Associazione Sportiva Dilettantistica Serenissima Nuoto, in persona del legale rappresentante, in proprio e quale Capogruppo della costituenda Ati tra essa Associazione Sportiva e le ricorrenti Lombardia Nuoto SSD AR.L. e Ecogas Energia S.r.l., ciascuna in persona del legale rappresentante, tutte rappresentate e difese dagli avvocati Francesco Paolo Videtta e Paolo Federico Videtta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Quagliolo, in Aosta, via Festaz, n. 52;
contro
Regione Valle d'Aosta, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonella Banfi e Gianfranco Garancini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Claudio Maione, in Aosta, via Croce di Citta', n. 44;
nei confronti di
Regisport Società Cooperativa Ar.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avv. Andrea Giunti, con domicilio eletto presso lo studio di questi, in Aosta, via Vevey, n. 17;
per l'annullamento
- del provvedimento di esclusione dalla gara delle ricorrenti, disposta con il verbale in data 3 agosto 2006;
- in parte qua, del bando di gara concernente l' "affidamento in concessione dei servizi di gestione degli impianti sportivo-natatori di Aosta, Pre' Saint Didier e Verrès" per il periodo 1° ottobre 2006/30 settembre 2015;
- in parte qua, delle "Norme di partecipazione alla gara" e delle corrispondenti norme del bando di gara;
- dell'ammissione alla gara della Società Cooperativa Regisport Ar.l.;
- dell'aggiudicazione provvisoria alla Società Coop. Regisport Ar.l., disposta con il richiamato verbale in data 3 agosto 2006;
- dell'aggiudicazione definitiva, non indicata negli estremi;
- di tutti gli atti comunque connessi ai provvedimenti anzidetti;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Regione Valle d'Aosta;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regisport Società Cooperativa Ar.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2006 il cons. Maddalena Filippi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. - Le imprese Associazione Sportiva Dilettantistica Serenissima Nuoto, Lombardia Nuoto Ssd Ar.l. e Ecogas Energia S.r.l. – che hanno partecipato, in «costituenda ATI» (d’ora innanzi, ATI), alla gara d’appalto (indetta con deliberazione della Giunta regionale n. 1542 del 26 maggio 2006) per l’affidamento in concessione, mediante pubblico incanto, del servizio di gestione degli impianti sportivo-natatori di proprietà regionale nei Comuni di Aosta, Pré-Saint-Didier e Verrès, per il periodo dal 1° ottobre 2006 al 30 settembre 2015 (base d’asta: €. 5.805.000, corrispondenti ad €. 645.000 all’anno) – impugnano il verbale in data 3 agosto 2006 con cui il seggio di gara le ha escluse.
Il medesimo verbale è impugnato anche nella parte in cui dispone l’aggiudicazione provvisoria della concessione alla Società Cooperativa Regisport Ar.l.
Con il ricorso sono impugnati inoltre il provvedimento di ammissione alla gara della stessa Regisport Ar.l., l’aggiudicazione definitiva a quest’ultima (non indicata negli estremi), nonché - in parte qua - del bando di gara e delle "Norme di partecipazione alla gara".
Con le censure le ricorrenti sostengono l’incongruità dei motivi su cui si fonda l’impugnata esclusione dalla gara e l’irregolarità dell’offerta della aggiudicataria.
La Regione e la società controinteressata si sono costituite in giudizio entrambe sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
2. – Va esaminata in via preliminare la prima delle eccezioni dedotte.
Secondo la Regione il ricorso sarebbe inammissibile per la mancata formulazione di eccezioni o di riserve da parte della signora Francesca Penso, che ha partecipato alle operazioni gara come rappresentante dell’ATI ricorrente e ha sottoscritto il verbale in data 3 agosto 2006 “previa lettura e conferma”, senza contestare né l’esclusione della stessa ATI, né l’ammissione della controinteressata.
L’eccezione non è fondata.
Come esattamente osservato dalla difesa dell’ATI ricorrente - anche a prescindere dalla circostanza che la signora Penso non è legale rappresentante della capogruppo e nemmeno dell’ATI ricorrente – è decisivo il rilievo che, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, la presenza di un rappresentante alle operazioni di gara rileva esclusivamente agli effetti della piena conoscenza del provvedimento di esclusione e quindi del decorso del termine per ricorrere (Cons. St., Sez. V, 27 settembre 2004, n. 63): la sola presenza del rappresentante - in assenza di dichiarazioni espresse ed inequivoche che nella specie non risultano – non può invece determinare acquiescenza al provvedimento di esclusione (v., da ultimo, Cons. St., Sez. VI, 6 luglio 2006, n. 4292).
3. – Quanto al merito, il ricorso è fondato.
Come si legge nel verbale in data 3 agosto 2006, l’ATI ricorrente è stata esclusa dalla gara perché:
a) “la polizza fideiussoria non presenta l’indicazione di aver preso visione ed accettato tutte le Condizioni previste dal capitolato e dagli allegati allo stesso ed in particolare delle speciali Condizioni previste dall’art. 4 delle norme di partecipazione alla gara”;
b) “La Società. ECOGAS Energia s.r.l. facente parte del costituendo raggruppamento di imprese non presenta quale oggetto sociale la gestione di piscine o impianti natatori come previsto dal punto 1 delle norme di partecipazione alla gara per i soggetti ammessi a presentare offerta in forma singola o associata (c.f.r. anche punto III.2.1. del bando di gara)”.
Vanno condivise le censure con cui si lamenta che entrambi i motivi su cui si fonda l’esclusione non sono idonei a sorreggerla.
4. – Con riguardo al primo motivo di esclusione l’ATI ricorrente sostiene che l’esclusione non può essere motivata con riguardo ad una clausola (art. 4, 2° comma, n. 1, delle “Norme di partecipazione alla gara”, che non figura nel bando inviato alla G.U.C.E.) che non è prevista a pena di esclusione dalla gara, non è imposta da alcuna disposizione di legge, e nemmeno risponde ad un effettivo rilevante interesse dell’amministrazione aggiudicatrice.
La censura è fondata.
4.a - La clausola in questione prevede che “l’Istituto garante dovrà espressamente indicare”, tra l’altro, “di aver preso visione e accettare tutte le condizioni previste dal capitolato e dagli allegati dello stesso ed in particolare delle speciali condizioni previste dal presente articolo”.
La garanzia presentata dall’ATI ricorrente - come si legge nell’art. 1 delle condizioni generali della polizza (doc. n. 4) – stabilisce che «Alle Condizioni Generali e Particolari contenute nella presente polizza, la Società, fino a concorrenza del capitale indicato e fino al momento della liberazione della Ditta Obbligata, si costituisce fideiussore nell’interesse della Ditta medesima, per le somme che questa fosse tenuta a corrispondere all’Ente Garantito in virtù degli obblighi ed oneri derivanti dalla sua partecipazione alla gara di appalto indicata nel frontespizio di polizza».
Tale formulazione – con l’esplicito richiamo agli obblighi e agli oneri derivanti dalla partecipazione alla gara d’appalto di cui trattasi – soddisfa, nella sostanza, l’interesse sotteso alla disposizione che richiede l’espressa indicazione della “presa visione” ed “accettazione” di tutte le condizioni previste dal capitolato.
Va del resto rilevato che – come sottolinea l’ATI ricorrente - la clausola non è prevista dalle “Norme di partecipazione” a pena di esclusione dalla gara e non è imposta da una disposizione di legge.
Né può invocarsi la generale previsione contenuta nell’art. 7, ultimo comma, delle «Norme di partecipazione», ai sensi del quale “Vizi, o difformità della documentazione, la non osservanza delle modalità di presentazione della stessa o delle offerte, nonché il ritardo nell’inoltro del plico, comportano l’esclusione dalla gara”.
Si tratta infatti di una previsione di esclusione formulata in termini generali (salvo l’ultima parte, concernente un requisito determinato e specifico), che non può avere gli effetti di una espressa comminatoria di esclusione per omissione o violazione di uno specifico requisito o formalità, quando, come nella specie, sia stata rispettata la sostanza dell’adempimento e quindi l’interesse dell’amministrazione, e sempre che, come nella specie, la clausola in contestazione non sia posta a garanzia della “par condicio” dei concorrenti (Cons. St., Sez. VI, 13 giugno 2000 n. 3290; Sez. IV, 31 gennaio 2005, n. 231; a contrariis, Sez. V, 15 novembre 2001, n. 5843).
Una diversa interpretazione - oltre ad “aggravare immotivamente le condizioni di gara ponendo a carico dei partecipanti oneri non necessari” (Cons. St., sez. V, 28 novembre 2005, n. 6624) - finirebbe per porsi in contrasto con il generale principio della massima partecipazione.
4.b - E’ invece inconferente il rilievo con cui – nella memoria delle resistenti – si contesta la circostanza che la polizza fideiussoria sia stata intestata alla sola capogruppo (Associazione Sportiva Dilettantistica Serenissima Nuoto) e non alle altre imprese dell’ATI (Lombardia Nuoto SSD Ar.l. e Ecogas Energia S.r.l.).
Si tratta infatti di profilo non considerato nella motivazione del provvedimento di esclusione dalla gara; la questione, come d’altra parte sottolinea l’ATI ricorrente, nemmeno è stata oggetto di ricorso incidentale da parte della aggiudicataria.
Né può condividersi l’osservazione della difesa della Regione che ritiene rilevante l’irregolarità nell’intestazione della polizza in quanto – “applicando qui in combinato disposto gli articoli 21 octies e 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. in nome del principio di economicità dell’azione amministrativa” – l’ATI ricorrente sarebbe stata comunque esclusa dalla gara.
La natura discrezionale del potere che l’amministrazione è chiamata ad esercitare, in particolar modo nella sede di autotutela, non consente infatti di ritenere che sussistano i presupposti per l’applicazione dell’istituto dell’irrilevanza di vizi formali (ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, parte prima, della legge n. 241) - in relazione al mancato richiamo, nella motivazione dell’esclusione, alla irregolarità dell’intestazione della polizza - e tanto meno consente di ritenere che il giudice possa sostituirsi all’amministrazione nella valutazione circa l’opportunità dell’autotutela (ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n. 241).
5. – Vanno condivise anche le censure dedotte nei confronti del secondo motivo di esclusione dalla gara, fondato - come si è anticipato - sulla circostanza che una delle società facenti parte dell’ATI ricorrente (Ecogas Energia S.r.l.) non ha come oggetto sociale la gestione di piscine o impianti natatori.
Il punto 1 delle Norme di partecipazione alla gara, in conformità a quanto previsto dal bando (punto III. 2.1.), stabilisce che:
“Possono presentare offerta per ottenere la concessione del servizio di gestione degli impianti in oggetto i seguenti soggetti:
1) le Società e le Associazioni Sportive affiliate alla FIN, gli Enti di promozione sportiva legalmente costituiti affiliati e riconosciuti dal CONI, le Ditte individuali o le imprese costituite in forma di Società commerciale o le Società cooperative, che abbiano per oggetto sociale la gestione di piscine o impianti natatori.
...
Tali soggetti possono raggrupparsi temporaneamente alle condizioni stabilite dall’art. 11 d. lgs 17.3.1995, n. 157 e s.m.i. In tal caso i requisiti speciali dovranno essere posseduti complessivamente dal raggruppamento”.
Non v’è dubbio che – come sostiene la difesa della stazione appaltante – la disposizione non può che essere interpretata nel senso che la lex specialis ha inteso consentire la partecipazione alla gara di raggruppamenti temporanei se formati da soggetti aventi per oggetto sociale la gestione di piscine o di impianti natatori.
A questa interpretazione conducono due elementi testuali:
a) l’aggettivo “tali” - con cui sono identificati i soggetti che possono partecipare alla gara con la forma del raggruppamento temporaneo – che, richiamando i soggetti indicati al primo comma della disposizione, limita la partecipazione alla gara dei raggruppamenti, stabilendo un requisito concernente l’oggetto sociale;
b) la precisazione che – solo con riguardo ai requisiti speciali – il raggruppamento può partecipare alla gara valendosi del cumulo tra le imprese associande.
Una tale lettura non comporta però le conseguenze che la stazione appaltante ne ha tratto disponendo l’esclusione dell’ATI ricorrente, sul presupposto che del raggruppamento temporaneo possano far parte esclusivamente soggetti aventi tutti come oggetto sociale la gestione di piscine o di impianti natatori.
Deve invece ritenersi che la disposizione consenta ad imprese aventi un tale oggetto sociale, non solo di formare un raggruppamento temporaneo ai fini della partecipazione alla gara, ma anche di associare altri soggetti aventi un diverso oggetto sociale.
E’ quanto è accaduto nella specie: due società (Associazione Sportiva Dilettantistica Serenissima Nuoto e Lombardia Nuoto SSD Ar.l.) aventi entrambe come oggetto sociale la gestione di impianti sportivi, tra i quali anche piscine e impianti natatori, hanno formato un raggruppamento temporaneo, decidendo però di coinvolgere nell’associazione una terza impresa (Ecogas Energia S.r.l.), con diverso oggetto sociale, cui è stata affidata la responsabilità della parte impiantistica del servizio offerto.
La differente lettura sostenuta dalla Regione – che interpreta la disposizione nel senso che il raggruppamento temporaneo può essere costituito “esclusivamente” da soggetti aventi come oggetto sociale la gestione di piscine e di impianti natatori - non è coerente con l’art. 11 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, cui la lex specialis, come si è visto, rinvia espressamente per l’individuazione delle condizioni che consentono la partecipazione alla gara dei raggruppamenti temporanei: tale norma infatti – richiedendo di specificare “le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese” (2° comma) – consente proprio che singole imprese vengano associate per l’esecuzione della sola parte del servizio indicata in tale dichiarazione.
Va del resto aggiunto che nella specie, come si sottolinea nella memoria di parte ricorrente, l’interpretazione seguita dal seggio di gara avrebbe condotto ad ammettere l’ATI ricorrente se costituita soltanto da Associazione Sportiva Dilettantistica Serenissima Nuoto e da Lombardia Nuoto SSD AR.L., e invece ad escluderla se costituita anche con la Ecogas Energia S.r.l., la cui partecipazione – è fuori dubbio - consente di arricchire, sotto il profilo impiantistico, i contenuti e le garanzie del servizio offerto.
Un tale risultato sarebbe senza altro irragionevole e in contrasto con il generale “favor” dimostrato dall’ordinamento comunitario e da quello interno nei confronti dei raggruppamenti temporanei, in considerazione della loro funzione antimonopolistica e di ampliamento della dinamica concorrenziale che consente l’ingresso nel mercato di imprese che non sarebbero in grado di partecipare singolarmente perché di ridotte dimensioni o perché specializzate in settori determinati.
Il punto 1 delle Norme di partecipazione deve dunque essere interpretato nel senso che la specificazione del requisito concernente l’oggetto sociale non implica che un raggruppamento temporaneo costituito da soggetti con tale requisito, non possa estendere la partecipazione alla costituenda ATI anche a soggetti con diverso oggetto sociale, il cui coinvolgimento sia funzionale ad una migliore prestazione del servizio offerto.
Tali conclusioni consentono di ritenere assorbite le censure – dedotte in via solo subordinata ed in parte qua – avverso la legittimità del bando e delle Norme di partecipazione alla gara.
6. – Con un ultimo gruppo di censure l’ATI ricorrente lamenta l’irregolarità dell’offerta della Regisport Ar.l., risultata aggiudicataria.
6.a – Va subito esaminata l’eccezione con cui Regione e società controinteressata sostengono che il ricorso - nella parte in cui lamenta l’illegittima ammissione alla gara della Regisport Ar.l. – sarebbe inammissibile per carenza di interesse in quanto, secondo il pacifico orientamento della giurisprudenza, il soggetto legittimamente escluso da una procedura concorsuale non avrebbe interesse a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti.
L’eccezione non è fondata.
Il principio giurisprudenziale richiamato dalle resistenti non può ritenersi applicabile alla particolare ipotesi – che ricorre nella specie – in cui alla procedura di gara abbiano partecipato due soli concorrenti: in tal caso infatti l’annullamento dell’aggiudicazione comporta l’onere della stazione appaltante di indire un nuovo confronto competitivo al quale il concorrente escluso può partecipare con la chance di aggiudicarsela (Cons. St., Sez. V, 25 luglio 2006, n. 4657).
Ma l’eccezione è da ritenersi in ogni caso superata dall’accertata illegittimità dell’esclusione dell’ATI ricorrente.
6.b – Quanto al merito, le censure non vanno condivise.
6.b.i - Sotto un primo profilo si sostiene che l’aggiudicataria non avrebbe realizzato - nei cinque anni antecedenti la pubblicazione del bando di gara (2001-2005) - un fatturato globale nel settore di attività oggetto dell’appalto, non inferiore a €. 2.500.000,00, come stabilito dalla lex specialis.
Risulta dalla documentazione agli atti (doc. n. 10 della Regione) che in sede di presentazione dell’offerta la controinteressata – in conformità a quanto richiesto dalle Norme di partecipazione (punto 1, quarto capoverso) – ha dichiarato di possedere il requisito speciale anzidetto (utilizzando a tal fine il modello “B”).
Intervenuta l’aggiudicazione, la Regisport s.c. a r.l. ha documentato - ai sensi del punto 9, comma nono, delle Norme di partecipazione - il possesso del requisito di cui al punto 1, lettera A, n. 2 delle Norme stesse, producendo bilanci ed estratti dei bilanci propri e del Consorzio Valregis: la partecipazione di maggioranza di tale soggetto - creato proprio per la gestione di impianti natatori – è posseduta dalla Regisport s.c. a r.l. (doc. 14 della Regione).
Da tale documentazione si evince dunque che, nei cinque anni antecedenti la pubblicazione del bando di gara, l’aggiudicataria raggiunge il fatturato globale richiesto, nel settore di attività oggetto dell’appalto.
Né si può dubitare che la Regisport s.c. a r.l. avesse la facoltà di avvalersi dei requisiti oggettivi del Consorzio Valregis in relazione alla disciplina dell’avvalimento dettata dall’art. 49 del codice sugli appalti pubblici, approvato con decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, disciplina che - sostiene l’ATI ricorrente nell’ultima memoria - imporrebbe una serie di “formalità” da rispettare non dopo l’aggiudicazione provvisoria, ma già all’atto della presentazione dell’offerta.
Il codice dei contratti pubblici – entrato in vigore il 1° luglio 2006 – non può ritenersi applicabile a gare il cui bando, come nella specie, a tale data fosse già stato pubblicato (il bando della gara de qua risulta inviato in data 1° giugno 2006 alla Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee).
E nemmeno può invocarsi l’applicabilità della nuova disciplina sull’avvalimento in relazione alla “portata interpretativa delle direttive comunitarie in materia” che dovrebbe essere riconosciuta all’art. 49 del codice: va infatti sottolineato – ed è ciò che rileva – che non sussiste alcun contrasto tra la disciplina prevista dalla lex specialis e quella dettata in punto di avvalimento dalla direttiva 2004/18 del 31 marzo 2004 sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (artt. 47 e 48), vigente alla data di pubblicazione del bando.
6.b.ii – Sotto altro profilo si sostiene l’irregolarità dell’offerta della Regisport s.c. a r.l. perché le somme risultanti dal bilancio non riguarderebbero solo la gestione di piscine o di impianti natatori, ma anche proventi del tutto estranei a tale settore (gestione di altri impianti sportivi, proventi degli affitti, della pubblicità, del bar, dell’uso dell’attrezzatura).
Come osserva la difesa della Regione, è lo stesso Capitolato a prevedere che gli introiti del “settore di attività oggetto dell’appalto” possano avere fonti multiformi: con riferimento alle “Tariffe”, per esempio, l’art. 8 elenca sei diverse fonti di introito (attività libere; attività sportive, scolastiche e sociali; attività di allenamento delle società sportive; attività sociali; altre attività organizzate e manifestazioni; servizio bar). Gli introiti indicati nell’offerta della Regisport s.c. a r.l., pur se provenienti da fonti diverse, riguardano comunque attività relative al servizio da appaltare o a servizi concettualmente – oltre che merceologicamente – analoghi.
6.b.iii – Da ultimo, l’ATI ricorrente lamenta l’irregolarità dell’offerta della Regisport s.c. a r.l. in relazione all’oggetto sociale che – si sostiene – non contempla la gestione di piscine o impianti natatori.
Ad escludere la fondatezza della censura è sufficiente il rilievo che la società controinteressata – al pari delle ricorrenti Associazione Sportiva Dilettantistica Serenissima Nuoto e Lombardia Nuoto Ssd Ar.l. – ha ad oggetto la gestione di impianti sportivi, tra i quali anche piscine e impianti natatori.
7 – Il ricorso va dunque accolto nei limiti indicati e per l’effetto vanno annullati i provvedimenti di esclusione dalla gara dell’ATI ricorrente e di aggiudicazione (provvisoria e definitiva) della gara alla Regisport Società Cooperativa Ar.l.
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e delle competenze di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento di esclusione delle ricorrenti disposto con il verbale in data 3 agosto 2006, nonché le aggiudicazioni (provvisoria e definitiva) della gara alla Regisport Società Cooperativa Ar.l.
Compensa interamente tra le parti le spese e le competenze del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2006 con l'intervento dei signori:
Paolo Turco, Presidente
Maddalena Filippi, Consigliere, Estensore
Rosaria Trizzino, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/01/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
