Comune di Aosta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Valdo Azzoni della Avvocatura comunale e, a seguito della rinuncia di questi, dall’avv. Lorenzo Sommo, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Aosta, via Challand, n. 30;
per l'annullamento
a) dell'ordinanza n. 449 del 25 agosto 2005, notificata il 19 settembre 2005, con la quale il Sindaco del Comune di Aosta ordina al ricorrente di procedere alla eliminazione di opere abusive, nonché di tutti gli atti connessi, coordinati e conseguenti;
b) del diniego di sanatoria comunicato con nota prot. n. 91/30244 in data 21 agosto 2006 del Dirigente dell’Ufficio edilizia, urbanistica ed espropri del Comune di Aosta, impugnato con motivi aggiunti al ricorso;
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Aosta Sindaco;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2006 il cons. Maddalena Filippi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. - Il signor Umberto Rotella – proprietario di un appartamento e dell’annesso garage pertinenziale nel condominio sito in Aosta, Via Piccolo San Bernardo n. 14-a, denominato condominio “Arcobaleno” – impugna l'ordinanza n. 449 del 25 agosto 2005 con cui il Sindaco di Aosta ha ordinato al ricorrente di rimuovere l’intervento realizzato nell’autorimessa, consistente nella demolizione di una parete in muratura avente funzione divisoria.
Con motivi aggiunti al ricorso introduttivo il ricorrente impugna inoltre il provvedimento – comunicato in data 21 agosto 2006 – con cui il Comune di Aosta ha negato il rilascio della sanatoria richiesta con riguardo all’intervento oggetto dell’ordinanza di demolizione.
Nel ricorso si espone in fatto quanto segue:
- in data 4 febbraio 2005 l’assemblea condominiale – a maggioranza dei condomini presenti (11 favorevoli, 3 contrari ed 1 astenuto) - ha deliberato di cedere in uso al ricorrente lo spazio comune retrostante uno dei muri che delimitano il garage di sua proprietà, per un periodo di un anno (prorogabile), dietro pagamento di un corrispettivo;
- in data 23 maggio 2005, il Comune - a seguito del sopralluogo effettuato in data 23 febbraio 2005 – ha notificato al ricorrente la diffida prot. N. 91/17680/2096 del 5 maggio 2005, con la quale gli veniva ingiunta, ai sensi e per gli effetti dell’art. 80 della legge regionale 6 aprile 1998, n. 11, l’eliminazione delle trasformazioni abusive realizzate, consistenti nella “demolizione di parete in muratura avente funzione divisoria tra autorimessa e intercapedine con conseguente ampliamento della superficie di quest’ultima”;
- in data 8 giugno 2006 il ricorrente ha presentato domanda di sanatoria con riguardo alle opere indicate nella diffida a demolire, realizzate in assenza di titolo edilizio;
- in data 22 giugno 2005 il responsabile del procedimento ha comunicato al ricorrente l’avvio del procedimento per il rilascio della sanatoria;
- sempre in data 22 giugno 2005 il Dirigente dell’Ufficio ha comunicato al ricorrente il responso della Sottocommissione Edilizia Comunale riunitasi il 16 giugno 2005, richiedendo una integrazione documentale che l’interessato ha provveduto a depositare;
- in data 19 settembre 2005 il Comune ha notificato al ricorrente l’impugnata ordinanza di demolizione n. 449 del 25 agosto 2005;
- in data 7 novembre 2005 il Sindaco, facendo seguito all’istanza con cui il ricorrente, in data 21 ottobre 2005, aveva chiesto un intervento in via di autotutela, ha risposto negativamente così argomentando:
a)lo spazio vuoto retrostante il muro di proprietà del ricorrente è da intendersi come “intercapedine” che “qualora trasformato in superficie destinato ad autorimesse” “comporta una verifica di fattibilità in relazione alle capacità edificatorie, da eseguirsi in sede di istruttoria di concessione edilizia”;
b) “la realizzazione di aree destinate ad autorimesse è subordinata al rilascio di concessione edilizia” e, pertanto, “è confermata la giustezza del provvedimento sanzionatorio” ai sensi e per gli effetti dell’art. 80 della legge regionale n. 11 del 1998;
c) “l’emissione dell’ordinanza non è stata determinata dalla scadenza dei termini utili concessi per integrare l’istanza di sanatoria, ma in forza del disposto dell’art. 80 della legge regionale n. 11/98” che prevede “una procedura parallela a quella della sanatoria”.
2. – Il Comune di Aosta si è costituito in giudizio sostenendo l’infondatatezza del ricorso e dei motivi aggiunti.
3. – Il ricorso introduttivo è fondato.
3.a - Va subito rilevata la tardività della censure, dedotte con il primo motivo, con cui si sostiene l’illegittimità della impugnata ordinanza di demolizione perché emanata ai sensi dell’art. 80 della legge regionale n. 11 del 1998 – che riguarda abusi consistenti in difformità parziali dalla concessione edilizia – anziché ai sensi dell’art. 82 della stessa legge regionale che riguarda invece gli interventi edilizi realizzati in assenza di denuncia di inizio attività.
La censura è tardiva perché il ricorrente non ha impugnato l’atto presupposto - la diffida a demolire notificata il 23 maggio 2005 - con cui il Sindaco, richiamando il verbale di sopralluogo realizzato dal tecnico comunale il 23 febbraio 2005, ha contestato la realizzazione degli interventi abusivi; e d’altra parte il ricorso è stato notificato (in data 16 novembre 2005) quando era ormai decorso il termine decandenziale per l’impugnazione della diffida.
3.b – E’ invece fondata la censura con cui il ricorrente lamenta la violazione delle norme sul procedimento.
Come risulta dalla ricostruzione in fatto l’ordinanza di demolizione è stata emanata prima della conclusione del procedimento iniziato con la domanda di sanatoria presentata dal ricorrente.
La giurisprudenza è infatti pacifica nell’affermare l’illegittimità della sanzione della demolizione o del ripristino quando per le relative opere l’interessato abbia richiesto concessione edilizia in sanatoria e l’amministrazione abbia omesso di pronunciarsi in merito (Cons. di Stato, Sez. V, 17 gennaio 1994, n. 26; 14 giugno 1994, n. 654): l’accoglimento della domanda di sanatoria potrebbe infatti consentire la sanatoria o il ridimensionamento dell’abuso contestato.
Né è rilevante la precisazione - contenuta nella motivazione dell’ ordinanza di demolizione – con cui l’Amministrazione sottolinea che “preso atto che con nota prot. 20544 del 9/06/2005 l’interessato porgeva istanza di concessione in sanatoria. . . l’ufficio edilizia richiedeva la presentazione, nel termine di 30 giorni, di elaborati integrativi e che gli stessi, prodotti con nota prot. 28500 del 11/08/2005, risultavano non essere completi”, ritenendo di conseguenza che il rilascio della sanatoria non fosse possibile a tale data “per decorrenza dei termini di cui sopra e carenza di documentazione”.
Anche a prescindere dalla verifica della effettiva incompletezza – contestata dal ricorrente – della documentazione da questi depositata a seguito dell’istanza di integrazione, non v’è dubbio che il provvedimento sanzionatorio sia stato adottato prima della conclusione, positiva o negativa, del procedimento iniziato con la domanda di sanatoria.
3.c - Il ricorso introduttivo va dunque accolto e per l’effetto va annullata l’impugnata ordinanza di demolizione n. 449 del 25 agosto 2005.
4. – Con i motivi aggiunti, come già anticipato, il ricorrente impugna il diniego di concessione in sanatoria comunicato con nota in data 21 agosto 2006, del Dirigente dell’Ufficio di Edilizia, Urbanistica ed Espropri.
Nella motivazione del diniego l’Amministrazione rileva “che il rilascio della sanatoria di cui trattasi non è possibile in quanto non è soddisfatto il requisito del consenso di tutti i condomini del condominio ‘Arcobaleno’ ”.
4.a – Con una prima censura il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 84 della legge regionale n. 11 del 1998 perché il diniego è stato emanato oltre il termine di 90 giorni previsto per la conclusione del procedimento.
Ad escludere la fondatezza del motivo è sufficiente il rilievo che il decorso di tale termine non comporta la perdita, da parte dell’Amministrazione, del potere di provvedere e nemmeno rende illegittimo il provvedimento, ma solo consente all’interessato di attivare il procedimento per la declaratoria di illegittimità del silenzio mantenuto sulla domanda.
4.b – Con altra censura si lamenta la violazione delle norme sul giusto procedimento e, in particolare, degli articoli 2, 5, 6 e 7 della legge regionale 2 luglio 1999, n. 18 (Nuove disposizioni in materia di procedimento amministrativo, di diritto di accesso ai documenti amministrativi e di dichiarazioni sostitutive): l’Amministrazione – si sostiene – ha comunicato l’avvio del procedimento per il rilascio della concessione in sanatoria in data 22 giugno 2005, quando la fase procedimentale era già stata espletata, considerato che con nota avente la medesima data (ma spedita solo l’11 luglio 2005) il Dirigente dell’Ufficio ha comunicato al ricorrente che, sentito anche il parere della Sottocommissione Edilizia Urbanistica, si rendeva necessaria una integrazione della documentazione prodotta.
La censura è priva di fondamento: l’atto con cui l’amministrazione comunica all’interessato l’avvio del procedimento non deve necessariamente costituire il primo atto del procedimento, ben potendo essere state nel frattempo avviate attività meramente istruttorie, come è accaduto nella specie (con l’acquisizione del parere della Sottocommissione Edilizia e con la richiesta di documentazione istruttoria).
4.c – E’ invece fondato il terzo motivo aggiunto con cui si lamenta il travisamento e l’erroneità della motivazione che sorregge il diniego di sanatoria.
Come risulta dal verbale dell’Assemblea Condominiale svoltasi il 4 febbraio 2005, con votazione assunta a maggioranza (11 voti favorevoli, tre contrari, un astenuto) il Condominio Arcobaleno ha deliberato di “cedere in uso” al ricorrente (oltre che ad un altro condomino) lo spazio comune vuoto adiacente alla sua autorimessa “con decorrenza 4 febbraio 2005 per la durata di un anno rinnovabile per uguale periodo facendo salvo il diritto di eventuale disdetta da ambo le parti da comunicare almeno tre mesi prima con lettera raccomandata A.R.”, stabilendo in € 20 il corrispettivo da versare da parte del condomino.
Come si è anticipato, il diniego di sanatoria è stato emanato perché “non è soddisfatto il requisito del consenso di tutti i condomini del condominio “Arcobaleno”” .
Tale motivazione non è idonea a dar conto delle ragioni del diniego.
Non v’è dubbio che l’art. 1102 del codice civile non consente che alcuni condomini facciano un uso della cosa comune diverso, sotto il profilo qualitativo, rispetto agli altri, con la conseguenza che la delibera condominiale che fissi a tempo indeterminato una situazione di vantaggio degli uni e di svantaggio degli altri, deve essere ritenuta illegittima (Cass., Sez. II civile, 7 dicembre 2006, n. 26226, relativa proprio ad un garage condominiale).
Va però rilevato che, trattandosi di un bene condominiale – lo spazio vuoto compreso tra il muro che delimita il garage di proprietà del ricorrente e il muro maestro perimetrale dell’edificio – il cui godimento è indivisibile e il cui uso diretto da parte dei condomini non è possibile, sussistono i presupposti per l'insorgenza del potere assembleare circa l'uso indiretto (Cass., Sezione II civile, 19 ottobre 1994, n. 8528; 22 novembre 1984, n. 6010; 18 gennaio 1982, n. 312).
Va rilevato inoltre che, nella specie, l’uso indiretto della cosa comune deliberato dall’assemblea condominiale è un atto di ordinaria amministrazione: la “cessione in uso” descritta nel verbale – tenuto conto dei limiti stabiliti (durata di un anno, prorogabile per uguale periodo, con diritto di disdetta da entrambe le parti contrattuali) – ha il contenuto di un contratto di locazione, in quanto tale qualificabile come atto di ordinaria amministrazione (Cass., Sezione II civile, 21 ottobre 1998, n. 10446).
Deve di conseguenza ritenersi che la deliberazione di cedere in locazione l’intercapedine di cui trattasi potesse essere assunta dall'Assemblea condominiale con votazione a maggioranza (Cass., Sezione II civile, 22 marzo 2001, n. 4131) e non all’unanimità come sostenuto dal Comune nella motivazione del provvedimento impugnato.
5. – Anche i motivi aggiunti vanno dunque accolti e per l’effetto va annullato il diniego di sanatoria.
Non vi è luogo a risarcimento, tenuto conto che il ricorrente non ha fornito alcuna prova, né alcuna quantificazione del danno subito.
E’ infatti principio pacifico che il giudizio risarcitorio a seguito di lesione di interessi legittimi, postula il superamento dei principi processuali classici modellati sullo schema del giudizio di impugnazione di un atto amministrativo: al privato, cioè, non basta la deduzione dell'illegittimità dell'atto, essendo necessaria, in base al principio dispositivo, la dimostrazione, ex art. 2697 c.c., e 115 comma 1 c.p.c., degli elementi che consentano di concludere in senso a lui favorevole il giudizio sulla spettanza del risarcimento, e, cioè, occorre la prova del danno, nella sua esistenza e nel suo ammontare (secondo le regole di cui agli art. 1223, 1226 e 1227, richiamati dall'art. 2056 c.c.).
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e delle competenze di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta accoglie il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti e per l’effetto annulla l’ordinanza di demolizione n. 449 del 25 agosto 2005 e il diniego di sanatoria comunicato con nota in data 21 agosto 2006.
Respinge la domanda di risarcimento dei conseguenti danni.
Compensa interamente tra le parti le spese e le competenze del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2006 con l'intervento dei signori:
Paolo Turco, Presidente
Maddalena Filippi, Consigliere, Estensore
Rosaria Trizzino, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/01/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
