REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Roma – Prima Sezione nelle persone dei magistrati: Dott. Pasquale de Lise - Presidente Dott. Carlo Modica de Mohac - Componente Dott. Roberto Caponigro - Componente, relatore ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 10263 del 2005, proposto da Istituto per la Cooperazione Internazionale – ICU rappresentato e difeso dagli Avv.ti Lucio Iannotta, Mario Spasiano e Domenico D’Amato con i quali elettivamente domicilia in Roma, Via Cola di Rienzo n. 111 contro Ministero degli Affari Esteri, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso cui ope legis domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12 nonchè Corte dei Conti, in persona del Presidente pro tempore, n.c. per l’annullamento del decreto del Ministero degli Affari Esteri – Direzione Generale per la Cooperazione allo sviluppo del 27 luglio 2005 con il quale è stato annullato il decreto della stessa Direzione Generale del 16 giugno 2004 di approvazione della convenzione stipulata il 26 gennaio 2004 tra il Ministero degli Affari Esteri – Direzione generale Cooperazione allo Sviluppo e la O.n.g. I.C.U., avente ad oggetto la realizzazione del programma di sviluppo in Egitto denominato “Potenziamento e consolidamento del Medical Research Institute dell’Università di Alessandria- II fase”; di ogni altro atto premesso, connesso e consequenziale ed in particolare, ove occorra, della deliberazione della Corte di Conti – Sezione Centrale di Controllo di legittimità su atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato – I Collegio n. 4 del 6 aprile 2005, con la quale veniva negato il visto e la conseguente registrazione del decreto del Ministero AA.EE. - Direzione Generale per la Cooperazione allo Sviluppo del 16 giugno 2004; con conseguente riviviscenza del decreto di approvazione della convenzione, della convenzione medesima e del rapporto sottostante; con reintegrazione dell’Istituto nella titolarità e nell’esercizio della convenzione e con obbligo del Ministero di conformarsi alla sentenza di codesto Tribunale e di consentire e favorire l’attuazione del programma nonché per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni da interruzione della convenzione nel caso di pieno ripristino della stessa in via subordinata, per la condanna al risarcimento dei danni derivanti dalla mancata attuazione del programma in caso di mancato ripristino. Visto il ricorso con i relativi allegati; Vista la costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato; Visti gli atti tutti della causa; Uditi alla udienza pubblica del 22 novembre 2006, relatore il dott. Roberto Caponigro, l’avv. Lucio Iannotta per il ricorrente e l’avvocato dello Stato Enrico Arena; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO L’Istituto per la Cooperazione Universitaria, ente morale senza fini di lucro riconosciuto dalla Commissione Europea e dal Ministero degli Affari Esteri ai sensi dell’art. 28 L. 49/1987, è risultato affidatario, a seguito di una procedura di selezione, di un’iniziativa per il “Potenziamento e consolidamento del Medical Research Institute dell’Università di Alessandria – II fase”. Con delibera del 30 aprile 2003, il Ministero degli Affari Esteri, Direzione generale per la cooperazione allo sviluppo, ha affidato all’ICU la realizzazione dell’iniziativa e, in data 26 gennaio 2004, è stata stipulata la relativa convenzione, approvata con decreto del 16 giugno 2004. La Corte dei Conti, Sezione centrale di controllo di legittimità su atti del Governo e delle amministrazioni dello Stato, nell’adunanza del 6 aprile 2005, ha negato il visto sul provvedimento ministeriale di approvazione della convenzione, per cui, in data 27 luglio 2005, la Direzione generale per la cooperazione allo sviluppo del M.A.E. ha annullato il decreto di approvazione della convenzione stipulata tra il Ministero e l’ICU. Le censure proposte con il ricorso possono essere così riassunte: • il Ministero non avrebbe dovuto limitarsi a prendere atto della delibera della Corte dei Conti, tanto più che aveva già espresso la consapevolezza di avere agito legittimamente, attribuendo immediata attivazione alla Convenzione, ma, a fronte del diniego di visto, avrebbe dovuto attivare la procedura della “registrazione con riserva” ex art. 25 R.D. 1214/1934; • non sarebbe stata condotta alcuna analisi specifica sulla tipologia dell’intervento che si intendeva realizzare attraverso il programma di cooperazione, ma sarebbe stata solo evocata, in termini astratti, l’assimilazione dell’attività di cooperazione a quella economica, con conseguente automatica applicazione, alla prima, delle regole della concorrenza di mercato di cui al D.Lgs. 157/1995, nonostante il diverso disposto delle specifiche norme vigenti; • la speciale disciplina della cooperazione imporrebbe che il Ministero valuti a monte le connotazioni di un programma di intervento in modo che, ove ne ravvisi la prevalenza del contenuto umano e sociale, provveda ad una procedura concorsuale tra i soggetti interessati, legittimati in quanto idonei ex art. 28 L. 49/1987; • l’attività oggetto della convenzione tra Ministero degli Affari Esteri ed ICU, rientrerebbe in un’iniziativa finanziata ai sensi dell’art. 29 L. 49/1987, per cui si applicherebbe il disposto dell’art. 3, co. 3, L. 412/1991 che esclude tali iniziative di cooperazione dall’obbligo di effettuazione di gare pubbliche secondo la normativa comunitaria; • l’art. 5 co. 2, lett. l), del D.Lgs. 157/1995 escluderebbe l’applicazione del decreto stesso agli appalti relativi a servizi regolati da specifiche norme procedurali e da aggiudicarsi in base ad un accordo internazionale con uno o più Stati estranei all’Unione europea concernente servizi destinati alla realizzazione, all’utilizzazione o allo sfruttamento in comune di un progetto da parte degli Stati firmatari; • l’affidamento in favore dell’ICU non sarebbe stato fiduciario, ma a seguito di una procedura di selezione (gara pubblica riservata); • la possibilità che alla gara partecipino anche organizzazioni non governative di altri Paesi europei, in possesso dei requisiti ex art. 28 L. 49/1987, sarebbe stata inserita nell’ordinamento solo dopo l’avviso di selezione in questione; • il bollettino DIPCO costituirebbe lo strumento di pubblicazione con cui è data comunicazione degli avvisi di selezione per programmi di cooperazione promossi dal Ministero degli Affari Esteri e non vi sarebbe esigenza di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Il ricorrente, in via subordinata, ha chiesto la condanna dell’amministrazione al pagamento di tutti i danni derivanti dalla mancata attuazione del programma. Il Ministero degli Affari Esteri si è costituito in giudizio per resistere al ricorso. L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 7143 pronunciata da questa Sezione nella camera di consiglio del 7 dicembre 2005. All’udienza pubblica del 22 novembre 2006, la causa è stata introitata per la decisione. DIRITTO 1. La Direzione Generale per la Cooperazione allo Sviluppo del Ministero degli Affari Esteri, con l’impugnato decreto del 27 luglio 2005, ha annullato il decreto del 16 giugno 2004, di approvazione della convenzione stipulata il 26 gennaio 2004 tra il Ministero degli Affari Esteri – Direzione Generale per la Cooperazione allo Sviluppo e la Organizzazione non Governativa “Istituto per la Cooperazione Universitaria” (ICU), avente ad oggetto la realizzazione del programma di sviluppo in Egitto denominato “Potenziamento e consolidamento del Medical Research Institute dell’Università di Alessandria – II^ fase”. Il provvedimento è stato adottato: tenuto conto che, all’adunanza del 6.4.2005, la Sezione Centrale di Controllo della Corte dei Conti ha rifiutato il visto e la conseguente registrazione del decreto fatto oggetto di rilievi; vista la deliberazione della Corte dei Conti notificata al Ministero degli Affari Esteri il 27.4.2005 che forma parte integrante del provvedimento; preso atto delle motivazioni addotte dalla Corte dei Conti a sostegno del rifiuto del visto di cui alla L. 20/1994. Il diniego del visto e della conseguente registrazione da parte della Corte dei Conti è stato emesso per l’illegittimità dell’affidamento a favore dell’ICU desunta essenzialmente dalla argomentazione che le organizzazioni non governative, in quanto organismi che svolgono un’attività economica di impresa, sono destinatarie delle norme in materia di concorrenza, come poste dal D.Lgs. 157/1995, a prescindere dall’assenza dello scopo di lucro che le connota; la particolare attitudine di detti organismi nella realizzazione di progetti nella materia della cooperazione allo sviluppo non legittima l’affidamento fiduciario all’interno delle ONG al quale l’amministrazione ha fatto ricorso, mentre le peculiarità di cui sono dotate tali organismi possono essere fatte valere in sede di gara bandita dal MAE ai sensi ed in conformità della normativa comunitaria. Ulteriore illegittimità del provvedimento, sia pure in via gradata, è stata colta nella pubblicazione dell’avviso di selezione sul solo bollettino interno del Ministero e non anche sulla Gazzetta della Comunità Europea, riservando la partecipazione alla gara solamente alle ONG riconosciute idonee ai sensi del diritto italiano con esclusione di quelle costituite ai sensi della legislazione nazionale di uno Stato membro dell’Unione europea in violazione dell’art. 49 del trattato istitutivo della Comunità. 2. La censura, con cui l’Istituto ricorrente ha dedotto l’illegittimità del provvedimento dal fatto che il Ministero non avrebbe dovuto limitarsi a prendere atto della delibera della Corte dei Conti, ma, a fronte del diniego di visto, avrebbe dovuto attivare la procedura della “registrazione con riserva”, è infondata. Il procedimento di registrazione con riserva è strumento giuridico extra ordinem, cui il Governo può fare ricorso solo ove sussista l’imprescindibile necessità di portare ad effetto provvedimenti di particolare rilievo che esso, nonostante il diniego di visto della Corte dei Conti, ritenga legittimi. Tale potere, quindi, è connotato da ampia discrezionalità e non è certo sufficiente la circostanza che l’amministrazione, per quanto di propria competenza, aveva ritenuto attivata la convenzione per renderne irragionevole il mancato esercizio. Diversamente, prendendo atto delle motivazioni addotte per il rifiuto del visto, il decreto ministeriale di annullamento è stato congruamente motivato per relationem con riferimento alla deliberazione della Corte dei Conti notificata in data 27.4.2005 che, infatti, forma parte integrante del provvedimento. 3. La ragione fondamentale del diniego del visto risiede nella considerazione che l’amministrazione ha affidato l’iniziativa all’ICU senza applicare il D.Lgs. 157/1995, vale a dire senza svolgere una gara ad evidenza pubblica secondo le norme che, in applicazione delle direttive comunitarie, disciplinano la scelta del contraente negli appalti pubblici di servizi. Sul punto, l’Istituto ha in particolare dedotto che: solo in termini astratti sarebbe stata assimilata l’attività di cooperazione a quella economica, con conseguente automatica applicazione, alla prima, delle regole della concorrenza di mercato di cui al D.Lgs. 157/1995, nonostante il diverso disposto delle specifiche norme vigenti; l’attività oggetto della convenzione rientrerebbe in un’iniziativa finanziata ai sensi dell’art. 29 L. 49/1987, per cui si applicherebbe il disposto dell’art. 3, co. 3, L. 412/1991 che esclude tali iniziative di cooperazione dall’obbligo di effettuazione di gare pubbliche secondo la normativa comunitaria; l’art. 5 co. 2, lett. l), del D.Lgs. 157/1995 escluderebbe l’applicazione del decreto stesso agli appalti relativi a servizi regolati da specifiche norme procedurali e da aggiudicarsi in base ad un accordo internazionale con uno o più Stati estranei all’Unione europea concernente servizi destinati alla realizzazione, all’utilizzazione o allo sfruttamento in comune di un progetto da parte degli Stati firmatari. Le doglianze non sono persuasive. 3.1 Il contratto d’appalto, ai sensi dell’art. 1655 c.c., è il contratto con cui una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro. La convenzione stipulata tra il Ministero degli Affari Esteri e la ricorrente ICU, organizzazione non governativa, deve essere qualificata come contratto d’appalto, atteso che, a fronte delle prestazioni alle quali l’organizzazione si è obbligata, l’amministrazione è tenuta al versamento di un importo a titolo di finanziamento massimo, vale a dire a titolo di corrispettivo, nei limiti di € 1.337.777,28. D’altra parte, la considerazione che la fattispecie sia da inquadrare nella generale attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni riceve conferma dalla previsione dell’art. 6 della convenzione, secondo cui, a garanzia della regolare esecuzione degli obblighi derivanti dalla convenzione stessa, l’organizzazione si impegna a presentare garanzia fideiussoria. Di talché, non sussiste dubbio sulla potenziale applicazione della normativa in materia di appalti pubblici, tenuto anche conto che, ai sensi dall’art. 3 del D.lgs. 163/2006, il termine “operatore economico” comprende, tra le altre, la generica figura del prestatore di servizi e che un’eventuale questione sull’applicabilità della normativa de qua riguarderebbe semmai la natura giuridica della stazione appaltante, questione nel caso di specie non sussistente in quanto l’amministrazione aggiudicatrice è un’amministrazione dello Stato. 3.2 L’art. 3, co. 3, L. 412/1991 indica che, per l’attuazione delle iniziative di cooperazione, ad esclusione di quelle finanziate ai sensi degli artt. 11 e 29 L. 49/1987, è resa in tutti i casi obbligatoria l’effettuazione di gare pubbliche di aggiudicazione secondo la vigente normativa comunitaria; l’art. 1 della L. 255/1993 ha specificato che l’art. 3, co. 3, L. 412/1991 deve interpretarsi nel senso che la deroga per l’attuazione delle iniziative di cooperazione finanziate ai sensi degli artt. 11 e 29 L. 49/1987 si intende estesa anche al settore delle attività di formazione e di ricerca, inclusa la relativa assistenza tecnica, da svolgere in Italia o all’estero, finanziate ai sensi dell’art. 2 L. 49/1987. Il Collegio ritiene che tali norme siano state implicitamente abrogate, in quanto con le stesse incompatibili, dalle successive disposizioni in materia di appalti pubblici di servizi. Il D.Lgs. 157/1995 (ora abrogato dal D.Lgs. 163/2006), attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi, prevede espressamente le ipotesi in cui il decreto non trova applicazione, sicché, dovendosi ritenere, rilevata l’eccezionalità dell’esclusione, tali ipotesi tassative, la richiamata fattispecie di esclusione di cui all’art. 3, co. 3, L. 412/1991 non può più trovare applicazione e, d’altra parte, una fattispecie in qualche modo contigua può rinvenirsi nell’art. 5, co. 2, lett. l, punto 1, secondo cui il decreto non si applica agli appalti relativi a servizi regolati da specifiche norme procedurali e da aggiudicarsi in base ad un accordo internazionale concluso con uno o più Stati estranei all’Unione europea, concernente servizi destinati alla realizzazione, all’utilizzazione o allo sfruttamento in comune di un progetto da parte degli Stati firmatari. Allo stesso modo, il titolo II del D.Lgs. 163/2006, codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, fornisce l’esaustiva indicazione dei contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione dello stesso e, all’art. 18, stabilisce la non applicabilità ai contratti pubblici disciplinati da norme procedurali differenti e aggiudicati in base ad un accordo internazionale, concluso in conformità del trattato tra l’Italia e uno o più Paesi terzi e concernente servizi destinati alla realizzazione comune o alla gestione comune di un progetto da parte degli Stati firmatari. Ne consegue che, sebbene l’esecuzione del programma “Egitto – Potenziamento e Consolidamento del Medical Resarch Institute dell’Università di Alessandria – II Fase” risulti finanziato ai sensi dell’art. 29 L. 49/1987, l’amministrazione non può per ciò solo legittimamente prescindere dall’applicazione della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi. 3.3 Il nucleo centrale della controversia, allora, concerne l’applicabilità o meno alla fattispecie della previsione di esclusione di cui all’art. 5, co. 2, lett. l, punto 1, del D.Lgs. 157/1995, ratione temporis vigente. Detta norma richiede che l’accordo internazionale sia relativo a servizi destinati alla realizzazione, all’utilizzazione o allo sfruttamento in comune di un progetto. La ratio della previsione, di carattere eccezionale in quanto derogatoria della normativa generale a tutela della libertà di concorrenza e del miglior uso delle risorse pubbliche, risiede essenzialmente nella difficoltà di individuazione di una stazione appaltante unitaria attesa la comunanza della realizzazione, dell’utilizzazione o dello sfruttamento del progetto. Tale presupposto, però, non ricorre nel caso di specie in quanto, come si evince dalla convenzione, la realizzazione dell’iniziativa è a totale carico dello Stato italiano. L’art. 1 della convenzione indica che, con la realizzazione del programma in discorso, l’Organizzazione si impegna a conseguire il miglioramento sia quantitativo che qualitativo delle capacità di svolgimento di indagini epidemiologiche ed elaborazione di protocolli diagnostici e terapeutici; al miglioramento dell’offerta formativa e della capacità di valutazione del fabbisogno formativo a livello locale e regionale; al rafforzamento della capacità gestionale e di programmazione strategica del nuovo centro MRI per mezzo di attività analiticamente descritte. L’art. 2 stabilisce che, per l’esecuzione del programma, l’Organizzazione si impegna ad impiegare il personale previsto in allegato e ad osservare la normativa in vigore per tale personale; per mezzo dell’art. 3, l’Organizzazione si impegna a realizzare le attività necessarie per garantire il conseguimento degli obiettivi di programma, secondo le modalità di esecuzione previste nell’allegato tecnico. L’intera realizzazione del progetto, pertanto, è a carico dello Stato italiano e la procedura di selezione per la scelta del contraente che in concreto deve provvedere alla realizzazione, infatti, è stata espletata dal Ministero degli Affari Esteri, sicché, non essendovi alcuna difficoltà nell’individuazione della stazione appaltante, l’applicabilità della ipotesi di esclusione di cui all’art. 5, co. 2, lett. l, punto 1, non ricorre né attraverso l’interpretazione letterale della norma, né tantomeno con riferimento alla sua interpretazione sistematica. 4. Sulla base di tali considerazioni, le censure volte a dedurre l’illegittimità del provvedimento dalla non corretta applicazione al caso di specie della normativa generale in materia di appalti pubblici di servizi vanno disattese. Peraltro, le peculiarità di cui sono dotate le organizzazioni non governative la cui idoneità è riconosciuta ai sensi dell’art. 28 L. 48/1997, ove dall’amministrazione aggiudicatrice ritenuto opportuno, potranno essere valorizzate in sede di requisiti richiesti dal bando da redigere per lo svolgimento di una gara ad evidenza pubblica in conformità alla generale disciplina in materia di contratti pubblici di servizi. 5. Le ulteriori censure prospettate dall’Istituto ricorrente sono prive di interesse in quanto, ove il provvedimento impugnato possiede un doppio binario motivazionale, per cui anche solo uno di essi è sufficiente a fondare la determinazione assunta, le censure di legittimità possono comportare l’annullamento dell’atto solo se accoglibili con riferimento ad entrambe le ragioni su cui il provvedimento è basato, mentre, nel caso di specie, le censure relative alla prima ed essenziale ragione posta a base del provvedimento restrittivo, di per sé sola senz’altro idonea a fondare la determinazione assunta, sono state respinte. 6. Di qui, l’infondatezza e la conseguente reiezione dell’azione impugnatoria. 7. L’azione di risarcimento dei danni, proposta in subordine, con cui il ricorrente ha lamentato che, facendo affidamento sulla comunicazione ministeriale, ha dato corso ad una serie di attività prodromiche alla realizzazione del progetto, va parimenti respinta. L’ICU, per l’ipotesi di mancato ripristino sostanziale della sua posizione, ha dedotto, in sostanza, l’ingiustizia dei danni sofferti dall’adozione degli atti amministrativi successivamente annullati. Il Collegio, a prescindere da ogni valutazione in ordine alla risarcibilità dei danni causati da atti annullati in sede di autotutela amministrativa ed in disparte la considerazione che non è stato fornito alcun supporto probatorio degli oneri sostenuti e dei danni subiti, fa presente che a fondamento della responsabilità civile della pubblica amministrazione derivante da attività provvedimentale illegittima vi è il principio per cui obbliga al risarcimento quel solo danno frutto di un atto caratterizzato da un processo volitivo qualificabile come dolo o colpa in senso stretto. Nel caso di specie, esclusa evidentemente la sussistenza di una fattispecie dolosa, va escluso anche che l’agere amministrativo sia stato connotato da colpa, dovendosi viceversa propendere per l’ipotesi di errore scusabile, e ciò soprattutto in ragione della complessità esegetica della normativa di riferimento. 8. Sussistono giusti motivi, considerate la peculiarità e la novità delle questioni trattate, per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, respinge il ricorso in epigrafe. Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22 novembre 2006.