REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA - I^ SEZIONE - ha pronunciato la seguente: SENTENZA sul ricorso n. 1132/06 proposto da GEDAR s.r.l., con sede in Arezzo, in persona del presidente del C.d.A., sig. Giuliano Ariani, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ivan Marrone e Dario Rigacci ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei medesimi, in Firenze, via de’ Rondinelli n. 2, contro il Ministero dell’istruzione, in persona del Ministro pro tempore, e l’Istituto d’istruzione superiore statale per geometri “V. Fossombroni”, in persona del dirigente scolastico p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliataria ex lege, il Comune di Arezzo, in persona del Sindaco pro tempore, con costituitosi in giudizio; e nei confronti - della COIBA s.r.l., con sede in Arezzo, in persona del legale rappresentante, sig. Giuseppe Pasquini, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Angiolini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Letizia Salvatori, in Firenze, via Lorenzo il Magnifico n. 83; - della Italia Ristoro s.r.l., in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio; per l’annullamento previa sospensione dell’esecuzione, del provvedimento con il quale è stata disposta in favore delle società COIBA e Italia Ristoro l’aggiudicazione della trattativa privata per la fornitura di distributori automatici di alimenti e bevande indetto dall’Istituito di istruzione superiore statale Vittorio Fossombroni di Arezzo, con lettera di invito dell’8 febbraio 2006 prot. n. 735, e di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso ivi compresi, ove occorra possa, il verbale della commissione aggiudicatrice del 1° giugno 2006, il verbale del Consiglio d'istituto n. 4 del 31 maggio 2006, il verbale del Consiglio d'istituto n. 3 del 23 maggio 2006 e la relativa nota di trasmissione del 24 maggio 2006, nonché per il risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente per effetto degli atti impugnati. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata; Visto il ricorso incidentale depositato il 29 settembre 2006; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese; Vista l’ordinanza n. 664/06; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore, alla pubblica udienza del 7 novembre 2006, il dott. Bernardo Massari; Uditi, altresì, per le parti i rispettivi patrocinatori, come riportati nel verbale d’udienza; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue: FATTO Con lettera d'invito dell’8 febbraio 2006 l'Istituto superiore statale “Vittorio Fossombroni” di Arezzo indiceva una trattativa privata per l'affidamento del servizio di installazione e gestione di macchine distributrici di alimenti e bevande da collocare nei plessi scolastici di propria competenza, per la durata di sei anni a decorrere dall'1 settembre 2006. La stazione appaltante richiedeva alle imprese invitate di presentare un dettagliato elenco dei prodotti merceologici, con l'indicazione dei relativi prezzi di vendita in quanto i criteri di aggiudicazione prescelti avrebbero dovuto tenere conto sia dalla qualità dei prodotti offerti, sia del prezzo di vendita, avuto riguardo, quanto alla prima, a criteri di riferimento qualitativi "facilmente riconducibili alla ristorazione media dei bar della città". Riferisce la ricorrente di aver presentato un'offerta, per varietà e qualità di prodotti, asseritamente superiore rispetto alle altre tre concorrenti e con prezzi uguali o mediamente migliori. Oltre al resto la medesima proponeva una serie di prodotti del commercio equo e solidale la cui diffusione, secondo la previsione della legge regionale n. 37/2005 deve essere favorita soprattutto nelle scuole. Inoltre, quale elemento migliorativo dell'offerta, veniva proposto un sistema di pagamento tramite chiave elettronica prepagata, con la previsione di sconti significativi sui prezzi rispetto al pagamento per mezzo di moneta. Peraltro, il Consiglio d'istituto, nella seduta del 23 maggio 2006, ritenuto di escludere dalla comparazione le offerte riguardanti i metodi di pagamento tramite chiave elettronica o schede prepagate sul presupposto che tali strumenti di pagamento sarebbero "non gestibili da parte dell'istituto stesso per terzi", stabiliva di assegnare l'appalto tramite sorteggio asserendo che "ritenuto altresì che per l'educazione alimentare degli studenti sia opportuno limitare e scegliere l'inserimento di una gamma di prodotti e che la natura dei pavimenti di Monte San Savino non consente l'installazione di macchine distributrici di bevande calde". Talune delle imprese partecipanti richiedevano a questo punto all'Amministrazione di non procedere al sorteggio ma di proseguire nell'esame delle varie offerte in ossequio alle previsioni del bando di gara. Ciononostante, nella successiva seduta del 31 maggio 2006 il Consiglio d'istituto stabiliva di ribadire il dispositivo della precedente deliberazione sul presupposto che le offerte delle ditte sarebbero state difficilmente comparabili in ragione della eterogeneità dei prodotti offerti. In data 1 giugno 2006 aveva luogo il sorteggio all’esito del quale sono risultate estratte e quindi aggiudicatarie le ditte COIBA e Italia Ristoro. Contro tale atto ricorre la società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono: 1. Violazione e/o falsa applicazione della lettera d’invito quale lex specialis di gara. Eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza di presupposto, difetto di motivazione, violazione dei principi di parità e di buon andamento dell’azione amministrativa. 2. Violazione e/o falsa applicazione della lettera d’invito quale lex specialis di gara sotto ulteriore profilo. Violazione e/o falsa applicazione della legge regionale 23 febbraio 2005 n. 37. Eccesso di potere per illogicità manifesta, e violazione del principi di buon andamento dell’azione amministrativa, sotto ulteriore profilo. 3. Violazione e/o falsa applicazione della lettera d’invito quale lex specialis di gara sotto ulteriore profilo. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924. eccesso di potere per illogicità manifesta e violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa sotto ulteriore profilo. 4. Eccesso di potere per violazione dei principi in materia di composizione delle commissioni di gara. Incompetenza. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame. Con ordinanza n. 664 depositata il 26 luglio 2006 veniva accolta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato. In data 29 settembre 2006 la società COIBA s.r.l. ha notificato un ricorso incidentale depositandolo nello stesso giorno. Alla pubblica udienza del 7 novembre 2006 il ricorso è stato trattenuto per la decisione. DIRITTO Con il ricorso in esame viene impugnato l’atto di aggiudicazione, in favore della società controinteressata, del contratto per la fornitura di distributori automatici di alimenti e bevande di cui alla trattativa privata indetta dall’Istituito di istruzione superiore statale per geometri“Vittorio Fossombroni” di Arezzo, con lettera di invito dell’8 febbraio 2006 prot. n. 735, unitamente agli atti ad esso connessi o presupposti in epigrafe rubricati. Preliminarmente occorre scrutinare l’eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale proposto dalla società controinteressata. Ad avviso della ricorrente, infatti, tale ricorso sarebbe stato notificato oltre il termine stabilito dall’art. 22 della l. n. 1034/1971. La tesi non può essere condivisa. Dispone, infatti, la norma appena citata che “Nel termine di venti giorni successivi a quelli stabiliti per il deposito del ricorso, l'organo che ha emesso l'atto impugnato e le altre parti interessate possono presentare memorie, fare istanze e produrre documenti. Può essere anche proposto ricorso incidentale secondo le norme degli articoli 37 del testo unico approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, e 44 del regolamento di procedura avanti alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 17 agosto 1907, n. 642”. Orbene, costituisce jus receptum il principio per cui il termine perentorio per la proposizione del ricorso incidentale, che decorre dalla scadenza del termine assegnato per il deposito del ricorso principale e non dalla data di effettivo deposito, per effetto del richiamo dell'art. 37 r.d. n. 1054 del 1924 è di trenta giorni e non è assoggettato al dimezzamento dei termini processuali previsti dall'art. 23 bis, l. n. 1034/1971 (cfr. ex multis, Cons. Stato., sez. IV, 20 dicembre 2000, n. 6848); T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 7 luglio 2005, n. 9401; T.A.R. Lazio, sez. II, 17 maggio 2004, n. 4575). Ne discende che poiché l’atto introduttivo del giudizio è stato notificato il 3 luglio 2006, tenuto conto della sospensione feriale dei termini, risulta tempestiva la notifica del ricorso incidentale avvenuta il 29 settembre 2006. Peraltro deve essere rilevato che il ricorso incidentale non deduce autonomi motivi di censura nei riguardi dell’operato dell’Amministrazione intimata, limitandosi a fornire supporto alla legittimità degli atti impugnati, controdeducendo in ordine alle censure avanzate dalla parte ricorrente. Ne consegue che le argomentazioni in esso contenute vengono implicitamente esaminate nel contesto della disamina dei motivi di impugnazione del ricorso principale. Il ricorso è fondato. Merita, in particolare, assorbente considerazione il terzo motivo di gravame con cui la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 77 del “Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato” atteso che la stazione appaltante avrebbe illegittimamente proceduto all’affidamento del contratto attraverso la procedura del sorteggio, sostanzialmente sottraendosi all’obbligo di valutare le offerte presentate e ponendo nel nulla la stessa lex specialis di gara. L’assunto merita condivisione. In primo luogo è opportuno ricordare che le prescrizioni contenute nel bando di gara e nella lettera di invito costituiscono la lex specialis della gara e vincolano non solo i concorrenti ma la stessa amministrazione che non conserva, perciò, alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione né può disapplicarle, neppure nel caso in cui talune delle regole stesse risultino inopportunamente e incongruamente formulate, salva la possibilità di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela, all'annullamento del bando (Consiglio Stato, sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5337, id. sez. V, 30 dicembre 2004, n. 8292). Giova rammentare, inoltre, che la norma di cui sopra trova applicazione generalizzata, indipendentemente dal richiamo negli atti di gara delle singole amministrazioni (TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 17 maggio 2001, n. 739). Dispone l’art. 77 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827 che “Quando nelle aste ad offerte segrete due o più concorrenti, presenti all'asta, facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione fra essi soli, a partiti segreti o ad estinzione di candela vergine, secondo che lo creda più opportuno l'ufficiale incaricato. Colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario. Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l'offerta, ovvero nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite di cui al secondo comma dell'articolo 75 o all'ultimo comma dell'art. 76, la sorte decide chi debba essere l'aggiudicatario”. La norma in parola è stata interpretata nel senso che, nell'ipotesi di licitazione privata con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, cioè quando la scelta del contraente non avviene mediante l'applicazione di criteri automatici, l'amministrazione è tenuta ad esperire una nuova trattativa privata tra i soggetti che hanno presentato le offerte ritenute equivalenti, non potendo trovare applicazione il meccanismo di cui all'art. 77 r.d. 23 maggio 1924 n. 827, poiché è necessario valutare le nuove offerte migliorative non solo sotto il profilo economico, ma anche sotto quello tecnico (T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 14 febbraio 2003, n. 225). La norma in parola ha, in definitiva, una portata residuale ed eccezionale e può ammettersi solo quando la scelta del privato contraente avvenga mediante l'applicazione di criteri automatici in presenza di una pluralità di offerte equivalenti (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 04 aprile 2003, n. 1015). Orbene, nel caso in esame la lettera d’invito prevedeva che “la gara sarà effettuata confrontando i prezzi e la qualità dei vari tipi merceologici”, quindi secondo il metodo dell’offerta più vantaggiosa, stabilendo, altresì, che “l’Istituto richiede comunque l’installazione di prodotti di qualità facilmente riconducibili alla ristorazione media dei bar della città”. Tuttavia la stazione appaltante, rigettando l’invito delle ditte concorrenti ad eseguire comunque una valutazione delle offerte presentate, con il verbale n. 4 del 31 maggio 2006 ribadiva il convincimento di non poter procedere, per un’asserita difficoltà di comparazione, alla determinazione dell’offerta più conveniente, secondo quanto prescritto dalla lex specialis di gara, e, invocando un non meglio precisato criterio equitativo, deliberava di assegnare l’appalto mediante sorteggio, pur in assenza dei presupposti chiaramente enunciati dall’art. 77 del r.d. n. 827/1924. E ciò senza richiedere alle ditte concorrenti di fornire eventuali precisazioni o chiarimenti e senza aver previamente accertato alcuna equivalenza tra le offerte presentate. Nulla deduce, in ordine a tali censure la controinteressata, palesandosi, perciò, illegittimo il comportamento dell’Amministrazione alla luce di quanto sopra esposto. Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere accolto conseguendone l’annullamento dell’atto di aggiudicazione impugnato. La parte ricorrente ha, altresì, proposto una domanda di risarcimento per i danni asseritamente subiti per effetto dei provvedimenti impugnati, ma senza darsi cura di supportare la richiesta con alcuna prova dell’effettiva esistenza del danno e della sua, seppure indicativa, quantificazione. La domanda non è suscettibile di accoglimento. In proposito è sufficiente osservare che il giudizio risarcitorio a seguito di lesione di interessi legittimi postula il superamento dei principi processuali classici modellati sullo schema del giudizio di impugnazione di un atto amministrativo. Ne discende che non è sufficiente la deduzione, in base al principio dispositivo con metodo acquisitivo, dell'illegittimità dell'atto, essendo necessaria, in base al principio dispositivo, la dimostrazione, ex art. 2697 cod. civ., e 115, comma 1, c.p.c., degli elementi che consentano di concludere in senso favorevole il giudizio sulla spettanza del risarcimento, e, cioè, occorre la prova del danno, nella sua esistenza e nel suo ammontare, secondo le regole di cui agli art. 1223, 1226 e 1227, richiamati dall'art. 2056 c.c. (Consiglio Stato , sez. IV, 03 maggio 2005, n. 2136; id. sez. IV, 17 settembre 2004, n. 6056). Nel caso di specie nessuna prova fornisce la ricorrente in ordine alla sussistenza del danno, alla sua quantificazione e al nesso di causalità con il comportamento dell’Amministrazione. D’altro canto, sotto un diverso profilo, si può aggiungere che attraverso la caducazione dell’atto di aggiudicazione la ricorrente abbia conseguito una piena tutela dell’interesse strumentale alla ripetizione della gara, non potendo, in assenza di ogni graduatoria stilata dalla commissione di gara, ritenersi ammissibile un sindacato del giudice amministrativo, sostitutivo di quello spettante all’Amministrazione, sulla idoneità dell’offerta presentata a conseguire l’affidamento del contratto. La domanda di risarcimento del danno deve, pertanto essere respinta. Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie in parte il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato e respinge la domanda di risarcimento del danno. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa. Così deciso in Firenze, il 7 novembre 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori: dott. Giovanni VACIRCA - Presidente dott. Saverio ROMANO - Consigliere dott. Bernardo MASSARI - Consigliere, est. DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 18 GENNAIO 2007