REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1083 del 2005, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

- PETRANGELI Marco, in proprio ed in qualità di rappresentante del raggruppamento temporaneo di imprese fra le socità Integra s.r.l., Consult International s.p.a. e Iskra s.a.s.; - PICCOLO Lazzaro, in proprio e quale amministratore unico della società Consult International s.p.a.; - MARINI Giuseppe, in proprio e quale socio accomandatario della società Iskra s.a.s., tutti rappresentati e difesi dall'avv. Roberto Marrozzini, con domicilio eletto in Ancona, al Corso Garibaldi, n.124, presso lo studio dell’avv. Fernando Piazzolla; contro

- il Comune di Porto Sant'Elpidio, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Calzolaio, con domicilio eletto in Ancona, alla Via Matteotti, n.74, presso lo studio dell’avv. Alessandra Moneta;

- il Direttore pro-tempore dell'Area 3 "Gestione del Territorio" del Comune di Porto Sant'Elpidio; nei confronti di - ing. Davide Cesarini, in proprio e quale mandatario dell’omonimo raggruppamento temporaneo di professioni sti composto da Romano Dionisi, Giuseppe Bocci, Giovanni Marrone, Graziella Pagliaretta e Clemente Folchi Vici di Arcevia, rappresentato e difeso dall'avv. Claudio Baleani, con domicilio eletto in Ancona, presso la Segreteria T.A.R. delle Marche; - ing. Dionisi Romano; - ing. Bocci Giuseppe; - prof. Marrone Giovanni; - dott. Pagliaretta Graziella; - dott. Folchi Vici di Arcevia Clemente; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, con decisione in forma semplificata ex art.26. comma 4° della L. n.1034/1971 ovvero previa sospensiva, I) della determinazione n.192 in data 8.11.2005, assunta dal Responsabile del Settore Lavori Pubblici del Comune di Porto Sant’Elpidio, con la quale: a) è stato rigettato il ricorso amministrativo proposto dal raggruppamento ricorrente avverso l’ammissione alla gara dell’A.T.P. denominata ing. Davide Cesarini; b) sono statai approvati i verbali della procedura di ammissione e di partecipazione alla gara per l’affidamento della progettazione dei lavori di bonifica dell’area della ex F.I.M.; c) è stata approvata la graduatoria di merito collocando al primo posto l’associazione temporanea tra professionisti denominata ing. Davide Cesarini ed, al secondo posto, il raggruppamento temporaneo di imprese ricorrente; d) è stato affidato l’incarico provvisorio della progettazione preliminare, di quella definitiva e di quella esecutiva all’A.T.P. denominata ing. Davide Cesarini e non al R.T.I. ricorrente, essendo stato rigettato il ricorso da quest’ultimo presentato per l’esclusione dalla gara dell’A.T.P. ing. D. Cesarini; II) gli atti preparatori del provvedimento terminale, fra i quali i verbali di ammissione alla gara, nella parte in cui non è stata dichiarata l’esclusione della domanda presentata dall’A.T.P. denominata ing. Davide Cesarini e nella parte in cui è stato rigettato il ricorso amministrativo prodotto dal R.T.I. ricorrente; III) tutti gli atti conseguenti ed, in particolare, la convenzione per l’esecuzione delle attività di cui alla gara; e per la condanna del Comune di Porto Sant’Elpidio e del Direttore dell’Area 3 “Gestione del Territorio” del Comune di Porto Sant’Elpidio al risarcimento del danno in forma specifica e, cioè, alla assegnazione delle attività al R.T.I. ricorrente Integra s.r.l. – Consult International s.p.a. – Iskra s.a.s.; ed, in via subordinata, per equivalente monetario in misura non inferiore al corrispettivo dell’appalto. - Visto il ricorso con i relativi allegati, notificato il 14.12.2005; - Visti i motivi aggiunti, introdotti con atto notificato il 29.12.2005, con i quali sono stati impugnati: 1) il disciplinare di incarico professionale; 2) la lettera del dirigente dell’area 3 “Gestione del territorio” in data 27.12.2005, prot. n.30771, recante la dichiarazione che, con la sottoscrizione della convenzione di incarico a favoro dell’A.T.P. Cesarini, l’aggiudicazione provvisoria era divenuta definitiva; - Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Porto Sant'Elpidio, in persona del Sindaco in carica, depositato il 5.1.2006; - Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’ing. Davide Cesarini, in proprio e quale mandatario dell’omonimo raggruppamento temporaneo di professionisti, depositato il 7.1.2006; - Visto il ricorso incidentale proposto dal medesimo ing. Davide Cesarini a mezzo di atto notificato il 5.1.2006; - Viste le memorie difensive prodotte dai ricorrenti, dal Comune di Porto Sant’Elpidio e dalla controinteressata associazione temporanea tra professionisti, a sostegno delle rispettive difese; - Visti tutti gli atti della causa; - Visto il dispositivo n.29, pubblicato in data 14/11/2006, ai sensi dell'art. 23/bis, comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205; Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 08/11/2006, l’avv. dott. Liana Tacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO 1.- Nel 1911 nacque la F.I.M. (Fabbrica Interconsortile Marchigiana di proprietà, all’epoca, del Consorzio Cooperativo di Fermo) la quale, su una superficie di 73.000mq. sita a sud dell’abitato di Porto Sant’Elpidio e contigua al litorale marino, realizzò gli impianti per la produzione di fertilizzanti fosfatici (produzione di perfosfato). L’attività produttiva di acido solforico venne svolta in un imponente edificio, denominato, per le sue peculiarità volumetriche e stilistiche, “la Cattedrale”. Nel 1959 vennero realizzati ulteriori impianti (silos in cemento armato; nuovi forni; officina meccanica; laboratorio di falegnameria; binario tra la fabbrica e la stazione ferroviaria). Nel 1970 cessò la produzione nella “Cattedrale” e nel 1983 quella dell’intero stabilimento (nel giugno vennero definitivamente chiuse le “camere a piombo”). Nel periodo dal 1983 al 1986 la F.I.M. mantenne solo un’attività di confezionamento e logistica (macinazione, insaccamento e spedizione di materiali ) per conto della Montedison. A causa delle materie prime colà prodotte ed impiegate per l’ottenimento del perfosfato (acido solforico e fosforite) e dei relativi scarti chimici di lavorazione l’intera area subì un processo di notevole contaminazione. Per valutare il quale già nel 1989 intervenne la U.S.L. n.24, compiendo sondaggi ed analisi. Successivamente, nel 1992, la Aquater s.p.a., incaricata dalla Regione, effettuò un’indagine sistematica, individuando i terreni massimamente inquinati per alta concentrazione di arsenico, rame, piombo, zinco e solfati, la cui presenza comprometteva anche le acque di falda, e segnalando la permanenza di condizioni che continuavano ad alimentare l’inquinamento, quali i serbatoi ancora pieni di acido e linee non bonificate. I dati fattuali e/o storici surriferiti si ricavano dalla relazione del C.T.U., ing. Giuseppe Deodato, depositata agli atti del giudizio sul ricorso n.889/2001 (promosso dal Comune di Porto Sant’Elpidio contro la Soprintendenza regionale delle Marche per i beni architettonici e per il paesaggio delle Marche ed il Ministero per i beni e le attività culturali). 2.- Essendo coì emersa la necessità di provvedere, ed urgentemente, alla radicale bonifica dell’area occupata dall’ex stabilimento F.I.M., ne nacquero varie iniziative; quelle cui, nel proprio ricorso introduttivo e nei successivi atti difensivi, fa riferimento il raggruppamento temporaneo di imprese ing. Marco Petrangeli – Consult International s.p.a. ed Iskra s.a.s. e che vengono qui appresso sommariamente enunciate: - con atto di citazione del 16.1.1994 davanti al Tribunale di Fermo il Comune di Porto Sant’Elpidio ebbe a promuovere giudizio civile contro la F.I.M. s.p.a.; - con delibera consiliare n.105 del 14.12.1995 la medesima amministrazione comunale ebbe ad approvare il progetto di bonifica redatto, su incarico della F.I.M. s.p.a., dalla C.O.M.I.N s.r.l.; - con delibera di Giunta n.2072 del 15 luglio 1996 la Regione Marche approvò il progetto di bonifica di che trattasi; il quale privilegiava il trattamento di inertizzazione sul posto del terreno inquinato, prevedendo limitati interventi di demolizione riguardanti gli impianti per la produzione di acido solforico, le strutture ad essi collegate e le coperture in cemento-amianto; - per reperire adeguate risorse finanziarie indispensabili alla realizzazione del progetto di bonifica il Comune di Porto Sant’Elpidio elaborò un “programma integrato di intervento”, che comprendeva il risanamento ambientale e la riqualificazione e valorizzazione urbana dell’area; - il 9 luglio 1996 la F.I.M. si obbligò ad eseguire i lavori previsti nel progetto di bonifica ed a consentire, mediante cessione a terzi dell’area risanata, l’attivazione del programma integrato di intervento, garantendo tali impegni con polizza assicurativa per l’ammontare di otto miliardi di lire; - il 22 ottobre 1996 l’accordo di programma integrato venne approvato con l’intervento del Comune di Porto Sant’Elpidio, della Provincia di Ascoli Piceno, della Regione Marche e di altri enti; - l’esecuzione dei lavori di bonifica, che furono affidati alla C.O.M.I.N. s.r.l., avrebbe dovuto essere completata entro dodici mesi, e, cioè, entro il 16 gennaio 1998; e sul loro compimento a regola d’arte e secondo i tempi concordati fu chiamata a sovrintendere una “Commissione Tecnica di Sorveglianza”, istituita per l’occasione e composta da tre tecnici qualificati in rappresentanza del Comune di Porto Sant’Elpidio, della Provincia di Ascoli Piceno e della Regione Marche; - nel gennaio del 1998 la Commissione Tecnica di Sorveglianza ebbe a rilevare significativi inadempimenti e ritardi nell’effettuazione delle opere di bonifica, a suo dire imputabili a comportamenti negligenti ed omissivi dell’impresa esecutrice e ne riferì al Sindaco del Comune di Porto Sant’Elpidio con un analitico resoconto sullo stato di avanzamento dei lavori; - a seguito di che lo stesso Sindaco, preso atto della mancata realizzazione del progetto di bonifica ed avendo ritenuto l’inadempimento della F.I.M. s.p.a., provvide a richiedere il pagamento della polizza cauzionale per l’importo di lire ottomiliardi con essa garantito; - infine, con delibera consiliare n.153 del 28.12.2004 il Comune di Porto Sant’Elpidio assumeva l’indirizzo di voler avviare il procedimento sostitutivo del privato inadempiente e di provvedere d’ufficio alla progettazione ed alla conseguente esecuzione dei lavori di bonifica dell’area un tempo occupata dallo stabilimento industriale ex F.I.M.. Donde l’indizione della pubblica gara per l’affidamento dell’incarico professionale di progettazione delle opere di bonifica per cui qui si controverte. Come si è detto, la ricostruzione dell’antefatto quale esposta al presente paragrafo 2 poggia su dati notiziali offerti dal R.T.I. ricorrente; dati che, solo in parte, risultano corroborati da documentazione ma riguardo ai quali nè l’Amministrazione nè i controinteressati hanno avanzato smentite, ad eccezione del punto che riguarda la responsabilità per la mancata e/o incompleta esecuzione dei lavori di disinquinamento già commessi dalla F.I.M. s.p.a. alla C.O.M.I.N. s.r.l., opponendosi che essa sarebbe ascrivibile non ad inadempienza della C.O.M.I.N. esecutrice, bensì all’assenza dei dovuti pagamenti da parte della F.I.M. appaltante. 3.- Dunque, con atto datato 15.6.2005, il direttore dell’area 3° “Gestione del territorio” del Comune di Porto Sant’Elpidio portava a conoscenza del pubblico che l’Amministrazione comunale intendeva procedere, mediante pubblico incanto, all’affidamento dell’incarico professionale per la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva delle opere di bonifica della ex F.I.M., specificandosi che l’incarico era riservato ad ingegneri ed architetti singoli od associati o a società di professionisti in ottemperanza a quanto previsto dall’art.17, commi 1° e 4 della L. n.109/1994 e successive modificazioni ed integrazioni e che la progettazione avrebbe dovuto tenere conto del vincolo che la Soprintendenza ai beni architettonici di Ancona aveva apposto su due edifici e sulla base del piano di caratterizzazione approvato dalla conferenza dei servizi. L’importo complessivo dell’intervento ammontava ad euro 6.000.000, di cui : - euro 2.000.000 relativi alla Categoria 1 b; -euro 2.000.000 relativi alla categoria 3 a; - euro 2.000.000 relativi alla categoria 9 C.. La parcella professionale sarebbe stata calcolata sulla base della tariffa professionale vigente con riferimento alle categorie 1b, 3a e 9c. L’importo della parcella calcolata per la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva era pari ad euro 231.436, 40 (oltre IVA e CNPaia), al netto dello sconto del 20% ai sensi dell’art.4, comma 12 bis della L. 26.4.1989, n.155 e comprensiva del rimborso spese del 30%. Venivano altresì fissati i tempi per l’esecuzione del progetto. Ai fini della partecipazione alla gara il professionista interessato avrebbe dovuto presentare: a) una busta contenente la domanda di partecipazione (nella quale dovevano pure essere enunciate numerose dichiarazioni) e l’attestazione dei lavori svolti negli ultimi dieci anni (per tutte le categorie richieste dal bando e per l’importo di euro 8.000.000 per ogni categoria). Tale documentazione era qualificata come documentazione amministrativa per l’ammissione alla gara; b) un busta contenente: 1) la documentazione grafica, descrittiva o fotografica di un numero massimo di tre progetti significativi della capacità progettuale, scelti tra interventi affini a quelli oggetto dell’affidamento; 2) l’illustrazione delle modalità con cui sarebbero state svolte le prestazioni oggetto dell’incarico ed il curriculum professionale redatto secondo l’art.63, comma 2°, lettera C) del regolamento – Allegati G e H. Tale documentazione era qualificata come offerta tecnica; c) una busta contenente: 1) il “ ribasso percentuale da applicarsi alla percentuale per rimborso spese”; 2) la riduzione percentuale da applicarsi al tempo fissato dal bando per l’espletamento dell’incarico. Tale documentazione era qualificata come offerta economica. Le tre buste sigillate e controfirmate andavano inserite in un plico sigillato e controfirmato, che sarebbe dovuto pervenire all’Amministrazione entro le ore 12 del 30.8.2005. Per la valutazione si stabiliva quanto segue: la scelta dell’incaricato sarebbe stata effettuata sulla base dell’offerta economicamente più vantaggiosa prendendosi in considerazione i seguenti elementi ai quali assegnare il seguenti punteggi massimi: - elemento b1 (tre progetti significativi ecc.): punti 40; -elemento b2 (illustrazione delle modalità di svolgimento dell’incarico e curricula): punti 40; - elemento c1 (ribasso percentuale da applicarsi alla percentuale per rimborso spese): punti 15; - elemento c2 (riduzione percentuale ai tempo fissati dal bando): punti 5. 4.- Pervenivano domande di partecipazione di n.7 raggruppamenti di professionisti. Tra questi vi era il raggruppamento temporaneo costituito: dall’ing. Davide Cesarini, dall’ing. Romano Dionisi, dall’arch. Giuseppe Bocci, dalla biologa dott.ssa Graziella Pagliaretta, dal geologo dott. Giovanni Marrone e dal geologo dott. Clemente Folchi Vici d’Arcevia. In seguito, il raggruppamento avente come capogruppo lo studio Associato di Geologia ed Ingegneria (S.A.G.I.) veniva escluso dalla Commissione Giudicatrice. 5.- Nella seduta del 14.9.2005 la Commissione provvedeva, preliminarmente e riservatamente, a determinare i criteri qualitativi necessari per l’applicazione del metodo del confronto a coppie, per la valutazione del coefficiente b1 (progetti già redatti) e b2 (indicazione delle prestazioni da svolgere e dei curricula). Indi, pubblicamente, procedeva ad ammettere, in via provvisoria, tutti i raggruppamenti. Nella seduta del 14.10.2005 la Commissione escludeva il raggruppamento S.A.G.I. e valutava i progetti affini relativi alla prima parte dell’offerta tecnica (B1). Nella seduta del 19.10.2005 la commissione valutava le prestazioni offerte ed i curricula, relativi alla seconda parte dell’offerta tecnica (B2). Nella seduta del 7.11.2005 la Commissione procedeva a valutare l’offerta economica, con riferimento sia al ribasso percentuale sul rimborso spese (c1) che alla riduzione del tempo di esecuzione (C2). Dopo di che, procedeva a redigere la graduatoria complessiva di merito, che era la seguente: ............................................................. Totale offerta .. Totale offerta .. Totale ................................................................. tecnica ............. economica 1) Raggruppamento Cesarini .............. 80,00 ............... ...... 6,35 ......... 86,35 2) Raggruppamento Integra ................ 40,67 ..................... 20,00 ........ 60,67 3) Raggruppamento Di Giovanni ...... 41,27 .................... 10,01 ......... 51,28 4) Raggruppamento Buccolini ............ 27,64 .................... 18,50 ......... 46,14 5) Raggruppamento Molinari .............. 21,45 .................... 19,19 ......... 40,64 6) Raggruppamento Di Federico ....... 13,87 .................... 18,12 ......... 31,99 Nel corso della stessa seduta, l’ing. Marini Giuseppe, per conto del concorrente raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra le società Integra s.r.l., Consult, International s.p.a. ed Iskra s.a.s. aveva presentato una memoria, con cui si richiedeva che l’A.T.P. con capogruppo ing. Cesarini Davide venisse esclusa a causa delle incompatibilità, dettagliatamente illustrate nella memoria stessa, le quali riguardavano l’arch. Giuseppe Bocci, l’ing. Romano Dionisi e la dott.ssa Graziella Pagliaretta, nonchè a causa di altra dedotta violazione procedurale . Ma la Commissione, preso atto della contestazione, aveva stabilito di non poterla prendere in considerazione, stante il fatto che l’ammissione del raggruppamento Cesarini era già avvenuta nella prima seduta, e di sottoporla al vaglio del responsabile del procedimento. 6.- Il giorno successivo, 8 novembre 2005, il responsabile del Settore Lavori Pubblici del Comune di Porto Sant’Elpidio adottava la determinazione n.192 con la quale, avendo esaminato, tra gli altri, il reclamo scritto avanzato dal raggruppamento Integra ed avendolo respinto sulla base delle indicazioni che nella stessa determinazione si leggono, provvedeva ad approvare i verbali della pubblica gara per l’affidamento del servizio di progettazione della bonifica dell’area della ex FIM e la relativa graduatoria finale di merito (la quale risultava identica a quella stilata dalla Commissione Giudicatrice nella seduta del 7.11.2005) e ad affidare provvisoriamente all’A.T.P. con capogruppo ing. Davide Cesarini l’incarico professionale in parola, con scioglimento della riserva all’atto della sottoscrizione della convenzione con l’A.T.P. vincitrice. 7.- Per il che le società componenti il raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra la Integra s.r.l., la Consult International s.p.a. e la Iskra s.a.s. ed altresì i loro rappresentanti producevano il presente ricorso giurisdizionale amministrativo, notificato in data 14-15-16-17 dicembre 2005, col quale provvedevano ad impugnare la suddetta determinazione prot. n.192 in data 8.11.2005, gli atti di essa preparatori, tra cui i verbali di gara, in parte qua, e tutti gli atti conseguenti, tra cui, in particolare, la convenzione per l’esecuzione del servizio. Chiedevano altresì i ricorrenti che il Comune di Porto Sant’Elpidio ed il direttore dell’area 3 “Gestione del territorio” fossero condannati in forma specifica e, cioè, all’assegnazione del servizio al raggruppamento temporaneo di imprese avente come capogruppo la società Integra s.r.l.; ed, in via subordinata la loro condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario in misura non inferiore al corrispettivo dell’appalto, con l’adozione di ogni opportuno provvedimento in merito. L’annullamento degli atti impugnati veniva richiesto nelle forme del rito abbreviato ai sensi dell’art.26, comma 4° (ovvero 23 bis, comma 3°) della L. n.1034/1971 o, comunque, previa sospensiva. A sostegno del gravame venivano proposti i seguenti motivi di diritto: I) Violazione degli articoli 10, 13 e 17 della legge n.109 del 1994 e successive modificazioni ed integrazioni. Violazione del bando di gara ai punti 4-5-6. Il raggruppamento temporaneo denominato Davide Cesarini era un raggruppamento temporaneo costituito tra professionisti (art.17, comma I°, lettera d della L: 109/1994) ed era quindi assoggettato a quanto disposto dall’art.13 della stessa legge 109/1994. A sua volta, il bando di gara prevedeva che, nella domanda di partecipazione, si sarebbe dovuto dichiarare se la partecipazione avveniva singolarmente, ovvero in raggruppamento temporaneo o con una associazione. Orbene le domande di ammissione alla gara presentate dall’ing. Dionisi Romano, dall’arch. Giuseppe Bocci, dall’arch. Marrone Giovanni, dalla dott.ssa Pagliaretta Graziella e dall’arch. Clemente Falchi Vici affermano che la partecipazione avviene in raggruppamento temporaneo costituito coi suddetti professionisti; ma nulla dicono circa le generalità del rappresentante dell’A.T.P., che non viene indicato, nè contengono una leggibile manifestazione di volontà circa il rilascio di procura da parte di ciascun componente l’A.T.P. a favore dell’ing. Davide Cesarini; né, in altra parte della documentazione, risulta contenuto l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione, mandato collettivo speciale con rappresentanza all’ing. Davide Cesarini, qualificato come capogruppo, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto dei mandanti, come risultante dall’impegno presentato in sede di offerta. La surrilevata carenza documentale è causa di esclusione, non essendo stata presentata la dichiarazione di concorrere in associazione composta anche dal capogruppo ing. Cesarini nè essendo stata prodotta la procura a questi conferita. La semplice e generica affermazione dei componenti di partecipare, ognuno, in qualità di mandante dell’A.T.P. non può essere ritenuta sufficiente. Pertanto l’A.T.P. controinteressata doveva essere esclusa dalla gara, con assegnazione dell’appalto alla ricorrente. II) Violazione degli artt. 1 e 17, comma 9 della legge 109/1994 e degli artt.75, lettera F, 88, 119 e 121 del D.P.R. 554/1999. Violazione del principio di trasparenza e par condicio nello svolgimento della gara. Eccesso di potere per disparità di trattamento, per difetto di motivazione, per illogicità, sviamento e travisamento dei fatti. Vanno analizzate le tre situazioni già segnalate dal raggruppamento ricorrente nel corso della gara come riferibili ad un quadro di illegittimità ed ingiustamente rigettate dalla Commissione e dal responsabile del procedimento. A) Posizione dell’arch. Giuseppe Bocci. Con propria determinazione n.125 del 2.8.2005, assunta quando l’indizione della gara già era avvenuta (15.6.2005), il responsabile del settore LL.PP. – che era lo stesso Presidente della Commissione di gara, nonchè organo competente all’approvazione degli atti – aveva affidato all’arch. Giuseppe Bocci il seguente incarico:” Bonifica sito inquinato ex F.I.M. – Affidamento incarico per un’indagine storico-architettonica per lo studio del vincolo monumentale”; incarico che dunque ineriva specificamente l’area interessata dall’appalto pubblico in questione e funzionale alla predisposizione delle linee guida della progettazione di cui si discute. Che tanto costituisse interferenza rispetto alla gara è dimostrato dalla dichiarazione pubblica rilasciata dal Sindaco il 12.10.2005 (a gara ben aperta), secondo cui: “ho voluto dotarmi degli strumenti necessari per attivare l’iter della bonifica del sito ex FIM, tra i quali rientra l’affidamento degli incarichi relativi all’approfondimento del contenuto del vincolo di tutela ... necessario per verificare l’incidenza della natura delle opere da progettare ...”. L’incarico in parola dunque veniva conferito all’arch. Bocci nell’agosto del 2005, quando la gara era già stata indetta e prima della presentazione e dell’esame delle offerte; di modo che, nella relazione illustrativa facente parte dell’offerta tecnica [e valutata assieme al curriculum con un massimo di 40 punti su 100: nota del Collegio] ben si è potuto affermare che “l’arch. Bocci curerà il rapporto con la Soprintendenza dei Beni Architettonici delle Marche che in coerenza con la vigente normativa sarà consultata in via preliminare alla stesura dei progetti”. Tale particolare, letto in contrappunto con il criterio selettivo adottato dalla Commissione nel verbale del 14.9.2005 fa comprendere perchè l’A.T.P. Cesarini possa aver distanziato così cospicuamente gli altri aspiranti nella valutazione dell’offerta tecnica (punti 80, contro punti 41, 27 del secondo) e sia stata dichiarata vincitrice pur avendo presentato la peggiore offerta economica (solo punti 6,35 contro i punti 20 dell’A.T.P. ricorrente oltre che di altri ricorrenti). La prevalenza della offerta tecnica Cesarini, rispetto a quella Integra s.r.l., è avvenuta anche a fronte di un’evidente violazione del criterio selettivo sub b) indicato dalla Commissione nella seduta del 14.9.2005. La semplice lettura sinottica delle due relazioni [quella dell’A.T.P. Cesarini e quella del R.T.I. Integra] evidenzia un discostarsi dal criterio valutativo prescelto dalla Commissione, senza motivazione alcuna. Ciò integra un autonomo vizio di difetto di valutazione. In definitiva trattasi di un caso – di scuola – di avvenuta e confessata precostituzione, a favore di un concorrente, di una posizione di vantaggio (in violazione del principio della “par condicio” e di quello della trasparenza della procedura), avendo il dirigente conferito, a gara già indetta, un incarico il cui contenuto è stato quindi riversato sull’offerta tecnica e valutato dalla Commissione come titolo di merito preferenziale. Anche per tale fattispecie, prima che di annullamento dell’atto, devesi parlare di annullamento dell’ammissione dell’A.T.P. Cesarini e di assegnazione dell’appalto all’A.T.P. ricorrente. B) Posizione della dott.ssa Graziella Pagliaretta. Come già eccepito nel ricorso proposto in corso di gara, la dott.ssa Pagliaretta svolge contemporaneamente le funzioni di Direttore tecnico della società Ecoelpidiense s.r.l. – concessionaria del servizio comunale di smaltimento dei rifiuti urbani – nella quale il Comune di Porto Sant’Elpidio partecipa con una quota del 43% del capitale sociale. Ivi la dott.ssa Pagliaretta ricopre il ruolo di Responsabile Tecnico ai sensi dell’art.10 del decreto 28.4.1998, n.406 (Regolamento recante norme di attuazione di direttive dell’Unione Europea, avente ad oggetto la disciplina dell’Albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti, in G.U. n.296 del 25.11.1998) ed è quindi il soggetto che, ai sensi dell’art.8 di detto decreto 28.4.1998, n.406, consente alla Ecoelpidiense s.r.l. di essere iscritta all’Albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti. Dunque la dott.ssa Pagliaretta trovasi, rispetto alla Ecoelpidiense s.r.l., in una posizione “costitutiva” della stessa potestà di operare, in quanto le fornisce il titolo per l’iscrizione all’Albo nazionale citato. Esiste perciò un vincolo funzionale della dott.ssa Pagliaretta con la società mista Ecoelpidiense s.r.l. e, per derivazione, con il quotista pubblico, Comune di Porto Sant’Elpidio, che è di ostacolo all’assunzione dell’attività di progettazione de qua. Trattasi infatti di attività pertinente all’oggetto statutario dell’Ecoelpidiense (il quale comprende attività di progettazione dei servizi e impianti finalizzati alla tutela ecologica ed al risanamento ambientale) e che la stessa società potrebbe essere chiamata a svolgere in proprio (art.22 della L. 142/1990, ora art.113 del D.Lgs. n.267/2000, norme che pure si assumono violate). E’ a rilevare, a questo punto, che, nella memoria depositata il 25.10.2006, il R.T.I. ricorrente, pur ribadendo identiche censure in ordine alla posizione della dott.ssa Graziella Pagliaretta, chiarisce che ella, più esattamente, ricopre il ruolo di Responsabile tecnico del depuratore di Porto Sant’Elpidio (nota del Collegio). Infine, nella denegata ipotesi che la partecipazione alla gara della stessa dott.ssa Pagliaretta fosse giudicata ammissibile, residuerebbero comunque vizi di disparità e di precostituita posizione più favorevole: ed infatti ella ha allegato al curriculum un progetto per il trattamento delle acque inquinate effettuato per conto della società mista Ecoelpidiense e ciò è stato dedotto dal dirigente in termini di titolo preferenziale quand’invece si trattava di motivo di sperequazione rispetto agli altri candidati: in tanto la dott.ssa Pagliaretta aveva potuto esibire un progetto di risanamento delle acque in quanto ella operava come Direttore tecnico abilitante la società mista che svolgeva i servizi per il Comune di Porto Sant’Elpidio. E la valutazione relativa a tale titolo era stata eccessiva e sperequata. C) Posizione dell’ing. Romano Dionisi. Come già esposto in sede di reclamo alla Commissione, per l’ing. Romano Dionisi si profilavano i seguenti motivi di esclusione. L’ing. Dionisi risultava coprogettista del progetto di “Intervento di risanamento ambientale – Area Industriale ex-F.I.M.”, incarico affidato dalla proprietà F.I.M. s.p.a. alla COMIN s.r.l. Engineering e Risanamento Ambientale, avente sede alla via B.Croce, n.42/B1 in Roma, ditta nella quale l’ing. Romano Dionisi ricopriva il ruolo di Direttore tecnico. Detto piano di risanamento ambientale redatto dalla società COMIN per conto della società F.I.M. nasceva dalla azioni, anche giudiziarie, che il Comune di Porto Sant’Elpidio aveva dovuto intraprendere, nel tempo, contro la F.I.M. s.p.a.; e, malgrado il progetto stesso fosse stato approvato (mediante Conferenza dei servizi dal “Comitato Tecnico Amministrativo Regionale Servizio Tutela e Risanamento Ambientale”), esso non era mai stato portato a termine, tanto da obbligare il Comune ad adottare atti sostitutivi e ad impostare l’attuale procedura. Secondo quanto affermato dal Responsabile del Servizio nel rigettare il reclamo, l’attività svolta dall’ing. Dionisi per la COMIN non solo non avrebbe integrato un motivo di esclusione, bensì una nota di merito, visto anche che non esisteva un contenzioso con il detto professionista ma con la società F.I.M.. La questione era però ben diversa, anche in punto di fatto. Secondo il curriculum presentato (doc. n.9), l’attività dell’ing. Dionisi non era stata circoscritta alla sola progettazione, ma era consistita anche in attività di jet groundindg ed inertizzazioni in situ, cioè in attività di esecuzione delle opere del progetto di bonifica. Tanto è vero che, sempre nella ricordata relazione, si è affermato che le dette opere sono state parzialmente eseguite dalla COMIN di Roma. La società COMIN s.r.l. di Roma, però, non è un soggetto terzo datore di lavoro dell’ing. Dionisi, ma un organismo economico direttamente riferibile allo stesso ing. Romano Dionisi. L’ing. Romano Dionisi infatti è il sostanziale proprietario della COMIN s.r.l., detenendone quote pari a 49.500 su un capitale di 50.000 quote (doc. n.11: visura soci della COMIN s.r.l.) ed infatti statutariamente vi risulta titolare di una rappresentanza speciale con delega talmente ampia da integrare una condizione di amministratore effettivo. In altre parole l’ing. Dionisi è il vero proprietario e rappresentante legale della COMIN s.r.l. e cioè del soggetto che aveva presentato il progetto di bonifica del sito già approvato dal Comune di Porto Sant’Elpidio nel 1995 (delibera del C.C. n.105 del 14.12.1995) e che aveva anche curato i relativi lavori di appalto per conto della F.I.M., senza però portarli a termine. L’articolo 17, comma 9, della legge 104/1994 e successive modifiche mira, nella ratio, ad assicurare la massima autonomia e l’assoluta separazione tra attività di progettazione dei lavori e le attività esecutive degli stessi e, quindi, ad evitare che il redattore del progetto possa essere – direttamente o indirettamente – anche l’esecutore dei lavori (Cons.Stato, V Sez., 7.11.2003, n.7130). Tale principio di separazione tra le funzioni di progettista e di appaltatore non può non valere in senso “bipolare” e cioè non solo vietando al progettista di farsi appaltatore ma anche all’appaltatore (di lavori non completati) di farsi progettista dei medesimi lavori, di completamento e/o di nuova esecuzione. Nel caso dell’ing. Dionisi il fenomeno sarebbe appunto quello di un esecutore che “rientra dalla finestra” della gara, resasi necessaria proprio in dipendenza ed a motivo della mancata ultimazione di lavori già appaltati. Inoltre, la storia della vicenda dei lavori già affidati alla COMIN s.r.l. evidenzia come la partecipazione dell’ing. Dionisi al raggruppamento vincitore presenti ulteriori, gravi profili di illegittimità. Dopo le indagini eseguite nel 1992 dalla Aquater s.p.a. ed individuate tre possibili tipologie di intervento, la F.I.M., nel 1995, predispose, a mezzo della società COMIN, un progetto di bonifica da attuarsi mediante processi chimico-fisici e strutturali, con recupero del suolo e graduale bonifica della falda idrica. Il progetto fu approvato dalla Giunta Regionale il 15.7.1996. Seguì l’elaborazione, da parte del Comune di Porto Sant’Elpidio, di un programma integrato di intervento, che, oltre alla bonifica dell’area, ne prevedeva la valorizzazione urbana: in tale programma la F.I.M. si obbligava a provvedere alla realizzazione del progetto di bonifica ed alla cessione a terzi dell’area bonificata. Il programma integrato F.I.M. venne approvato con accordo di programma stipulato il 22.10.1996 tra Comune, Provincia di Ascoli Piceno e Regione Marche, stabilendosi che esso avrebbe dovuto avere attuazione, quanto alla bonifica, entro il termine di 12 mesi e che i lavori sarebbero stati seguiti da un’apposita Commissione Tecnica di Sorveglianza, composta da rappresentanti del Comune, della Provincia e della Regione. La COMIN era l’impresa esecutrice dei lavori. Durante lo svolgimento di essi, la Commissione ebbe a rilevare ritardi e negligenze, i quali sono specificamente descritti nella nota della Commissione stessa, datata 14.1.1998 e prodotta agli atti. Le inadempienze riscontrate dalla Commissione riguardarono le demolizioni (vedi), le inertizzazioni (vedi), il mancato collaudo dell’impianto di depurazione (vedi) e gli smaltimenti dei materiali pericolosi (vedi); parimenti, venivano constatati gravi e generali ritardi in quasi tutte le attività (vedi). Alla luce di tali fatti, è fonte di serissima perplessità la motivazione specifica contenuta nel provvedimento impugnato secondo la quale le attività svolte in situ dall’ing. Dionisi rappresentano un titolo di merito. Al contrario, quanto deciso dal dirigente comunale integra una violazione degli artt.75, lettera f), 88, 119 e 121 del D.P.R. n.554/1999, non essendo consentito che al responsabile di inadempimenti (escluso dalla gara ex art.75, lettera f citato) possa venire riaffidato il lavoro di completamento (delle sue violazioni). Sussiste anche un nettissimo eccesso di potere, sia per travisamento dei fatti che per sviamento, non potendo il Comune ignorare, disattendere e/o disapplicare propri atti precedenti che erano stati adottati con preciso riguardo alle accertate inadempienze della COMIN s.r.l.. In conclusione, giusta era la doglianza del raggruppamento ricorrente e la Commissione (o il Dirigente) doveva procedere all’esclusione dell’ing. Dionisi e, per conseguenza, dell’A.T. P. Cesarini. III) Violazione della legge n.109/1994, art.1 (principio di trasparenza). Violazione del bando ai punti 4, 5 e 6 in relazione al principio della segretezza delle offerte ed alla “par condicio” dei concorrenti. Mancata esclusione dell’A.T.P. ing. Cesarini. Si torna ad eccepire, come già nel reclamo avanzato il 7.11.2005, che il raggruppamento ing. Cesarini aveva omesso di inserire i curricula dei professionisti nella busta contenente l’offerta tecnica, così come previsto nel bando di gara. Tale misura era intesa a garantire che i curricula fossero a conoscenza della Commissione di gara solo in occasione della fase di valutazione tecnica e non nella fase di ammissione alla gara. E tuttavia il dirigente aveva rigettato tale censura assumendo che non era possibile far luogo all’esclusione perchè il punto 6 del bando non prevedeva la sanzione dell’esclusione se non per i casi di mancata presentazione della documentazione. Per contro, la giurisprudenza afferma che la inosservanza di una prescrizione, ancorchè non espressamente sanzionata nel bando con l’esclusione, non vale ad evitarla allorchè la prescrizione risulti preordinata a soddisfare un rilevante interesse pubblico. Ciò premesso, poichè, nella fattispecie, il mancato inserimento dei curricula nella busta chiusa contenente l’offerta tecnica non era stato espressamente sanzionato nel bando con l’esclusione, non è preclusa all’interprete l’indagine circa le finalità della norma che prescriveva l’inserimento dei curricula nella busta chiusa contenente l’offerta tecnica. Tali finalità sono di importanza essenziale, sotto il profilo dell’interesse pubblico alla trasparenza ed alla “par condicio” dei concorrenti. Ergo, il mancato inserimento dei curricula nella busta chiusa dell’offerta tecnica doveva comportare l’esclusione. 8.- In data 15 novembre 2005 il Comune di Porto Sant’Elpidio, rappresentato dal responsabile del settore Lavori Pubblici, e l’associazione tra professionisti Cesarini Davide e associati, rappresentata dal capogruppo ing. Cesarini Davide, sottoscrivevano il disciplinare di incarico professionale relativo ai lavori di progettazione delle opere di bonifica dell’area della ex F.I.M.. Il giorno prima, 14 novembre 2005, i professionisti Cesarini Davide, Dionisi Romano, Bocci Giuseppe, Folchi Vici di Arcevia Clemente, Marrone Giovanni e Pagliaretta Graziella avevano costituito l’associazione temporanea professionale denominata “Cesarini Davide e Associati”, come da scrittura privata autenticata. 9.- Con nota prot.n.30771 in data 27.12.2005 il responsabile del procedimento e dirigente dell’area 3° “Gestione del territorio” del Comune di Porto Sant’Elpidio, rispondendo ad una richiesta di accesso agli atti notificata il 21.12.2005 dalle società ISKRA s.a.s., Integra s.r.l. e Consult International s.p.a., comunicava quanto segue: - che l’affidamento dell’incarico di progettazione era stato perfezionato a seguito dell’approvazione della graduatoria operata con la determinazione n.192 dell’8.11.2005, che aveva approvato i verbali di gara ed aggiudicato provvisoriamente l’incarico all’A.T.P. con capogruppo ing. Cesarini Davide; - che l’aggiudicazione provvisoria di cui alla predetta determinazione era da intendersi tale perchè effettuata nei confronti di un’A.T.I. non ancora costituita, mentre, successivamente, la costituzione dell’A.T.I. stessa era stata perfezionata come ATI denominata “Cesarini Davide e Associati”, con rappresentanza legale conferita all’ing. Davide Cesarini, giusta rogito notarile stipulato il 14.11.2005; - che, il 15.11.2005, era stato sottoscritto il disciplinare di incarico, conforme a quello allegato al bando, da parte del responsabile del procedimento e del rappresentante legale dell’ATI aggiudicataria; - che la sottoscrizione del disciplinare scioglieva la riserva circa la provvisorietà dell’aggiudicazione, essendosi costituita l’ATI ed essendo state sottoscritte dalle parti le norme regolanti il rapporto contrattuale; - che, alla luce di quanto sopra, si rilevava che l’incarico risultava aggiudicato in maniera definitiva e che la sottoscrizione del disciplinare di incarico poneva in essere gli effetti contrattuali. 10.- A seguito di che i ricorrenti, con atto notificato il 29.12.2005, proponevano motivi aggiunti coi quali investivano anche il disciplinare di incarico professionale e la lettera prot. n.30771 in data 27.12.2005. Nei motivi aggiunti venivano enunciate le stesse doglianze già spiegate ai numeri I, II e III del ricorso introduttivo ed, in più, si deducevano i seguenti ulteriori motivi di illegittimità: IV) Violazione del bando di gara ai punti 4 e 7 in relazione all’art.64 del regolamento sui LL.PP. – Eccesso di potere per difetto di motivazione. L’Amministrazione ha assegnato alla offerta tecnica del raggruppamento Cesarini il maggior punteggio (80). Nell’offerta tecnica il raggruppamento medesimo aveva presentato la relazione illustrativa, nella quale si parlava di un disciplinare interno al gruppo al fine di poter redigere il progetto secondo un cronoprogramma interno. Tuttavia il disciplinare ed il cronoprogramma non sono stati prodotti e quindi sono elementi dichiarati ma non controllabili. Sempre nella relazione si affermava di voler proporre, a totale carico del gruppo di lavoro e senza alcun onere per l’Amministrazione comunale, un aggiornamento dello stato di inquinamento della falda, svolgendo tale attività mediante anche il coinvolgimento del locale dipartimento ARPAM; e si assicurava che i campioni prelevati sarebbero stati analizzati presso il laboratorio Eco Control s.r.l. a cura della dott.ssa Pagliaretta, quale responsabile tecnico di detto laboratorio. Di tali attività (di verifica dell’inquinamento, ecc.), tuttavia, nel disciplinare di incarico non v’è traccia. Di conseguenza l’Amministrazione ha attribuito all’A.T.P. Cesarini un punteggio per un’attività non oggetto dell’incarico e quindi irrilevante ai fini della valutazione dell’offerta tecnica. Ciò vizia radicalmente la parità di trattamento e lo stesso procedimento di valutazione delle offerte. Anche dell’intendimento di voler fornire a carico totale del gruppo di lavoro e senza spese per l’Amministrazione tutte le elaborazioni dei dati su supporti informatici da poter inserire nel sito internet del Comune, espresso nella relazione, non compare poi traccia nel disciplinare di convenzione; e dunque, anche su tale parte, la P.A. ha valutato l’offerta tecnica dell’ATP Cesarini in senso migliorativo, senza che poi la relativa attività fosse contemplata nella convenzione. V) Violazione del bando di gara ai punti 3-4-5: Violazione della legge n.109/1994 e del D.P.R. n.157/1995 e successive modifiche. Nella relazione relativa all’offerta tecnica dell’A.T.P. Cesarini si qualifica il prof. Giovanni Marrone come geologo-direttore del Centro di Ricerca Universitaria Scuola Blu di Martinsicuro. Ma tale affermazione non è vera o non è completamente vera: il Centro denominato Scuola Blu non ha una effettiva veste di Centro di Ricerca Universitaria. Infatti tra di esso e l’Università di Ferrara esiste soltanto una collaborazione, come risulta dalla delibera del Consiglio di Facoltà di Scienze Matematiche, Fisiche e Naturali di Ferrara (riportata nella nota in calce). 11.- Il Comune di Porto Sant’Elpidio si costituiva in giudizio a mezzo di controricorso sul ricorso e sui motivi aggiunti, depositato il 5.1.2006; in esso confutava analiticamente e diffusamente le tesi dei ricorrenti e concludeva per la reiezione dell’impugnativa. 12.- L’ing. Davide Cesarini si costituiva in proprio e quale mandatario dell’omonimo raggruppamento di professionisti a mezzo di atto notificato il 5/9 gennaio 2006 e depositato il 7.1.2006, nel quale, oltre a controdedurre con dovizia di argomentazioni in ordine a tutte le doglianze portate nel ricorso e nei motivi aggiunti, proponeva il seguente ricorso incidentale: - Violazione degli artt.17, comma 12/ter della L. 11.2.1994, n.109 e 3, comma 1° del D.M. 4.4.2001; violazione dell’art.4, comma 12/bis del D.L. 2.3.1989, n.65, convertito in L. 26.4.1989, n.155, nonchè dei principi di cui alle sentenze della S.C. di Cassazione 28.4.2004, n.8135 e della Corte di Giustizia Europea 19.2.2002 emessa nel giudizio C 35/99, in ragione della mancata esclusione della ricorrente. Violazione del bando di gara, nn.3 e 6. L’associazione temporanea di imprese ricorrente ha offerto un ribasso del 100% della componente offerta economica relativa al rimborso spese, mentre l’A.T.P. Cesarini ha offerto un ribasso del 9%. L’offerta dei ricorrenti contrasta con l’art.17, comma 12/ter della L. n.109/1994, nella parte in cui la normativa dispone che la progettazione di opere pubbliche è soggetta al principio di inderogabilità dei minimi tariffari con riferimento al D.M. 4.4.2001, pubblicato sulla G.U. n.96 del 26 aprile 2001 ed ai decreti che il Ministero di Grazia e Giustizia emette al riguardo. Riguardo al rimborso spese il D.M. 4.4.2001, all’art.3, stabilisce che esso deve essere riconosciuto forfettariamente nella misura minima del 30% del medesimo per importi di lavori pari a lire 50 milioni e nella misura minima del 15% per importi di lavori pari o superiori a lire 100 miliardi; che, per importi di lavori intermedi, le percentuali si calcolano per interpolazione lineare; e che, ove l’entità dei rimborsi spese e dei compensi accessori superi gli importi minimi sopra detti, devono essere prodotti i giustificativi di spesa per l’intero ammontare del rimborso o degli oneri accessori. In definitiva oggi la tariffa degli ingegneri per i lavori pubblici stabilisce che il rimborso spese non è una componente avulsa dalla tariffa, ma una componente come le altre. Ne consegue che anche tale componente è soggetta al massimo di ribasso ammissibile, stabilito nel 20%. Affinchè l’offerta economica fosse rispettosa dei minimi tariffari, tenuto conto della formulazione e della strutturazione dell’offerta economica di cui al bando, non potevano i concorrenti offrire un ribasso sul rimborso spese che fosse superiore al 9%, che è la percentuale praticata dall’A.T.P. Cesarini. A tale conclusione si perviene applicando la normativa citata con le interpolazioni previste. Il ribasso del 100% delle spese – le quali sono una componente assai elevata della tariffa – esclude la serietà della domanda di partecipazione e la comparabilità delle offerte, lede la “par condicio” dei concorrenti (alcuni dei quali si adeguano ai principi che regolano la professione, mentre altri no) e finisce per determinare surrettiziamente l’erosione anche della parte indisponibile al ribasso sussistente in altre voci della tariffa. In parole più povere: non si può aggirare il divieto di andare sotto i minimi degli onorari annullando una componente necessaria ed assolutamente non eludibile come il rimborso spese (che in uno studio tecnico sono elevatissime). Si citano, la riguardo: TAR Liguria, II, 2.5.2005, n.575; TAR Sardegna, I, 14.12.2004, n.1909; TR Piemonte, I, 5.5.2004, n.749; ed altre. In definitiva l’offerta della ricorrente viola palesemente i minimi tariffari, è anomala ed è, perciò, meritevole di esclusione. Pertanto si impugnano incidentalmente la determinazione n.192 dell’8.11.2005 assunta dal responsabile dei LL.PP. del Comune di Porto Sant’Elpidio ed i verbali della procedura di gara nella parte in cui hanno ammesso l’A.T.P. Integra s.r.l., Iskra s.a.s. e Consult International s.p.a., la quale doveva essere esclusa per quanto sopra detto. L’accoglimento di tale doglianza preclude l’esame del ricorso principale e dei motivi aggiunti. 13.- Alla camera di consiglio del 10 gennaio 2006 il T.A.R. denegava la richiesta tutela cautelare, attesa la complessità di tutte le questioni implicate, fissando nel contempo l’udienza dell’8 novembre 2006 per la discussione di merito. 14.- Nella memoria difensiva prodotta il 25.10.2006 i ricorrenti controdeducevano diffusamente in ordine al ricorso incidentale e, per il resto, ribadivano gli argomenti già enunciati. 15.- In data 28.10.2006 l’A.T.P. controinteressata depositava documentazione. 16.- Negli scritti defensionali depositati il 2 novembre 2006 tanto il Comune di Porto Sant’Elpidio quanto l’A.T.P. Cesarini tornavano a spiegare le ragioni che deponevano per la reiezione del ricorso, anche in riferimento alla richiesta di risarcimento dei danni. - La causa veniva discussa alla pubblica udienza dell’8 novembre 2006. Indi passava in decisione. DIRITTO A) Nell’atto depositato il 7.1.2006 i professionisti componenti l’associazione temporanea risultata aggiudicataria dell’incarico di progettazione, oltre a svolgere analitiche controdeduzioni in replica a tutte le censure portate nel ricorso e nei motivi aggiunti, introducono l’impugnazione, in via incidentale, della determinazione del responsabile del Settore dei lavori pubblici del Comune di Porto Sant’Elpidio n.192 in data 8.11.2005 e dei verbali nn.1, 2, 3 e 4 della procedura di gara per le parti in cui ammettono alla selezione il R.T.I. tra la società Integra s.r.l., la Consult International s.p.a. e la Iskra s.a.s.. Sostengono, in proposito, che l’accoglimento dell’impugnazione incidentale, comportando l’esclusione del raggruppamento ricorrente dalla procedura ad evidenza pubblica, precluderebbe l’esame e la decisione del ricorso principale e dei motivi aggiunti. 2.- Presa per buona la prospettata connessione logica, si dà precedenza alla trattazione del ricorso incidentale. 3.- Assumono i controinteressati, in buona sostanza, che la parte dell’offerta economica dei ricorrenti costituita dal ribasso percentuale del corrispettivo (elemento C1) contrasterebbe con l’art.17, comma 12/ter della L. n.109/1994 nella parte in cui la normativa afferma che la progettazione di opere pubbliche è soggetta al principio dell’inderogabilità dei minimi tariffari con riferimento al D.M. 4.4.2001, pubblicato nella G.U. n.96 del 26.4.2001, ed ai decreti che il Ministero di Grazia e Giustizia emette al riguardo; e che contrasterebbe con l’art.3 del D.M. 4.4.2001, il quale prescrive che il rimborso delle spese e dei compensi accessori relativi agli onorari a percentuale determinati a seguito dell’applicazione delle tabelle A, B, B1, B2, B4 e B6 limitatamente ai supporti esterni all’Amministrazione, allegate al decreto stesso, deve essere riconosciuto forfettariamente nella misura minima del 30% del medesimo per importi di lavori pari a 50 milioni di lire e nella misura minima del 15% per importi di lavori pari o superiori a 100 miliardi, calcolandosi le percentuali per importi di lavori intermedi per interpolazione lineare; ed il quale stabilisce pure che, nel caso in cui l’entità dei rimborsi spese e dei compensi accessori superi gli importi minimi sopra indicati, devono essere prodotti i giustificativi di spesa per l’intero ammontare del rimborso e degli oneri accessori. Secondo l’interpretazione offerta dai controinteressati, la voce rimborso spese non sarebbe una componente avulsa della tariffa, ma una voce come le altre e, pertanto, anche riguardo ad essa, varrebbe la regola dell’inderogabilità dei minimi tariffari sancita dall’art.17, comma 12°ter della legge n.109/1994; limiti tariffari inderogabili che, per la voce rimborso spese, sarebbero quelli indicati dall’art.3 del D.M. 4.4.2001 surriferito. Nella fattispecie, il Comune di Porto Sant’Elpidio, secondo il bando di gara, aveva calcolato un importo della parcella per la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva pari ad euro 231.436,40, già scontata del 20% (ex art.4, comma 12/bis della L. n.155/1989) e comprensiva del rimborso spese del 30%. Orbene, il raggruppamento ricorrente ha offerto un ribasso del 100% della componente dell’offerta economica del rimborso spese; ma, così facendo, sarebbe sceso al di sotto dei minimi tariffari di cui all’art.3 del D.M. 4.4.2001; e per rispettare i quali i concorrenti non avrebbero potuto offrire un ribasso del rimborso spese che fosse superiore al 9% (che è la percentuale praticata dall’A.T.P. Cesarini). 4.- La doglianza sollevata col ricorso incidentale presenta evidenti profili di inammissibilità in quanto: -) posto che l’Amministrazione aveva stabilito un importo dei lavori a base d’asta per complessivi euro 6.000.000,00, sul quale aveva calcolato una parcella di euro 178.028,00 (già scontata del 20%), maggiorata della voce rimborso spese per euro 53.408,00 (pari al 30%), applicando l’art.3 del D.M. 4.4.2001, si ha, per interpolazione lineare, che all’importo dei lavori pari ad euro 6.000.000,00, corrisponde un rimborso spese nella misura minima del 28,26%. Tale percentuale, rispetto al 30% fissato dal bando, costituisce una riduzione del 5.79%. Ma, allora, anche la controinteressata, avendo presentato una percentuale di ribasso del 9%, sarebbe scesa al di sotto del limite minimo (5,79%) da lei asserito inderogabile anche per la voce rimborso spese; e, pertanto, anche la controinteressata, che ha posto la censura in via incidentale, per la stessa ragione andava esclusa; -) come si evince dal bando, l’Amministrazione disponeva di punti 15 al massimo (su 100), da attribuire all’elemento C1, che era la componente prezzo dell’offerta economica (l’altra componente dell’offerta economica era il tempo di esecuzione, elemento C2, al quale potevano essere attribuiti al massimo 5 punti). Orbene, secondo il bando, i 15 punti riferibili alla componente prezzo dell’offerta economica erano da assegnare secondo il “ribasso percentuale da applicarsi alla percentuale per rimborso spese” (cioè alla percentuale del 30%, equivalente ad euro 53.408,40, fissata dall’Amministrazione in aggiunta agli onorari). In definitiva, attenendosi alla parcella calcolata dall’Amministrazione ed allegata al bando, risultava: - che tutte le voci tariffarie vere e proprie, essendo già state scontate del 20%, non potevano essere ulteriormente ridotte in sede di offerta; - che non erano previsti compensi accessori sui quali poter operare una riduzione in sede di offerta; - che l’unica voce suscettibile di ribasso in sede di offerta era quella riferibile al rimborso spese, come appunto esattamente indicato secondo la dizione del bando; - che ad un ribasso della voce rimborso spese (espressa come percentuale del 30% degli onorari) del 100% andava attribuito il punteggio massimo previsto, che era 15; e, così, a scalare, per ribassi inferiori. Il che è quanto è avvenuto. L’A.T.P. controinteressata non ha impugnato, in via incidentale, anche tale clausola e/o modalità di attribuzione del punteggio per i ribassi da applicarsi unicamente al rimborso spese. E, pertanto, l’unica censura dalla stessa sollevata, che attiene ad un presunto divieto di praticare un ribasso sul rimborso spese nella misura del 100%, essendo incompatibile con la previsione esplicita del bando che, invece, consente l’attribuzione di punti da 0 a 15 in proporzione alla percentuale del ribasso sul rimborso spese dall’1% al 100%, non può trovare ingresso. 5.- Ma, superata ogni questione di ammissibilità, la doglianza in esame va respinta poichè infondata. 6.- Il problema si incentra nello stabilire se, in una gara per l’affidamento dell’incarico di progettazione, l’offerta caratterizzata dalla totale rinuncia al rimborso spese sia da ritenere fatta in violazione dei minimi tariffari stabiliti con il decreto del Ministero della Giustizia del 4 aprile 2001 e qualificati inderogabili dall’art.17, comma 14/quater della L. 11.2.1994, n.109. 7.- Esso, ha formato oggetto della determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici assunta il 13.11.2002, n.30 (“Affidamento di incarichi di progettazione a seguito delle modifiche apportate dalla legge 1 agosto 2002, n.166”). 8.- Secondo l’Autorità, l’inderogabilità dei minimi tariffari si riferisce, ai sensi della legge n.109/1994 e successive modificazioni e del decreto del Presidente della Repubblica n.554/1999, esclusivamente ai corrispettivi per le prestazioni normali e, quindi, a quelli determinati in base alle tabelle A e B, e non anche alle prestazioni speciali ed alle prestazioni accessorie; e, sempre secondo l’Autorità, non è da considerarsi minimo inderogabile neanche il rimborso spese «in quanto esso non costituisce corrispettivo» (vedi la determinazione stessa, di cui v’è copia agli atti di causa). 9.- Sul piano giurisprudenziale, si segnala una perdurante non omogeneità di soluzioni. A fronte delle pronunce riferite nel corpo del ricorso incidentale, secondo cui anche la voce rimborso spese sarebbe una componente delle tariffe professionali e quindi non sarebbe assoggettabile a ribassi tali da incidere sui minimi inderogabili stabiliti col decreto di cui al comma 14/bis dell’art.17 della L. n.109/1994 ovvero, fino all’emanazione di questo, dal decreto del Ministro della Giustizia del 4 aprile 2001, ne esistono, in misura ancor più cospicua, altre le quali affermano che i corrispettivi per le attività di progettazione sono solo quelli di cui alle tabelle A, B1, B2, B3, B5 e B6 allegate al D.M. 4 aprile 2001, secondo quanto indicato dall’art.1 del decreto stesso; e che da tali corrispettivi, che sono gli onorari per la prestazione professionale, vanno distinte le spese, le quali traggono origine dal compimento di operazioni materiali per conto e nell’interesse del cliente. 10.- I punti focali del dibattito sono stati, da ultimo, perspicuamente condensati, nella decisione n.1296 in data 13 marzo 2006 dalla V Sezione del Consiglio di Stato; la quale, confermando l’orientamento del Giudice di prime cure (TAR Emilia-Romagna, BO, sez.II, 10.6.2003, n.739) ha tracciato il quadro delle fonti normative implicate ed ha chiaramente esplicitato le ragioni per le quali non si giustifica un’estensione del regime dell’inderogabilità dagli onorari (identificati dall’art.1 del D.M. 4.4.2001 con i corrispettivi di cui alle tabelle A, B, B1, B2, B3, B5 e B6) alle spese (considerate dall’art.3 dello stesso D.M.). Ha conclusivamente osservato la V Sezione che, essendo il D.M. 4.4.2001 diretto a disciplinare la redazione del bando di gara, come si evince dalla dichiarata finalità indicata dall’art.17, comma 14/bis della L. n.109/1994, la disposizione di cui all’art.3 non può essere altrimenti intesa se non nel senso di stabilire la misura minima in cui, nella determinazione della base d’asta, l’entità della voce rimborso spese può essere calcolata in modo forfettario, limitando, in sede di liquidazione e nella sola ipotesi di importi superiori al minimo così indicato, l’onere del richiedente di esibire i titoli giustificativi della spesa per l’intero ammontare del rimborso. Non altro dunque è il significato che il testo della norma esprime. E questa, ad ogni modo, non si occupa della rinuncia al rimborso spese; per sanzionare la quale con l’esclusione sarebbe stata necessaria una statuizione espressa. 11.- Questo Collegio non ha apprezzabili ragioni per discostarsi dall’indirizzo interpretativo recentemente ripreso dalla V Sezione del Consiglio di Stato con il supporto di ulteriori validi argomenti. Il ricorso incidentale va pertanto rigettato. B) Il ricorso è fondato in relazione alle censure proposte con il secondo motivo, le quali assumono un valore assorbente. 1.- Con esse il raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra le società Integra s.r.l., Consult International s.p.a. ed Iskra s.a.s. ha lamentato che la presenza, nell’A.T.P. ing. Davide Cesarini, poi risultata vincitrice della gara, dei professionisti arch. Giuseppe Bocci, dott.ssa Graziella Pagliaretta ed ing. Romano Dionisi configura violazione degli artt.1 e 17, comma 9° della legge n.109/1994, degli artt.75, lettera f), 88, 119 e 121 del D.P.R. n.554/1999 e dei principi di trasparenza e “par condicio” nello svolgimento della gara, nonchè il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, difetto di motivazione, illogicità, travisamento dei fatti e sviamento. 2.- I rilievi dedotti colgono nel segno. Invertendo l’esame delle tre posizioni quali descritte nell’atto di ricorso, il Collegio osserva: a) quanto all’ing. Romano Dionisi. E’ documentalmente comprovato che lo stesso era amministratore unico (almeno per un certo periodo), responsabile tecnico, procuratore speciale e socio proprietario di 49.500 quote nominali (su un capitale sociale di 50.000 quote) della società COMIN s.r.l. la quale, nel 1995/1998, su incarico della proprietà F.I.M. ed a seguito di approvazione da parte del Comune di Porto Sant’Elpidio, aveva dapprima redatto un progetto di bonifica dell’area già sede degli stabilimenti per la produzione di perfosfati e, quindi, intrapreso l’esecuzione delle relative opere. Tali attività, che comprendevano anche interventi di “jet groundindg” e di inertizzazione in situ, figuravano, del resto, nel curriculum delle esperienze professionali, presentato dall’ing. Dionisi quale elemento qualificante dell’offerta tecnica (punto B2 del bando), avendo l’ing. Dionisi espressamente inserito in detto curriculum anche gli studi, le progettazioni e le realizzazioni eseguiti come direttore tecnico della COMIN s.r.l., tra cui, appunto, il «progetto per intervento di risanamento ambientale area ex produzione fertilizzanti in Sant’Elpidio» su incarico della F.I.M. s.p.a. – Gruppo Federconsorzi (vedi alle pagine 3 e 4 del curriculum dell’ing. Romano Dionisi, documento n.9 del fascicolo prodotto dal R.T.I. ricorrente il 21.12.2005). Ma gli interventi progettati ed eseguiti dalla COMIN s.r.l. non avevano avuto buon esito, tanto che il Comune di Porto Sant’Elpidio, a seguito della segnalazione delle inadempienze e dei ritardi da parte dalla Commissione tecnica di sorveglianza, all’uopo costituita e composta da tecnici incaricati dalla Regione Marche, dalla Provincia di Ascoli Piceno e dallo stesso Comune, avendo ritenuto l’inadempimento della F.I.M. agli obblighi assunti nell’accordo di programma stipulato nell’ottobre 1996, richiese l’escussione della cauzione. In pratica, l’intera area e gli edifici un tempo utilizzati per la produzione industriale dei fertilizzanti chimici (in particolare la “cattedrale”) rimasero altamente inquinati, tanto che il Comune di Porto Sant’Elpidio, con atto di indirizzo assunto dal Consiglio il 28.12.2004, decise di avviare d’ufficio, in sostituzione dell’ente proprietario inadempiente, la (nuova) progettazione e realizzazione degli improcrastinabili interventi di bonifica. Donde la gara per l’affidamento dell’incarico professionale di cui è qui causa. Esisteva dunque, oggettivamente, una commistione di posizioni nell’ing. Romano Dionisi: che risultava, allo stesso tempo, ex progettista ed esecutore inadempiente (almeno secondo quanto stabilito nel resoconto della commissione tecnica di vigilanza redatto il 14.1.1998: documento prodotto in atti il 30.12.2005), attraverso la COMIN s.r.l., delle opere di disinquinamento ed aspirante all’incarico (unitamente agli altri professionisti aderenti all’A.T.P. Cesarini) della progettazione di nuovi lavori di bonifica. Di più: le contestazioni cui aveva dato luogo l’imperfetta e/o incompleta esecuzione delle opere da parte della COMIN s.r.l. non erano ancora state definite con la F.I.M. s.p.a. (ovvero con l’ente succedutole); e la situazione di contaminazione dei terreni, dei fabbricati e delle acque era rimasta così gravemente compromessa da indurre il Comune ad intraprendere un intervento sostitutivo diretto per sciogliere finalmente il nodo della bonifica dell’ex area industriale. Questo essendo il quadro dei fatti, andavano selezionati dei progettisti che, da soli o associati, si presentassero come tali da garantire al massimo, anche per la loro terzietà rispetto a quanto intrapreso in passato e mai andato a buon fine, che le scelte progettuali, sia di massima che specifiche, fossero in assoluto le migliori e le più confacenti al pubblico interesse. Tali requisiti non possedeva o, all’apparenza, non mostrava di possedere (il che è lo stesso, ai fini che qui contano) il professionista che, nel recente e non ancora esaurito passato, aveva progettato e parzialmente eseguito opere di bonifica considerate dal Comune mal fatte (vedi i documenti nn.14 e 15 depositati dal raggruppamento ricorrente il 30.12.2005); e che pertanto, nella redazione progettuale degli interventi ulteriori resisi perciò necessari, si presentava, inevitabilmente, come portatore di interessi anche propri, diversi da quello alla realizzazione del miglior risultato per la P.A. committente – cui unicamente deve indirizzarsi il professionista nell’espletamento dell’incarico commessogli – e, presumibilmente, con questo addirittura collidenti. Orbene, secondo un incontrastato indirizzo interpretativo giurisprudenziale, le situazioni di conflitto di interesse, nell’ambito dell’ordinamento pubblicistico, non sono tassative, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art.97 della Costituzione, quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite: così Cons. di Stato, sez.V, 19.9.2006, n.5444. Ancora: costituisce affermazione costante della giurisprudenza quella secondo cui ogni Pubblica Amministrazione deve conformare la propria immagine, prima ancora che la propria azione, al principio generale di imparzialità e di trasparenza ex art.97 Cost., tanto che – secondo “ius receptum” – le regole sull’incompatibilità, oltre ad assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa, sono rivolte ad assicurare il prestigio della Pubblica Amministrazione ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in concreto creato o no un risultato illegittimo: Cons. di Stato, sez.V, decisione n.5444/2006, già sopra riportata, la quale indica anche i copiosi precedenti giurisprudenziali sul punto. b) Quanto alla biologa, dott.ssa Graziella Pagliaretta. Hanno asserito i ricorrenti che la dott.ssa Pagliaretta, all’epoca della gara, svolgeva funzioni di direttore tecnico della società Eco Elpidiense s.r.l., concessionaria del servizio comunale di smaltimento dei rifiuti solidi urbani e nella quale il Comune di Porto Sant’Elpidio partecipa con una quota del 43% del capitale sociale. Nella memoria finale prodotta il 25 ottobre 2006 gli stessi hanno precisato che la dott.ssa Pagliaretta ricopre il ruolo di responsabile tecnico del depuratore comunale, gestito dalla Eco Elpidiense s.r.l.. Tali dati di fatto trovano un riscontro preciso e certo nello stesso curriculum allegato dalla dott.ssa Pagliaretta a corredo dell’offerta tecnica; alla pagina 6 del quale leggesi: «2002 ad oggi ... Riceve incarico dalla Eco Elpidiense s.r.l. per la Direzione tecnica dell’impianto di depurazione di Porto Sant’Elpidio. Tale incarico prevede il controllo di tutte le fasi depurative ed il programma degli interventi per le manutenzioni ordinarie e straordinarie delle parti elettromeccaniche (e) valutazione dei fornitori.» La difesa dell’Amministrazione, per contro, smentisce recisamente che la dott.ssa Pagliaretta rivesta l’incarico di direttore tecnico per conto della Eco Elpidiense s.r.l. ed, allo scopo, produce una nota della Eco Elpidiense indirizzata alla dott.ssa Pagliaretta ed al direttore dell’Area 3^ del Comune ed una lettera rivolta dalla stessa dott.ssa Paglaretta alla Eco Elpidiense ed al direttore dell’Area 3^ sopra detto (documenti nn.9 e 10 del fascicolo depositato dal Comune di Porto Sant’Elpidio il 5.1.2006). A parere del Collegio, tale corrispondenza non avvalora la smentita, attese l’ambiguità e la perplessità delle dichiarazioni in essa enunciate (l’Eco Elpidiense ricorda alla dott.ssa Pagliaretta che, come lei ben sa, non risponde al vero che ella ricopre il ruolo di Responsabile Tecnico ex art.10 del decreto 28.4.1999, n.406; ma si guarda bene dall’indicare quali siano i soggetti che svolgono la predetta funzione). Checchè ne sia, rimane il fatto che è stata proprio la dott.ssa Pagliaretta ad indicare, nel curriculum sottoscritto di suo pugno, tra le attività e le esperienze professionali attuali, quella della direzione tecnica dell’impianto di depurazione di Porto Sant’Elpidio per incarico della Eco Elpidiense s.r.l.. Ed a tale affermazione dunque deve essere attribuito valore. Se così è, la specifica funzione di direttore tecnico dell’impianto di depurazione comunale, esercitata dalla dott.ssa Pagliaretta per conto della Eco Elpidiense s.r.l. – società avente per oggetto sociale non solo la raccolta, il trasporto e lo smaltimento di rifiuti solidi urbani e la gestione di impianti di depurazione delle acque, ma altre numerosissime e svariate tipologie di intervento, tra cui «il risanamento ambientale di aree e strutture pubbliche e private» (vedi l’estratto camerale, documento n.8 del fascicolo prodotto dal raggruppamento ricorrente il 21.12.2005) e partecipata in larga misura (43%) dal Comune di Porto Sant’Elpidio –, vietava che ella potesse accedere all’incarico di progettazione di cui si controverte: - da un lato, essendo legata da rapporto continuativo professionale alla Eco Elpidiense s.r.l., società cospicuamente partecipata dal Comune, l’attività prestata in tale posizione era tale da farla preferire o – il che è lo stesso – da ingenerare il ragionevole sospetto che ella potesse godere di un giudizio particolarmente favorevole nell’espletamento della selezione per l’affidamento da parte del Comune dell’incarico progettuale; - per altro verso, a causa del rapporto professionale con la Eco Elpidiense e potendo la Eco Elpidiense ben svolgere, per regola statutaria, attività di risanamento ambientale di aree e di strutture pubbliche e private, veniva ad assommarsi e ad intrecciarsi, nella persona della professionista biologa incaricata della progettazione della bonifica del complesso ex F.I.M., una duplicità di posizioni che non garantiva l’assoluta libertà, fedeltà, correttezza e terzietà nell’espletamento di tale incarico, potendo sussistere ragionevoli dubbi sull’effettivo disinteresse da parte della stessa professionista nei confronti dell’Eco Elpidiense, possibile esecutrice, in futuro, delle opere di disinquinamento. Se poi si considera che alla società Eco Elpidiense il Comune di Porto Sant’Elpidio partecipava con una rilevante quota proprietaria la commistione di interessi e di posizioni si fa ancor più intricata: la dott.ssa Pagliaretta poteva avere interesse, nella sua collaborazione alla redazione del progetto di risanamento, a favorire l’Eco Elpidiense s.r.l. – cui era legata da stabile rapporto professionale – quale possibile esecutrice dei lavori; il Comune di Porto Sant’Elpidio poteva avere interesse, essendo comproprietario dell’Eco Elpidiense, a che l’impresa partecipata divenisse esecutrice dei lavori stessi; e la presenza della dott.ssa Pagliaretta nel team dei progettisti poteva significare che le scelte progettuali sarebbero state non neutre, ma confacenti ai mezzi ed alle capacità tecniche della Eco Elpidiense, ai fini del successivo affidamento a questa dell’esecuzione dei lavori; al che il Comune di Sant’Elpidio aveva un interesse di parte, in quanto ente comproprietario. Anche riguardo alla prospettata situazione, dunque, si attaglia la ricordata decisione della V Sezione n.5444/2006, ultima di un filone giurisprudenziale consolidato. c) Quanto all’arch. Giuseppe Bocci. La posizione dell’arch. Bocci è più lineare, ma non per questo meno immune dai dedotti vizi. Con propria determinazione del 2 agosto 2005, successiva all’indizione della gara per la progettazione (15 giugno 2005) e prima dello spirare del termine per la presentazione delle offerte (30 agosto 2005), il dirigente responsabile dell’area 3^ aveva conferito all’arch. Giuseppe Bocci l’incarico pertinente il seguente oggetto «Bonifica sito inquinamento ex F.I.M.. Affidamento incarico per un’indagine storico-architettonica per lo studio del vincolo monumentale». La ragione di tale specifico compito commesso all’arch. Bocci era il vincolo che la Soprintendenza ai Beni Architettonici delle Marche, qualche anno prima, aveva imposto su due edifici esistenti all’interno dell’area da bonificare ed il più imponente dei quali (la “cattedrale”) era abbisognevole esso stesso di cospicui interventi di risanamento. Pertanto, impregiudicata la bontà delle ragioni che avevano indotto l’Amministrazione comunale a dare corso a tale incarico ed a rivolgersi all’arch. Bocci – il quale vantava anche significative esperienze professionali in materia di restauro di edifici vincolati – è comprovato “per tabulas” (vedi il bando di gara, che richiamava espressamente il vincolo apposto dalla Soprintendenza; vedi la relazione illustrativa dell’A.T.P. Cesarini – la quale andava valutata come componente dell’offerta tecnica – in cui si rilevava che uno dei due aspetti essenziali del progetto riguardava la compatibilità dell’intervento strutturale, ove necessario per la bonifica sugli edifici assoggettati al vincolo apposto dalla Soprintendenza, la “cattedrale” e la “palazzina”, ed in cui si chiariva che compito specifico dell’arch. Bocci sarebbe stato quello di curare i rapporti con la Soprintendenza ai Beni Architettonici delle Marche, da consultare in via preliminare alla stesura definitiva dei progetti) che lo specifico apporto collaborativo imputabile all’arch. Bocci era quello di salvaguardare, nella bonifica della struttura, il pregio architettonico dell’edificio vincolato detto “la cattedrale” (esempio di archeologia industriale) e che tale competenza aveva costituito un titolo di merito apprezzato con particolare favore in sede di valutazione della parte tecnica dell’offerta, rappresentata dai curricula dei professionisti aderenti al team e dalla illustrazione delle modalità di svolgimento dell’incarico progettuale (elemento B2). Orbene, essendo l’incombenza di curare “un’indagine storico-architettonica per lo studio del vincolo monumentale”, affidata dal Comune all’arch. Bocci a gara già bandita, direttamente pertinente l’oggetto della progettazione messa a concorso ed essendo l’incombenza stessa significativamente apprezzabile ai fini dell’attribuzione del punteggio da assegnare alla componente tecnica dell’offerta, ne consegue che risulta fondata la censura di avvenuta precostituzione, a favore di un concorrente, di una posizione di vantaggio, in violazione del principio della “par condicio” e di quello di trasparenza della procedura. 3.- Consegue da quanto sopra rilevato con riferimento alle situazioni in cui si trovavano i tre professionisti e che ne comportavano l’esclusione dalla gara, che l’A.T.P. Cesarini, di cui essi erano componenti, doveva, a sua volta, essere esclusa. 4.- Ogni altra censura portata sia nel ricorso introduttivo che nei motivi aggiunti può essere assorbita. 5.- L’illegittimità della mancata esclusione inficia il risultato finale della procedura selettiva quanto all’attribuzione all’A.T.P. Cesarini del primo posto nella graduatoria di merito ed all’aggiudicazione a suo favore. 6.- Vanno pertanto annullati: - il provvedimento del responsabile del Settore dei lavori pubblici del Comune di Porto Sant’Elpidio n.192 in data 8.11.2005; - gli atti di esso preparatori, tra cui i verbali della Commissione giudicatrice, nella parte in cui non è stata dichiarata l’esclusione della domanda di partecipazione presentata dall’associazione temporanea tra professionisti denominata ing. Davide Cesarini e nella parte in cui non è stato accolto il reclamo presentato dal raggruppamento Integra s.r.l.; - la successiva nota del responsabile del procedimento e dirigente dell’area 3^ prot. n.30771 del 27.12.2005. C) Quanto al capo della domanda concernente il risarcimento del danno, valgano le considerazioni seguenti: I.1.- Il raggruppamento temporaneo di imprese ricorrente riveste, riguardo all’aggiudicazione ed al conferimento dell’incarico, una posizione pretensiva c.d. a risultato garantito, basata cioè non su un’ipotesi di mera eventualità, ma su dati certi e concretamente verificabili: esso infatti risulta secondo classificato (vedi la graduatoria finale di merito dei partecipanti alla gara, stilata dalla Commissione giudicatrice il 7 novembre 2005, che ha attribuito al gruppo Integra il punteggio complessivo di 60,67, di cui punti 40,67 per la parte tecnica e punti 20 per la parte economica dell’offerta; il qual punteggio è risultato inferiore a quello di 86,35 assegnato all’A.T.P. Cesarini, ma superiore a quello riportato dagli altri quattro raggruppamenti ammessi; vedi pure la determinazione dirigenziale n.192 in data 8 novembre 2005, che ha approvato definitivamente i verbali del pubblico incanto e la graduatoria di merito, esattamente conforme a quella redatta dalla Commissione). 2.- Avendo considerazione degli esiti finali del confronto concorsuale tra tutti i partecipanti e pur tenuti presenti i metodi valutativi adoperati dalla Commissione per l’apprezzamento della componente tecnica (sistema del confronto a coppie) e della componente economica (maggior ribasso percentuale sul rimborso spese e sui tempi di esecuzione) delle offerte, non si vede come una ripetizione delle operazioni di valutazione, condotta con gli stessi criteri e parametri tra tutti i concorrenti ammessi, ad eccezione dell’A.T.P. Cesarii, possa condurre a risultati differenti da quelli già raggiunti ed in forza dei quali al raggruppamento temporaneo Integra è stato assegnato il punteggio totale di 60,67 (su 100), che le ha permesso di classificarsi al secondo posto, subito dopo l’A.T.P. Cesarini, e di sopravanzare tutti gli altri raggruppamenti partecipanti. 3.- Nè può convenirsi con la soluzione prospettata dalla controinteressata nella memoria finale, secondo cui l’aggiudicazione al gruppo Integra sarebbe impedita, puramente e semplicemente, dal fatto che il bando non prevedeva alcuno scorrimento della graduatoria (cfr. a par.16 della memoria depositata il 2.11.2006); la qual soluzione, peraltro, neppure l’Amministrazione mostra di ritenere percorribile, laddove, a proposito dell’inaccoglibilità della domanda di risarcimento del danno per equivalente, afferma che l’effetto proprio dell’annullamento delle operazioni di gara sarebbe quello di determinare la caducazione [della convenzione di incarico: aggiunta del Collegio] e che “in tale situazione, la sentenza di annullamento soddisferebbe la domanda di tutela giudiziaria proposta dal ricorrente, mentre i provvedimenti successivi sono rimessi alla stessa Amministrazione, la quale potrà se del caso disporre anche lo scorrimento della graduatoria e il subentro nella prestazione da parte dell’avente titolo, salvo che non ritenga motivatamente di rinnovare la gara” (vedi alle pagg.24 e 25 della memoria prodotta dal Comune di Porto Sant’Elpidio il 2.11.2005, con la giurisprudenza ivi riportata). Il risultato additato dalla controinteressata appare infatti specioso e radicalmente contrastante con la natura sostanziale dell’interesse azionato (che è quello, concretamente positivo, ad addivenire al contratto con la P.A.; e non certo quello, negativo ed ostruzionistico, ad interferire, invalidandolo, nel contratto dalla P.A. stipulato con altri) ed a protezione del quale è apprestata la tutela giurisdizionale (che, attraverso l’annullamento degli atti illegittimi di scelta del contraente, deve tendere a reintegrare, fin dove possibile, la posizione dell’aspirante contraente ingiustamente conculcata). La stessa giurisprudenza citata (Cons.Stato, sez.IV, 29.9.2005, n.5204) non è conferente alla fattispecie, in quanto nega l’aggiudicazione alla ditta seconda classificata ove ciò non sia previsto dal bando con riferimento al “caso di sopravvenuta incapacità o inidoneità dell’impresa originariamente aggiudicataria di eseguire l’appalto stesso”, mentre, nell’attuale controversia, trattasi di perdita dell’aggiudicazione per effetto della caducazione giurisdizione, “ex tunc”, degli atti del relativo procedimento. 4.- Dall’annullamento della procedura, viziata in quanto l’A.T.P. aggiudicataria “Cesarini Davide e associati” avrebbe dovuto essere esclusa, discende, per tutto quanto sopra detto, che il ricorrente raggruppamento ha titolo a vedersi aggiudicata la gara ed a subentrare, perciò, nel rapporto contrattuale. 5.- La soddisfazione di tali pretese è direttamente conseguente alla esecuzione della presente sentenza e costituisce adempimento degli obblighi che da essa derivano. 6.- Ciò importa, in generale, che la domanda di risarcimento dei dann attraverso la reintegrazione in forma specifica (la quale implica: - l’aggiudicazione a favore del raggruppamento secondo classificato; - la stipula con lo stesso della convenzione di incarico; - ogni altro adempimento e/o attività conseguente) proposta dal R.T.I. Integra trova soddisfazione nella stessa pronuncia di annullamento dell’esito della procedura di gara, rientrando tra gli effetti in cui si sostanzia l’esecuzione della sentenza principalmente quello di provvedere ad aggiudicarla al concorrente secondo classificato e quindi ad affidare ad esso il controverso incarico professionale (cfr. Cons.Stato, sez.VI, 14.9.2006, n.5323; TAR Lombardia, MI, sez.III, 3.2.2006, n.175; TAR Lazio, RM, sez.II/ter, 8.3.2006, n.1775). II.1.- Venendo allo specifico, dalla produzione documentale esibita dalla difesa del Comune e da quella dell’A.T.P. controinteressata nell’imminenza dell’udienza di discussione è dato rilevare che, alla data del 24 ottobre 2006, l’incarico professionale de quo ha avuto un principio di esecuzione. In particolare, l’A.T.P. Cesarini ha effettuato sondaggi per verificare la qualità ed il livello di inquinamento del terreno e dei corpi murari dell’edificio denominato la «cattedrale» ed ha fatto analizzare i campioni di terra e di muratura (vedi la richiesta di rimborso delle spese già sostenute, ammontanti ad euro 18.310,00, avanzata dall’ing. Davide Cesarini al Comune di Porto Sant’Elpidio il 10 ottobre 2006, doc. C, prodotto dalla controinteressata il 28.10.2006). Sul punto, il Responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune di Porto Sant’Elpidio, nella nota datata 24 ottobre 2006, indirizzata al legale dell’Amministrazione, ha precisato che i professionisti incaricati della progettazione che ne occupa hanno maturato “un acconto pari al 50% del compenso previsto per la progettazione preliminare eseguita, successivamente alla consegna del preliminare ed entro 90 giorni dalla presentazione della documentazione fiscale prevista per legge”, documentazione fiscale che, tuttavia, non è stata prodotta per cui non è stata ancora effettuata alcuna liquidazione di parcella. Nella stessa nota, si dà conto che il progetto preliminare di bonifica prevede più soluzioni, che esso è all’esame della conferenza dei servizi ed è oggetto di studio da parte dei tecnici presso la Regione Marche e che, nel frattempo, è emersa la necessità di approfondire le analisi del terreno e della muratura della Cattedrale, anche in relazione all’istruttoria del procedimento civile promosso dal Comune contro la proprietà del sito (vedi il promemoria a firma dell’ing. S.Stefoni prodotto dalla difesa del Comune il 28.10.2006). 2.- La surriferite prestazioni già rese dall’A.T.P. Cesarini, rapportate all’entità ed alla natura delle attività complessivamente oggetto del servizio appaltato (che comprendeva la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di tutte le opere necessarie alla bonifica dell’area ex F.I.M. e la specificazione delle quali è contenuta nel disciplinare di incarico sottoscritto il 15.11.2005), lo attuano in misura minima e qualitativamente poco significativa; di talchè, essendo l’attività commessa ai progettisti ancora sostanzialmente integra, non sussistono ostacoli al subentro nell’espletamento della progettazione stessa da parte del raggruppamento ricorrente, che, quindi – fatte salve evenienze, non conosciute perchè non risultanti dagli atti di causa o perchè verificatesi dopo l’ottobre del 2006 – potrà assumere l’incarico nella sua completezza. Del resto è lo stesso Comune resistente a sostenere che non vi sarebbe luogo a disporre il risarcimento del danno per equivalente, in quanto la documentazione versata agli atti attesta che la prestazione si trova ancora nelle fasi iniziali della sua esecuzione (progetto preliminare consegnato ma ancora in corso di esame presso la Conferenza dei Servizi) per cui l’Amministrazione potrà disporre il subentro nella prestazione da parte dell’avente titolo. III.- Solo ove, per il verificarsi delle circostanze che qui appresso si diranno, l’affidamento dell’incarico al raggruppamento ricorrente si rivelasse impraticabile in tutto o in parte, va stabilito se sussista l’obbligo del Comune di Porto Sant’Elpidio al risarcimento del danno (per equivalente). A parere del Collegio, tale obbligo sussiste. 1.- Accertata l’illegittimità della mancata esclusione dell’A.T.P. Cesarini e, quindi, dell’aggiudicazione a favore di questa, resta da valutare se in tale comportamento dell’Amministrazione, causativo del danno ingiusto al raggruppamento ricorrente, siano rinvenibili i presupposti per l’esenzione di colpa dell’Amministrazione stessa. Il giudizio non può che essere negativo. 2.- In relazione all’esistenza della colpevolezza, l’attuale giurisprudenza amministrativa ha individuato, in via esemplificativa, taluni elementi in presenza dei quali essa va esclusa, quali lo scarso grado di chiarezza e di precisione della normativa violata, l’assenza di un filone giurisprudenziale consolidato sulla normativa stessa, la novità della questione esaminata, la non comprensibilità della portata precettiva della disposizione violata; elementi tutti idonei ad integrare gli estremi dell’errore scusabile. Con espressione omnicomprensiva si è affermato che l’elemento soggettivo della colpa sussiste ogni qualvolta vi sia stata violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile da parte dell’Amministrazione nella sua portata vincolante. 3.- Calando tali criteri nello specifico, non può negarsi che le ragioni per le quali le posizioni dei professionisti arch. Bocci, dott.ssa Pagliaretta ed ing. Dionisi, inseriti nel team Cesarini, presentavano evidenti profili di indebita contiguità con l’Amministrazione comunale ed, al tempo stesso, di incompatibilità nell’assunzione e nell’espletamento dell’incarico erano ben conosciute dall’Amministrazione appaltante, posto che erano a questa stessa riferibili i provvedimenti che a situazioni di preferenza avevano dato luogo (come nel caso dell’arch. Bocci) o che, comunque, l’incarico progettuale era conseguente ad una serie di vicende ultradecennali cui la stessa Amministrazione non era certo rimasta estranea (come nel caso dell’ing. Dionisi). Anche volendo ammettere che il funzionario preposto al Settore LL.PP., che era anche il Presidente della Commissione giudicatrice nonchè il responsabile del procedimento, pur conoscendo i fatti pregressi e l’intreccio di rapporti che riguardava i tre nominati professionisti, non fosse inizialmente consapevole, sul piano giuridico, che tutto ciò poteva dar luogo a situazioni di conflitto di interesse, di lesione della “par condicio” e di violazione della trasparenza della procedura di gara tali da viziare la scelta dell’affidatario, non può disconoscersi che tale elemento soggettivo di giustificabile epperciò incolpevole ignoranza e/o imperizia è successivamente venuto meno a seguito delle circostanziate, pregnanti e ragionate doglianze contenute nell’esposto prodotto dal raggruppamento Integra in data 7 novembre 2005 alla Commissione di gara, prima che questa passasse alla valutazione delle offerte economiche e formasse quindi la graduatoria finale di merito. In tale esposto – alla lettura del quale si rinvia (esso è allegato al verbale di gara n.4) – erano ben evidenziate le ragioni giuridiche per le quali la presenza nell’A.T.P. Cesarini dei professionisti Bocci, Pagliaretta e Dionisi si poneva in contrasto con i principi desumibili dalla legislazione sugli appalti pubblici in materia di tutela della “par condicio” e della trasparenza delle procedure ad evidenza pubblica e per le quali pertanto si invitava la Commissione a voler procedere all’esclusione del raggruppamento temporaneo ing. Davide Cesarini prima dell’apertura dell’offerta economica, “onde preservare la legittimità della procedura di gara” fino ad allora posta in essere. Come risulta dalla narrativa del fatto, il ricorso presentato dal R.T.I. Integra non ha sortito effetto alcuno. La Commissione ha stabilito di non prenderlo in considerazione poichè l’ammissione dell’A.T.P. Cesarini era già stata disposta nella prima seduta; il dirigente responsabile del Settore LL.PP. lo ha respinto, con motivazioni tanto discutibili quanto affattate, nel provvedimento assunto l’8 novembre 2005; reiezione poi (implicitamente) confermata nella nota in data 27.12.2005, con la quale ha comunicato al raggruppamento Integra che, essendosi l’A.T.P. Cesarini formalmente costituita ed essendo stato sottoscritto il disciplinare d’incarico, questo risultava aggiudicato in maniera definitiva. 4.- Alla luce delle circostanze di fatto sopra ricordate, deve concludersi che il comportamento tenuto dall’Amministrazione si presta ad essere apprezzato come denotante, se non altro, mancanza di doverosa cautela e di equanimità e pertinacia nell’errore. IV.1.- Ciò premesso, per il caso in cui, medio tempore, per qualunque causa, l’esecuzione dell’incarico professionale affidato all’A.T.P. ing. Davide Cesarini risulti essere stata integralmente portata a termine; ovvero, per il caso in cui essa sia pervenuta ad uno stadio tale da risultare, in ragione della estrema specificità delle indagini già svolte e della peculiarità degli indirizzi già impressi alle scelte progettuali, incompatibile con l’innesto, per la parte residua, dell’attività di altri progettisti, il raggruppamento ricorrente ha diritto a conseguire dall’Amministrazione comunale di Porto Sant’Elpidio il risarcimento del danno per equivalente. 2.- Danno che si concentra nel lucro cessante, non essendo ipotizzabili esborsi di sorta nè essendo ristorabili, per altro verso, le spese sopportate per partecipare alla competizione (cfr. Cons.Giust.Amm.Reg.Siciliana, 18.4.2006, n.152). In mancanza di qualunque prova sull’entità di tale voce di danno, può farsi applicazione, in via equitativa, di criteri astratti e presuntivi ed, in particolare, utilizzare quello desumibile dall’art.345 della L. 20.3.1865, allegato F (ora, art.122 del D.P.R. 21.12.1999, n.554), cioè il 10% dell’importo che avrebbe dovuto essere corrisposto al ricorrente R.T.I. Integra in caso di effettiva aggiudicazione. Tale importo ammonta ad euro 178.028,00 [i documenti dell’offerta economica del raggruppamento ricorrente non risultano prodotti; tuttavia, avendo lo stesso raggruppamento proposto un ribasso sulla voce rimborso spese del 100% ed ammontando il rimborso spese indicato dall’Amministrazione ad euro 53.408,40 mentre l’importo complessivo era indicato in euro 231.436,40, ne consegue che: 231.436,40 – 53.408,40 = 178.028,00] ed il 10% di euro 178.028,00 compete dunque a titolo di utile presuntivo d’impresa. Il fatto che il compenso fosse diretto a remunerare prestazioni professionali e non servizi resi da un imprenditore non impedisce l’applicazione, in via analogica, del criterio de quo, tanto più che il raggruppamento avente diritto all’aggiudicazione non era costituito da professionisti persone fisiche ma da strutture organizzate ed operanti in veste formalmente imprenditoriale (Integra s.r.l.; Consult International s.p.a.; Iskra s.a.s.). V.- Infine, per il caso in cui, medio tempore, le prestazioni progettuali comunque espletate dall’A.T.P. Cesarini risultino di consistenza tale da diminuire, correlativamente, l’entità del servizio ancora da svolgere ed esse, per la loro qualità oltre che quantità, risultino compatibili con la prosecuzione dell’incarico da parte di un professionista diverso, il raggruppamento Integra ha diritto a conseguire dal Comune di Porto Sant’Elpidio un parziale risarcimento per equivalente in relazione alla parte di incarico non potuta svolgere, fermo restando il suo subentro nell’esecuzione per la parte ulteriore, il quale discende come conseguenza dell’illegittima mancata aggiudicazione. Il criterio di valutazione del danno con riferimento alla parte dell’attività già compiuta dall’A.T.P. Cesarini è identico a quello precedentemente indicato al paragrafo IV (10% del corrispettivo richiesto, in sede di offerta economica, dal R.T.I. Integra, naturalmente riferito alle prestazioni specifiche non potute effettuare). D) Sussistono motivi che inducono a compensare integralmente tra loro le spese sopportate dalle parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche accoglie il ricorso n.1083 dell’anno 2005 Reg.Gen., in epigrafe indicato, con l’annullamento degli atti impugnati. Respinge il ricorso incidentale. Condanna il Comune di Porto Sant’Elpidio, in persona del legale rappresentante, al risarcimento dei danni in favore del ricorrente raggruppamento temporaneo di imprese Integra s.r.l. – Consult International s.p.a. – Iskra s.a.s., secondo le specificazioni di cui in motivazione. Spese integralmente compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.