione dell’ultimo degli avvisi impugnati, non fa in realtà che confermare lo stato di incertezza, non soltanto soggettiva, dei Comuni interessati in ordine alla disponibilità dei finanziamenti al momento della loro redazione, che ne è risultata perciò viziata nel senso suesposto. La fondatezza della censura ora esaminata comporta, in accoglimento del ricorso l’annullamento dell’intero avviso pubblico, nella sua ultima formulazione pubblicata il 1° novembre 2006, restando assorbite le censure contenute sia nel ricorso introduttivo che nei motivi aggiunti, relative ad aspetti formali del procedimento nonchè alla dedotta situazione di incertezza sulla disponibilità dei finanziamenti statali. Quanto ai motivi diretti a sostenere l’inutilizzabilità dello strumento del c.d. “project financing”, attivato con gli avvisi pubblici impugnati, il Collegio ne rileva la inammissibilità, sia per difetto di interesse, avendo la soc. ricorrente dichiarato (pag. 5 del ricorso introduttivo) di essere “aspirante promotrice e affidataria delle opere in questione”, sia perchè si tratta di valutazioni sostanzialmente di merito circa la maggiore convenienza per l’Amministrazione di un semplice affidamento in concessione. Ugualmente inammissibili sono le censure relative ai criteri di valutazione delle proposte, previsti dall’avviso pubblico, trattandosi di disposizioni che comunque non precludono in alcun modo la partecipazione al procedimento e pertanto non immediatamente impugnabili (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 29.1.2003, n. 1). Sono, invece, infondate le doglianze relative alla asserita indeterminatezza ed indebita attribuzione dei costi a carico del concessionario. Come rileva l’Amministrazione resistente, tali costi sono precisati nell’avviso pubblico, con l’indicazione di distinte tipologie e con la previsione di un importo massimo, per cui gli interessati sono in grado di formulare le opportune valutazioni di carattere economico. Quanto all’addebito di detti costi al concessionario, non è ravvisabile alcuna illegittimità, trattandosi comunque di spese relative alle attività preparatorie compiute dall’Amministrazione ai fini del buon esito della procedura, anche in termini di ammissione dell’opera al finanziamento statale. Pure infondato è il motivo con il quale si lamenta la indeterminatezza della durata della concessione, trattandosi di un elemento che, nei limiti della vigente disciplina legislativa della materia, ben può rientrare nella discrezionalità tecnico-operativa dell’aspirante promotore. Per le ragioni sopra enunciate il ricorso deve essere accolto e conseguentemente annullati gli avvisi pubblici predisposti dal Comune di Amatrice, facendo salvi comunque gli ulteriori provvedimenti della p.a.. Va precisato che, in sede di rinnovazione del procedimento, le Amministrazioni interessate potranno reiterare, con le dovute modifiche, un nuovo avviso pubblico di finanza di progetto, che contenga la piena assicurazione dei finanziamenti pubblici concessi e confermati al competente Ministero, dato che i termini indicati dalla normativa richiamata (artt. 37/bis e ss. della legge n. 109 del 1994 e successive modificazioni, ora pienamente trasfusa negli artt. 153, 154 e 155 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163) sono posti nel solo interesse della p.a., tenuta ad una corretta e regolare programmazione degli impegni pluriennali da assume per l’espletamento di un complesso ed oneroso servizio pubblico, quale è quello della metanizzazione di un’intera rete comunale. Va ribadito, inoltre, che l’eventuale avviso che l’Amministrazione comunale vorrà pubblicare si fonda sempre sul presupposto giuridico della previsione programmatica inserita nel bilancio di competenza per l’anno 2006 finalizzata a realizzare un complesso sistema, nei Comuni di Amatrice, Posta e Micigliano, di gestione associata del servizio di promozione, realizzazione e gestione della metanizzazione dei rispettivi territori. Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio. P. Q. M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda bis, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da Sagas S.r.l., come in epigrafe, lo accoglie e, per gli effetti, annulla i provvedimenti impugnati con salvezza degli ulteriori provvedimenti della pubblica amministrazione. Compensa fra le parti le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa. Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Seconda bis - nella Camera di Consiglio del 25 gennaio 2007 con l’intervento dei Signori Magistrati: Patrizio GIULIA Presidente Francesco GIORDANO Consigliere Francesco RICCIO Consigliere rel. ed est.