T.A.R. CALABRIA - CATANZARO - SEZIONE II - Sentenza 16 gennaio 2007 n. 9 Pierina Biancofiore – Presidente (f.f.) ed Estensore. Marasci (avv. F. Pitaro e D. Berardelli) c. Comune di Andali,

1. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Servizio di autonoleggio con conducente – Regolamento comunale – Adozione da parte Giunta comunale – Incompetenza.

2. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Servizio di autonoleggio con conducente – Autorizzazione – Competenza dei dirigenti.

3. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento degli interessi legittimi – Atti impugnati – Annullamento per incompetenza – Danno risarcibile – Configurabilità – Limiti.

1. E’ viziata da incompetenza la delibera della Giunta comunale con la quale è stato adottato il Regolamento per il servizio di autonoleggio con conducente, dal momento che, in forza dell’art.42, d.lg. 18 agosto 2000 n. 267, il Consiglio comunale è competente ad adottare tutti i tipi di regolamenti tranne quelli di cui all’art. 48 comma 3, per cui ne consegue che la competenza della Giunta in materia regolamentare è meramente residuale e riguarda espressamente la fattispecie dei regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, sempre, però, nel rispetto dei criteri generali stabiliti da parte del Consiglio comunale.

2. E’ viziato da incompetenza il provvedimento di autorizzazione al servizio di autonoleggio con conducente assegnato dalla Giunta comunale, in quanto, trattandosi di un atto di amministrazione attiva, esso rientra nella competenza dei dirigenti ai sensi dell’art. 107, d.lg. 18 agosto 2000 n. 267.

3. In tema di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, l’annullamento degli atti gravati sotto l’aspetto dell’incompetenza in essi rilevato impedisce una sicura valutazione degli stessi in termini di ingiustizia del danno, atteso che a fronte dell’attività rinnovatoria dell'amministrazione, occorre valutare se questa potrà condurre all'emanazione del provvedimento ampliativo richiesto e solo in tale ipotesi enucleare, essenzialmente nella perdita delle chances, un profilo di danno risarcibile.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA, SEZIONE SECONDA alla presenza dei Signori:

alla presenza dei Signori: PIERINA BIANCOFIORE Presidente f.f. est. GIUSEPPE CHINE’ Componente ROBERTA CICCHESE Componente ha pronunciato la seguente: SENTENZA sul ricorso n. 1504/2003 proposto da MARASCI Antonio, rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco PITARO e dall’Avv. Daniela BERARDELLI ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Catanzaro Corso Mazzini, n. 25/A, contro il Comune di Andali in persona del Sindaco legale rappresentante p.t., e nei confronti di Luigi GRANDE, controinteressato, n.c.g. per l’annullamento previa sospensione della deliberazione di G.M. n. 49 del 4 ottobre 2003 con la quale la Giunta ha rilasciato al controinteressato l’autorizzazione per il servizio di autonoleggio con conducente, del bando in data 16 settembre 2003 emesso dal Sindaco del Comune di Andali con il quale è stato bandito il concorso pubblico per titoli ad 1 posto per autovettura da noleggio con conducente della delibera n. 70 del 2 agosto 2001 con la quale la Giunta comunale ha approvato il Regolamento per il servizio di autonoleggio con conducente, nonché di ogni atto connesso presupposto, prodromico e consequenziale; VISTO il ricorso con i relativi allegati; VISTI gli atti tutti della causa; VISTA l’ordinanza n. 570 del 4 dicembre 2003 con la quale è stata respinta la richiesta di sospensione del provvedimento impugnato; VISTA l’ordinanza n. 908 del 2 marzo 2004 con la quale il Consiglio di Stato – Sezione quarta ha accolto la richiesta di sospensione del provvedimento impugnato; Relatore alla pubblica udienza del 7 luglio 2006 la dr.ssa Pierina Biancofiore; Uditi altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza; RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO Con ricorso notificato al Comune di Andali ed al controinteressato in data 5 novembre 2003 e depositato il successivo 12 novembre, il ricorrente ha impugnato il provvedimento di autorizzazione al servizio di autonoleggio con conducente rilasciato dal Comune al controinteressato, il bando in esito al quale è avvenuto tale affidamento ed il Regolamento adottato dall’Ente in ordine a tali procedure. L’interessato ha esposto di essere stato in possesso della licenza di autonoleggio dall’anno 1994 sino al marzo 2003 e di avere svolto servizio di autista comunale nell’anno scolastico 1989-1990, sempre presso il Comune di Andali. Avverso gli atti gravati ha dedotto con un'unica articolata doglianza l’incompetenza, la violazione dei principi in materia di bandi e concorsi, la violazione art. 107 del D.Lgs 267/2000, la violazione art. 42 del D.Lgs 267/2000, la violazione art. 97 Cost., la violazione del Regolamento disciplinante il servizio di autonoleggio, nonchè l’eccesso di potere per difetto dei presupposti e per difetto di istruttoria; difetto di motivazione; illogicità ed ingiustizia manifesta. Alla Camera di Consiglio del 4 dicembre 2003 è stata respinta la richiesta di sospensione del provvedimento impugnato che, invece, è stata riformata dalla quarta sezione del Consiglio di Stato. Il ricorso è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 7 luglio 2006. DIRITTO 1. Il ricorrente ha partecipato ad un bando pubblico per l’assegnazione di un posto di autonoleggio con conducente nel Comune di Andali, non risultando utilmente collocato ed ha impugnato, pertanto, la deliberazione con la quale la Giunta ha rilasciato l’autorizzazione al controinteressato, il bando, nonché il Regolamento adottato dalla Giunta comunale per il servizio di autonoleggio. 2. L’esponente in sostanza deduce che la deliberazione n. 49 del 2003 di rilascio dell’autorizzazione al controinteressato non poteva essere adottata dalla Giunta comunale, né il bando per l’assegnazione del servizio poteva essere sottoscritto e adottato dal Sindaco, stante il principio di separazione del potere amministrativo da quello politico che informa di sé il D.Lgs. n. 267 del 2000, il quale all’art. 107 stabilisce esplicitamente quali sono gli atti di competenza dei dirigenti, tra i quali devono essere fatti rientrare quelli in esame. Anche il Regolamento del servizio di autonoleggio adottato dalla Giunta comunale è viziato da incompetenza, in quanto il potere di adottare regolamenti spetta al Consiglio comunale ai sensi dell’art. 42 del menzionato decreto legislativo. Il bando è viziato, inoltre, in quanto mancano i criteri di valutazione delle domande di partecipazione dei concorrenti e di attribuzione dei punteggi agli stessi. Nella valutazione, poi, l’Amministrazione comunale non ha tenuto conto dei titoli del ricorrente in particolare di quello di autista di autonoleggio esercitato per oltre nove anni dal 1994 al 2003, che oltre tutto costituiva pure titolo di preferenza. L’interessato ha, quindi, concluso per l’accoglimento del ricorso e per il risarcimento del danno anche all’immagine ed al decoro, da determinarsi o previo espletamento di consulenza tecnica o anche in via equitativa. 3. Gli atti impugnati appaiono meramente applicativi del Regolamento per il servizio di autonoleggio con conducente adottato con la delibera giuntale del 2 agosto 2001 ed in ordine alla quale va rilevato il dedotto vizio di incompetenza. Stante, infatti, l’art. 42 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 il Consiglio comunale è competente ad adottare tutti i tipi di regolamenti tranne quelli di cui all’art. 48, comma 3, per cui ne consegue che la competenza della Giunta in materia regolamentare è meramente residuale e riguarda espressamente la fattispecie dei regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, sempre, però, nel rispetto dei criteri generali stabiliti da parte del Consiglio comunale. 4. E’, altresì, viziato da incompetenza l’atto di rilascio dell’autorizzazione, che, pur conforme all’art. 6 del Regolamento, soffre, dunque, dello stesso vizio laddove quest’ultimo stabilisce che l’autorizzazione viene assegnata dalla Giunta comunale. Trattandosi, infatti, di un atto di amministrazione attiva, l’autorizzazione rientra nella competenza dei dirigenti ai sensi dell’art. 107 del D.Lgs. n. 267 del 2000 il cui comma 2, in particolare, stabilisce che “Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l'amministrazione verso l'esterno”, quale è appunto un provvedimento di autorizzazione al servizio di autonoleggio con conducente ed il cui comma 3 stabilisce, ancora, che: “Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell'ente: f) i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi, il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni, anche di natura discrezionale, nel rispetto di criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo,…”. Occorre, infatti, osservare che a seguito del principio di separazione tra attività politica ed attività amministrativa introdotto, a fattore comune per la maggior parte dei settori pubblici dell’ordinamento, dal D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 e s.m.i e pienamente recepito dal D.Lgs. n. 267 del 2000 non è più possibile che gli organi direttamente interessati alle scelte politiche della cosa pubblica adottino anche i provvedimenti attuativi di tali scelte. Per la stessa ragione, dunque, anche il bando, adottato dal Sindaco in data 16 settembre 2003, soffre dell’incompetenza rilevata in ordine agli altri atti, in quanto è stato adottato da un organo che non aveva per legge il potere di adottarlo. 5. Parte ricorrente si duole pure che il bando si presenta, altresì, generico, perché non indica i criteri di affidamento ed il punteggio che sarà attribuito ai titoli presentati dai concorrenti ed, altresì, che il Regolamento, al punto n. 5 “Titoli di preferenza”, indica in modo del tutto generico e vago detti titoli e senza neppure specificarne il punteggio. La Giunta, pur esorbitando dai suoi poteri, comunque, non ha proceduto neppure alla nomina di una commissione esaminatrice, non ha valutato il servizio esercitato dal ricorrente in qualità di sostituto per ogni anno o frazione superiore a mesi sei per punti 0,5, e che l’interessato ha dichiarato nella domanda di avere prestato servizio come autista del Comune di Andali nell’anno scolastico 1989-1990. La Giunta, inoltre, non ha tenuto conto che il ricorrente è stato in possesso dell’autorizzazione per l’esercizio di autonoleggio con conducente nel periodo decorrente dal 9 febbraio 1994 al marzo 2003 per un periodo cioè superiore a nove anni e, a causa della circostanza che a tale titolo di preferenza non è attribuito nel Regolamento, né nel bando alcun punteggio, l’interessato si è visto scavalcare dal controinteressato. La dedotta incompetenza rilevata in tutti gli atti gravati, a partire dalla stessa delibera giuntale di adozione del Regolamento sul servizio di autonoleggio con conducente, potrebbe esimere questa sezione dal pronunciarsi sulle restanti censure che entrano nel merito della procedura, a causa della circostanza che quando viene rilevata l’incompetenza il TAR rimette gli atti all’amministrazione per i provvedimenti spettanti ai sensi dell’art. 26 della L. TAR. Al riguardo, tuttavia, va rilevato che, dovendo l’amministrazione comunale pronunciarsi nuovamente sulla vicenda, rimuovendo i vizi da cui sono affetti i provvedimenti esaminati, per economicità di giudizi, sono sottoposte a disamina anche le altre censure sopra prospettate e delle quali, tuttavia, merita accoglimento soltanto quella concernente la mancata attribuzione del punteggio per il servizio prestato dal ricorrente in qualità di sostituto e che, indicato nella domanda per l’anno scolastico 1989-1990, andava valutato secondo il punteggio per esso previsto di punti 0,5 per ogni anno o frazione superiore a sei mesi, laddove, nella scheda di comparazione, detto servizio non è proprio riportato. Non può, invece, essere condivisa l’altra censura tendente a porre in rilievo che l’amministrazione nel Regolamento, all’art. 5, tranne che per il servizio esercitato in qualità di sostituto e per il nucleo familiare, non ha indicato punteggi per gli altri titoli, in quanto la censura va ad impingere il merito delle scelte dell’Amministrazione che può determinarsi come meglio ritiene in ordine ai criteri di valutazione ed ai titoli, anche non prevedendo alcun punteggio per essi. Va proprio respinta, inoltre, la doglianza di mancata valutazione del servizio prestato in qualità di conducente a favore del Comune di Andali, per gli anni dal 1994 al 2003, atteso che esso è stato preso in considerazione nella scheda di comparazione, come lo è stato per il controinteressato. In realtà dall’esame della detta scheda si evince che, non essendo previsti punteggi per i titoli di preferenza dal Regolamento ed uniformandosi sia il bando, sia la valutazione a detta norma, l’unico elemento che ha giocato a favore del controinteressato è il punteggio per il nucleo familiare che essendo più numeroso di quello del ricorrente ha portato all’attribuzione al primo di 2 punti ed al secondo di punti 1,5, con conseguente vittoria del primo. 6. Il ricorso va pertanto accolto e per l’effetto vanno annullati il Regolamento per il servizio di autonoleggio con conducente del Comune di Andali, il bando del 16 luglio 2003 e la deliberazione giuntale n. 49 del 4 ottobre 2003 con la quale la Giunta ha effettuato la comparazione tra le domande pervenute ed autorizzato il rilascio dell’autorizzazione di esercizio al controinteressato. 7. Deve essere valutata la domanda di risarcimento del danno proposta dal ricorrente sia sotto il profilo del danno emergente che sotto il profilo del mancato guadagno, oltre il danno all’immagine ed al decoro da determinarsi previo espletamento di consulenza tecnica o anche in via equitativa. Riguardo alla prima domanda è da osservarsi che l’interessato non offre alcun elemento di prova dell’effettivo danno subito (TAR Basilicata, 25 agosto 2003, n. 793, TAR Molise, 2 settembre 2003, n. 668, TAR Sicilia Catania, sez. II, 13 agosto 2003, n. 1290) né sotto il profilo del danno emergente, né sotto il profilo del mancato guadagno. L’annullamento degli atti gravati sotto l’aspetto dell’incompetenza in essi rilevato impedisce una sicura valutazione degli stessi in termini di ingiustizia del danno, atteso che a fronte dell’attività rinnovatoria dell'amministrazione, occorre valutare se questa potrà condurre all'emanazione del provvedimento ampliativo richiesto e solo in tale ipotesi enucleare, essenzialmente nella perdita delle chances, un profilo di danno risarcibile. (T.A.R. Puglia Bari, 1 ottobre1999, 577), laddove, nel caso in esame, la riedizione del potere da parte del competente organo dell’Amministrazione non fornisce la prognosi di un sicuro esito né favorevole né sfavorevole all’interessato, con l’ulteriore conseguenza che la domanda di risarcimento del danno è vieppiù da rigettarsi. Non può neppure essere accolta la richiesta di risarcimento del danno al decoro ed all’immagine, come dimostrati dalla circostanza che per tanti anni il ricorrente ha svolto il servizio di autonoleggio con conducente per il Comune di Andali e che si è visto escluso in base ad una procedura portata avanti da organi incompetenti. Al riguardo viene esclusa la risarcibilità del danno alla reputazione commerciale, che nel caso in esame risulterebbe lesa secondo le affermazioni di parte ricorrente proprio a causa dell’aver svolto per nove anni il servizio di autonoleggio a favore dell’Ente, in quanto solo la prova dell’esistenza della perdita patrimoniale subita può integrare la prova dell’esistenza del danno risarcibile in questione. (TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 11maggio 2006, n. 213) L’interessato avrebbe dovuto provare i singoli pregiudizi lamentati e individuarli in concrete fattispecie con le conseguenti ricadute sul patrimonio e non limitarsi ad affermare la lesione all’immagine commerciale in sé. In ordine poi alla richiesta di risarcimento del danno all’immagine attraverso apposita consulenza tecnica da richiedersi da parte del giudice o disposta da questi in via equitativa, i principi costantemente affermati dalla giurisprudenza sostengono che alla carenza di prova sulla quantificazione del danno non può supplirsi attraverso la consulenza tecnica, né attraverso la liquidazione in via equitativa, la quale postula che, quantomeno, sia data prova dell’esistenza del danno. (TAR Lazio, Roma, sez. III, 13 febbraio 2006, n. 1052, TAR Campania, Napoli, sezione I, 8 febbraio 2006, n. 1794). La pretesa va, dunque, respinta. 8. Il ricorso va pertanto in parte accolto e per l’effetto va annullata la delibera giuntale n. 49 del 4 ottobre 2003, il bando di concorso del 16 settembre 2003 ed il Regolamento del servizio di autonoleggio con conducente di cui alla delibera giuntale n. 70 del 2 agosto 2001 tutti per incompetenza con rimessione degli atti all’Amministrazione comunale di Andali ai sensi dell’art. 26 della Legge TAR e per il resto va respinto. 9. Parte ricorrente ha chiesto la condanna dell’Amministrazione comunale, ancorché non costituita in giudizio, richiesta reiterata anche con memoria per l’udienza odierna, in ordine alle spese di giudizio subite, anche per la fase cautelare in primo ed in secondo grado, che le hanno pure prodotto rilevanti sforzi economici. In relazione alla natura dei vizi prospettati e riconosciuti nei provvedimenti esaminati e per ragioni equitative (Consiglio di Stato, sezione v 20 marzo 2006, n. 1448, sezione VI, 31 marzo 2006, n. 1639) l’Amministrazione comunale di Andali va condannata alle spese di giudizio liquidate come da dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte e per l’effetto annulla la delibera giuntale n. 49 del 4 ottobre 2003, il bando di concorso del 16 settembre 2003 ed il Regolamento del servizio di autonoleggio con conducente di cui alla delibera giuntale n. 70 del 2 agosto 2001 tutti per incompetenza con rimessione degli atti all’Amministrazione comunale di Andali ai sensi dell’art. 26 della Legge TAR e per il resto lo respinge. Condanna l’Amministrazione comunale di Andali in persona del legale rappresentante p.t. alle spese di giudizio che liquida in euro 1000,00. Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall'Autorità Amministrativa. Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 7 luglio 2006. Depositata in Segreteria il 16 gennaio 2007