T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III TER - Sentenza 17 gennaio 2007 n. 307 Pres. Corsaro, Rel. Fantini RAI Radio Televisione Italiana Spa (Avv. E. Sticchi Damiani) c. Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Avv. dello Stato), Codacons (Avv. C. Rienzi

1) Diritto delle comunicazioni – Organi di garanzia del sistema radiotelevisivo - Competenza dell’A.G.COM. - Provvedimenti sanzionatori in materia di pubblicità occulta – Sussiste – Incompatibilità tra il D. Lgs. n. 74/92 e la L. 223/90 – Abrogazione tacita dell’art. 8, II comma, della L. Mammì – Non sussiste

2) Diritto delle comunicazioni – Disciplina pubblicitaria – Contestazione di pubblicità occulta effettuata otto mesi dopo la trasmissione del messaggio pubblicitario contestato – Legittimità – Ragioni

3) Diritto delle comunicazioni – Organi di garanzia del sistema radiotelevisivo – Provvedimento sanzionatorio della pubblicità occulta emanato dal Dipartimento Garanzie e Contenzioso dell’A.G.COM. nonostante l’archiviazione disposta dal Dipartimento Vigilanza e Controllo della stessa Autorità - Illegittimità – Ragioni

1) Sussiste la competenza dell’A.G.COM. ad emanare provvedimenti sanzionatori in materia di pubblicità occulta, in quanto il subentro della normativa contenuta nel D. Lgs. n. 74/92 non è idoneo a causare la tacita abrogazione dell’art. 8, II comma, della L. 223/90 (Disciplina del sistema radiotelevisivo) con la conseguente esclusiva attribuzione della stessa competenza all’A.G.C.M. che eventualmente sarebbe chiamata a chiedere il parere preventivo dell’A.G.COM., ove il messaggio pubblicitario sia stato diffuso attraverso la stampa, la via radiofonica o televisiva. Infatti, per aversi abrogazione tacita, occorre una incompatibilità tra le nuove disposizioni e quelle precedenti, tale da renderne impossibile la contemporanea applicazione: sebbene sia problematica l’armonizzazione, non risulta che sia del tutto impossibile operare un’applicazione contemporanea dell’art. 8, II comma, della L. Mammì e del D. Lgs. n. 74/92.

2) E’ legittima la contestazione dell’addebito per pubblicità occulta da parte dell’A.G.COM. effettuata a distanza di otto mesi dalla data di trasmissione del messaggio pubblicitario contestato, in quanto, il limite temporale di novanta giorni entro cui l’Amministrazione procedente deve provvedere alla notifica della contestazione, ai sensi dell’art. 14 L. n. 689/81, e collegato alla conclusione del procedimento di accertamento e non alla data di commissione della violazione; inoltre, la durata dell’accertamento, che rende mobile il dies a quo per la contestazione, va valutata in relazione al caso concreto e sulla base della complessità delle indagini tese a riscontrare la sussistenza dell’infrazione.

3) E’ illegittimo il provvedimento sanzionatorio della pubblicità occulta avviato dal Dipartimento Garanzie e Contenzioso dell’A.G.COM. quando sia intervenuta sui fatti l’archiviazione da parte del competente Dipartimento Vigilanza e Controllo della stessa Autorità, in quanto, la relazione del Direttore di quest’ultimo dipartimento costituisce presupposto di procedibilità per l’accertamento formale dei fatti e non anche quella del Direttore dell’altro dipartimento.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione Terza Ter – Composto dai Magistrati: Francesco CORSARO Presidente Stefania SANTOLERI Componente Stefano FANTINI Componente relatore ha pronunciato la seguente SENTENZA sui ricorsi n. 2963/2005 R.G. e n. 2953/2006 R.G. proposti dalla RAI - Radio Televisione Italiana S.p.a., in persona del Direttore degli Affari Legali e Societari pro tempore Avv. Rubens Esposito, rappresentata e difesa dall’Avv. Ernesto Sticchi Damiani, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Bocca di Leone n. 78; contro Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è pure legalmente domiciliata in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti del Codacons, in persona del legale rappresentante pro tempore Avv. Giuseppe Ursini, rappresentato e difeso dall’Avv. Carlo Rienzi, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, al Viale Mazzini n. 73; per l’annullamento - quanto al ricorso n. 2963/2005 R.G., della delibera prot. n. 281/04/CSP del 22/12/2004 adottata dall’A.G.COM., notificata in data 13/1/05, recante ad oggetto “diffida alla società RAI (emittente televisiva in ambito nazionale “RAI UNO”) per la violazione dell’art. 8, comma 2, della legge 6/8/1990, n. 223”; di ogni atto presupposto, conesso e/o consequenziale, ed in particolare dell’atto di contestazione di cui alla nota prot. n. CONT/96/04/DGC/AEM del 21/7/04 a firma del Direttore del Dipartimento Garanzie e Contenzioso, unitamente all’allegato “verbale di accertamento”; della delibera dell’A.G.COM. prot. n. 538/01/CSP del 26/7/2001, recante “Regolamento in materia di pubblicità radiotelevisiva e televendite”; della delibera dell’A.G.COM. prot. n. 425/01/CONS. del 7/11/2001 recante il “regolamento in materia di procedure sanzionatorie”; - quanto al ricorso n. 2953/2006 R.G., della delibera n. 06/06/CSP adottata dalla Commissione per i servizi e i prodotti dell’A.G.COM. in data 12/1/2006 e notificata alla RAI in data 21/2/2006, recante “ordinanza – ingiunzione alla RAI (emittente per la radiodiffusione televisiva in ambito nazionale “RAI UNO”) per la violazione dell’art. 8, comma 2, della legge n. 223/1990, come trasfuso nell’art. 4, comma 1, lett. c), del D.lgs. 177/2005”; di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ed in particolare della nota del Dipartimento Vigilanza e Controllo dell’A.G.COM. prot. n. 663/DVC/05 del 6/5/2005; ove occorra, della delibera dell’A.G.COM. prot. n. 538/01/CSP del 26/7/2001, recante il “regolamento in materia di pubblicità radiotelevisiva e televendite”. Visti i ricorsi con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.G.COM. e del Codacons; Visto il ricorso per motivi aggiunti al ricorso n. 2953/06 R.G.; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza del 7.12.2006, il Primo Ref. Stefano Fantini; Udito l’Avv. Sticchi Damiani per la società ricorrente e l’Avv. Cinquina, in sostituzione dell’Avv. Rienzi, per l’associazione controinteressata; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO Con atto (n. 2963/05 R.G.) notificato nei giorni 12/3/05 e seguenti e depositato il successivo 25/3 la ricorrente premette che in data 20/12/03, nel corso del programma televisivo “Torno sabato … e tre”, condotto da Giorgio Panariello, trasmesso su Rai Uno, si registrava la partecipazione di numerosi personaggi del mondo dello spettacolo, della cultura, e del cinema. Tra questi, gli attori Alena Seredova, Vincenzo Salemme e Casagrande, che si esibivano in uno sketch, alla fine del quale venivano congedati dal presentatore che dava notizia del fatto che gli stessi erano interpreti del film “Ho visto le stelle” in uscita a Natale; era altresì presente il giornalista Bruno Vespa, intervistato da Tosca D’Aquino, che teneva in mano il libro “Il Cavaliere e il Professore”, mostrandone la copertina, come pure l’attore Roberto Farnesi insieme ai comici I Fichi d’India; si esibivano anche Massimo Boldi e Christian De Sica, dei quali era presentato il film “Natale in India”, di imminente uscita nelle sale, con trasmissione del relativo trailer. Inoltre, sul finire della puntata del 6/1/04 di “Torno sabato … e tre”, svolgentesi a Milano, in conformità di specifica convenzione del 31/12/03 intercedente tra la Regione Lombardia e la RAI, avente ad oggetto un rapporto di sponsorizzazione televisiva, i conduttori, al fine di promuovere i prodotti alimentari tipici di quella Regione, improvvisavano uno sketch comico nel quale veniva posta a confronto la mole del maestro d’orchestra Paolo Belli con il peso di svariate forme di prodotti di Grana Padano (formaggio) e Franciacorta (vini). In data 16/2/04 il Codacons segnalava all’A.G.C.M. ed all’A.G.COM. vari episodi di pubblicità occulta asseritamente avvenuti nelle predette due puntate del programma “Torno sabato … e tre”, con particolare riguardo al film “Natale in India” ed ai prodotti Grana Padano e Franciacorta. Il direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo dell’A.G.COM. con il provvedimento prot. n. 661/DVC/04 in data 7/4/04 ha ritenuto, con riferimento tanto alla puntata del 20/12/03, quanto alla puntata del 6/1/04, che “dall’esame delle registrazioni … in tutti e due i casi segnalati dal Codacons non si riscontra la violazione di quanto segnalato”. Solo con riferimento ad una diversa presunta violazione (ed in particolare per pubblicità non segnalata del libro “Il Cavaliere e il Professore”, avvenuta nel corso del programma “Quelli che il calcio” del 7/12/03, trasmesso da Rai Due) il direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo, con il medesimo provvedimento, ha “trasmesso per il seguito di competenza” i verbali al Dipartimento Garanzie e Contenzioso. Conseguentemente il Dipartimento Garanzie e Contenzioso dell’A.G.COM. avrebbe dovuto prendere atto dell’archiviazione motivata della denuncia del Codacons in ordine al programma “Torno sabato … e tre” per quanto riguarda i presunti episodi di pubblicità occulta avvenuti nelle puntate del 20/12/03 e del 6/1/04. In maniera del tutto ingiustificata il Dipartimento Garanzie e Contenzioso ha invece ignorato il precedente provvedimento del Dipartimento Vigilanza e Controllo nella parte in cui aveva stabilito l’insussistenza di qualsiasi violazione, da parte della RAI, delle norme relative al divieto di pubblicità occulta, pervenendo alla contestazione della violazione dell’art. 8, II comma, della legge n. 223/90 con atto prot. n. CONT/96/04/DGC/AEM in data 21/7/04. Con tale atto il direttore del Dipartimento Garanzie e Contenzioso si è limitato a citare gli estremi del provvedimento del Dipartimento Vigilanza e Controllo, senza però riferire dell’opposto contenuto del medesimo, assegnando il termine di 15 giorni dalla notifica della contestazione per la produzione di deduzioni giustificative (presentate in data 6/8/04). Avverso il provvedimento di diffida impugnato deduce i seguenti motivi di diritto : 1) Violazione degli artt. 1, VI comma, della legge n. 249/97 e 31 della legge 223/90; violazione dell’art. 7 del D.lgs. n. 74/1992; incompetenza. Il provvedimento impugnato è illegittimo anzitutto per l’incompetenza dell’Autorità che lo ha adottato (l’A.G.COM.); in materia di repressione della c.d. pubblicità occulta, species del genus pubblicità ingannevole, competente è infatti unicamente l’A.G.C.M. Né ha pregio la tesi dell’A.G.COM. che rinviene la propria competenza decisoria concorrente nella prospettiva della tutela di un diverso interesse, che è quello del telespettatore ad una corretta fruizione dei programmi televisivi, ed in particolare ad un’immediata individuazione del messaggio televisivo avente finalità commerciale (mentre obiettivo dell’A.G.C.M. è la tutela dei consumatori dal fenomeno della pubblicità ingannevole, onde evitare indebite alterazioni del comportamento economico dei destinatari della pubblicità). Va considerato infatti che sino al D.lgs. 25/1/1992, n. 74 nell’ordinamento italiano non esisteva una definizione organica di pubblicità occulta o clandestina, disciplinata invece a livello comunitario dalle direttive 89/552/CEE e 84/450/CEE. Il D.lgs. n. 74/92 (recettivo della direttiva 84/450/CEE in materia di pubblicità ingannevole), ed in particolare gli artt. 1, 2 e 4, hanno inteso ricomprendere nel più ampio concetto di pubblicità ingannevole anche la pubblicità non trasparente (id est : occulta), in quanto l’ingannevolezza del messaggio pubblicitario può riguardare non solo i contenuti, ma anche la forma o presentazione del medesimo, in altri termini la stessa riconoscibilità della pubblicità come tale da parte del destinatario. La disposizione dell’art. 4, nello stabilire che la pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale, assorbe quella precedente e settoriale (riguardante il solo settore radiotelevisivo) di cui all’art. 8, II comma, della legge n. 223/90. L’art. 7 del D.lgs. n. 74/92 ha individuato come unica Autorità competente per l’adozione di provvedimenti sanzionatori in materia di pubblicità ingannevole ed occulta l’A.G.C.M.; il rapporto con l’A.G.COM. è disciplinato dal quinto comma della norma in questione, il quale prevede che, allorché il messaggio pubblicitario sia stato diffuso attraverso la stampa, per via radiofonica o televisiva, l’A.G.C.M., prima di provvedere, chiede il parere dell’A.G.COM, riconoscendo a quest’ultima un ruolo meramente consultivo. Deve dunque ritenersi che il D.lgs. n. 74/92 costituisca, ai sensi dell’art. 15 delle preleggi, una disciplina che regola in maniera organica l’intera materia della pubblicità ingannevole, comprensiva anche della pubblicità occulta, determinando l’abrogazione implicita delle previgenti norme di cui alla legge Mammì. Tale incompatibilità si estende evidentemente anche al momento sanzionatorio, che resta dunque riservato all’A.G.C.M. Del resto, la tesi della competenza concorrente dell’A.G.COM. in materia di pubblicità occulta, oltre che contrastare con l’art. 41, I comma, lett. a), della legge di delega n. 427/90, è anche foriera di gravi contraddizioni logico - giuridiche; si pensi al rischio della difformità di decisioni tra le due Autorità, e potenzialmente fra i giudicati, ovvero alla violazione del principio del ne bis in idem, connesso al fatto che verrebbero ad essere irrogate due sanzioni per uno stesso fatto. Appare inoltre fallace la stessa distinzione tra telespettatore e consumatore, essendo unica ed indissociabile la sfera di interessi del fruitore del messaggio pubblicitario televisivo. A conferma della illogicità dell’assunto della competenza concorrente va anche considerato che risulterebbe ben strana l’asimmetria per cui nel procedimento dell’A.G.COM. non è previsto un intervento, con funzioni consultive, anche dell’A.G.C.M., in conformità di quanto prescritto, a parti invertite, dall’art. 7, V comma, del D.lgs. n. 74/92. Ferme le premesse di cui sopra in ordine all’incompetenza dell’A.G.COM. (salvo a voler configurare una residuale competenza della medesima limitatamente al controllo di un’adeguata separazione della pubblicità tabellare rispetto alla rimanente programmazione, mediante utilizzo di mezzi ottici ed acustici di evidente percezione, irrilevante peraltro nella fattispecie in esame), la ricorrente impugna in via subordinata il regolamento dell’Autorità in materia di pubblicità radiotelevisiva e televendite di cui alla delibera n. 538/01/CSP del 26/7/2001 (ed in particolare gli artt. 1, 3 e 6), che sembrerebbe autoattribuire all’A.G.COM. la competenza in materia di pubblicità occulta o clandestina, assumendone il contrasto con l’art. 7 del D.lgs. n. 74/92, oltre che con l’art. 1, VI comma, lett. b), della legge n. 249/97, che ha espressamente attribuito all’A.G.COM. la vigilanza sulle modalità di distribuzione dei servizi e dei prodotti, inclusa la pubblicità in ogni forma diffusa, fatte salve le competenze attribuite dalla legge a diverse Autorità. 2) Violazione dell’art. 31, IV comma, della legge 6/8/1990, n. 223 e dell’art. 14 della legge 24/11/1981, n. 689; motivazione carente od insufficiente; eccesso di potere. L’art. 14 della legge n. 689/81, richiamata dall’art. 31, IV comma, della legge n. 223/90, dispone che la violazione sia immediatamente contestata al trasgressore, e comunque entro novanta giorni dall’accertamento della stessa. Nel caso di specie la trasmissione dei messaggi pubblicitari è avvenuta in data 20/12/03 ed in data 6/1/04; la contestazione degli addebiti da parte dell’A.G.COM è invece intervenuta solamente in data 2/8/04, e cioè a distanza di circa sette mesi dall’accertamento dei fatti che l’avrebbero determinata. Va ancora evidenziato come, a fronte della ricezione della denuncia del Codacons in data 23/2/04, il Dipartimento Vigilanza e Controllo dell’Autorità, preposto ad esperire ogni opportuna ed idonea verifica circa la fondatezza dei fatti segnalati, ha provveduto a redigere la propria relazione il 7/4/04, inoltrandola al Dipartimento Garanzie e Contenzioso. Quest’ultimo, come già esposto, ha provveduto alla notifica della contestazione il 2/8/04, e cioè a distanza di quattro mesi dalla chiusura dell’istruttoria da parte del Dipartimento Vigilanza e Controllo. Né appare condivisibile l’assunto dell’Autorità secondo cui il dies a quo verrebbe a coincidere con la data di espletamento delle valutazioni, in fatto ed in diritto, da parte del Dipartimento Garanzie e Contenzioso, esclusivamente competente all’accertamento formale (nel caso di specie intervenuto in data 21/7/04) ed all’adozione dell’atto di contestazione ai sensi dell’art. 4 della delibera n. 425/01/CONS. Ed invero, così opinando, verrebbe ad essere completamente eluso il termine di garanzia previsto dall’art. 14, II comma, della legge n. 689/81; ad ogni modo la ricorrente impugna la deliberazione n. 425/01/CONS, ed in particolare il predetto art. 4, I comma, per contrasto con l’art. 14, II comma, della legge n. 689/81. 3) Violazione dell’art. 3, III, IV, V comma, e degli artt. 4 e 8 del regolamento approvato con delibera A.G.COM. n. 425/01/CONS del 7/11/2001; carenza di potere; incompetenza; eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento dei fatti; difetto di motivazione; violazione dei principi del giusto procedimento. Il regolamento di cui alla delibera n. 425/01/CONS, nel testo modificato dalla successiva delibera n. 336/03/CONS del 24/9/03, ha ampliato fortemente le competenze del Dipartimento Vigilanza e Controllo, assegnando allo stesso la competenza a disporre direttamente l’archiviazione delle denunce di infrazione (cfr. art. 3). Il successivo art. 4 legittima il direttore del Dipartimento Garanzie e Contenzioso a procedere all’avvio del procedimento solo sulla base della relazione e degli atti trasmessi ai sensi dell’art. 3, III comma, ossia solamente in relazione a quelle denunce che il Dipartimento Vigilanza e Controllo abbia ritenuto fondate. Nella fattispecie in esame il Dipartimento Garanzie e Contenzioso ha posto in essere una macroscopica violazione delle predette disposizioni del regolamento in materia di procedure sanzionatorie; ed infatti, a fronte di un provvedimento del Dipartimento Vigilanza e Controllo che aveva ravvisato l’infondatezza della denuncia del Codacons, salvo che per il mancato rispetto dell’intervallo minimo di venti minuti tra i break pubblicitari segnalati, ha sovvertito la decisione, proponendo all’organo collegiale di sanzionare la RAI per presunti messaggi pubblicitari, in adesione proprio a quella denuncia del Codacons, che invece era stata, in parte qua, archiviata dal Dipartimento a ciò competente. Ciò configura l’illegittimità dell’atto di contestazione e del verbale di accertamento formale adottati dal Dipartimento Garanzie e Contenzioso in data 21/7/2004 e dunque l’illegittimità dell’avvio dello stesso procedimento sanzionatorio, nonché la carenza di potere e l’incompetenza del Dipartimento Garanzie e Contenzioso; l’illegittimità di tali atti endoprocedimentali vizia in via derivata il provvedimento finale adottato dall’organo collegiale con la delibera prot. n. 281/04/CSP del 22/12/04. Sotto altro profilo, tanto l’atto di contestazione, quanto il verbale di accertamento formale dei fatti in data 21/7/04 sono illegittimi anche per travisamento dei fatti e difetto di motivazione. In essi viene infatti menzionato il provvedimento n. 661/DVC/04 del 7/4/04 inviato dal Dipartimento Vigilanza e Controllo, ma senza alcuna valutazione e neppure indicazione dei contenuti di quest’ultimo in ordine alla riscontrata infondatezza delle contestazioni relative al divieto di pubblicità occulta. Il Dipartimento Garanzie e Contenzioso ha, in altri termini, omesso del tutto di motivare sulle ragioni per le quali ha inteso discostarsi dalle valutazioni, di segno diametralmente opposto, operate dal Dipartimento Vigilanza e Controllo. Va ancora segnalato che il Dipartimento Garanzie e Contenzioso, allorché ha proposto il provvedimento sanzionatorio all’organo collegiale, ha omesso di informarlo dell’opposta posizione in precedenza assunta dal Dipartimento Vigilanza e Controllo, come si evince dal testo della delibera n. 281/04/CSP del 22/12/04, che neppure menziona il provvedimento del Dipartimento Vigilanza e Controllo. 4) Eccesso di potere per contraddittorietà e difetto di motivazione sotto altro profilo; violazione dei principi in materia di pubblicità non trasparente stabiliti dalle direttive 84/450/CEE e 89/552/CEE; violazione degli artt. 8, II comma, della legge n. 223/1990 e degli artt. 1, 2 e 4 del D.lgs. n. 74/92; violazione dei principi interpretativi in ordine alla riconoscibilità in via indiziaria del rapporto di committenza pubblicitaria; illogicità manifesta; violazione degli artt. 21 e 33, I comma, della Costituzione; violazione del D.M. n. 581/1993 in materia di sponsorizzazioni di programmi televisivi. Va anzitutto denunciata la palese contraddittorietà del provvedimento impugnato rispetto alle analitiche ed esaustive motivazioni in fatto ed in diritto addotte dal Dipartimento Vigilanza e Controllo della stessa A.G.COM. a sostegno della infondatezza della denuncia del Codacons e dell’insussistenza di qualsivoglia messaggio di natura pubblicitaria ed occulta. Tale vizio di contraddittorietà è aggravato dal difetto di motivazione del provvedimento impugnato, che non menziona mai i contenuti e la stessa esistenza del provvedimento prot. n. 661/DVC/04 del Dipartimento Vigilanza e Controllo. Ad ogni modo, per tuziorismo, si procede a confutare le motivazioni poste a base della delibera prot. n. 281/04/CSP del 22/12/2004 In primo luogo, per accertare e sanzionare il fenomeno della pubblicità occulta occorre verificare che il messaggio possa qualificarsi effettivamente come “pubblicità” ed a tale scopo si deve enucleare un rapporto di committenza; risultando a volte difficile la prova storica del rapporto di committenza, che è nell’esclusiva disponibilità delle parti, viene ammesso il ricorso allo strumento probatorio indiretto rappresentato da “elementi presuntivi gravi, precisi e concordanti”, che consentano di individuare in modo univoco il fine esclusivamente promozionale del messaggio, mirante ad orientare il pubblico verso l’acquisto del bene o del servizio menzionato, piuttosto che renderlo edotto della sua produzione o disponibilità. Solamente una volta appurata la natura pubblicitaria del messaggio è possibile valutarne il carattere della “non trasparenza”, ovvero il fatto che il messaggio pubblicitario non sia stato reso riconoscibile come tale. Nel caso di specie l’A.G.COM. riconosce che non sussiste la prova storica del rapporto di committenza tra la ricorrente ed i produttori del film “Natale in India”; sono state però valorizzate, quali indici presuntivi, anzitutto le asserite alterazioni del programma a causa della presenza in video degli attori - protagonisti “con modalità, almeno apparentemente, non direttamente riconducibili alle esigenze di scena del varietà”. Inoltre la presentazione di alcune immagini del trailer cinematografico sarebbe “estranea agli scopi e ai contenuti del programma”, sottolineandosi come lo stesso sia stato trasmesso all’interno di uno dei break pubblicitari consentiti nei momenti di interruzione del programma; sarebbero poi stati usati toni enfatici e celebrativi, come pure particolarmente significativa è stata ritenuta la presenza in scena degli attori, “personaggi così significativi nel panorama artistico da poter dispiegare una forte influenza sui telespettatori”. Non è dato comprendere come possa ritenersi presuntivo dell’esistenza di un occulto rapporto di committenza pubblicitaria il riferimento informativo ad un film, allorché un medesimo comportamento sia stato tenuto rispetto ad altri film diretti concorrenti per il medesimo segmento di mercato e periodo temporale (il riferimento è alle pellicole “Il Paradiso all’improvviso” di Pieraccioni e “Ho visto le stelle” di Salemme). L’A.G.COM ha del tutto trascurato le deduzioni difensive della RAI in ordine al carattere usuale ed abituale della presenza, quali ospiti, all’interno del programma “Torno sabato … e tre”, di personaggi del mondo del cinema, della televisione e dello spettacolo, specialmente italiani L’Autorità non ha affatto tenuto conto della natura informativa del messaggio, obliterando la valenza culturale del film in questione. Con riguardo, poi, ai riferimenti ai consorzi “Grana Padano” e “Franciacorta”, avvenuti nella puntata del 6/1/04, gli stessi sono stati inseriti in un contesto in cui risulta assolutamente evidente la sponsorizzazione da parte della Regione Lombardia, in conformità di quanto disposto dal D.M. n. 581/93, con conseguente inapplicabilità, per incompatibilità logica prima ancora che giuridica, dell’art. 8, II comma, della legge n. 223/90 (divieto di pubblicità non segnalata). E’ infatti evidente che la sponsorizzazione è sempre palese, in quanto con essa un’impresa pubblica o privata finanzia un programma allo scopo di promuovere il suo nome, il suo marchio o la sua immagine. Va d’altro canto aggiunto che “Franciacorta” non è il marchio che designa il prodotto di una particolare impresa, ma è una D.O.C.G., ossia il nome geografico di una zona viticola particolarmente vocata, con cui viene qualificato un vino di rinomata qualità, le cui specifiche caratteristiche sono la risultante delle condizioni naturali dei luoghi e dei metodi di vinificazione seguiti nella zona. Anche “Grana Padano” non è un marchio che designa una particolare impresa, bensì una D.O.P. Appare dunque ragionevole che la Regione Lombardia abbia ritenuto di indicare all’emittente tali prodotti tipici, a denominazione di origine controllata o protetta, trattandosi peraltro dei prodotti lombardi più noti e caratteristici. Si sono costituiti in questo giudizio l’A.G.COM. ed il Codacons chiedendo la reiezione del ricorso. Con successivo atto (n. 2953/06 R.G.), notificato nei giorni 23/3/06 e seguenti e depositato il successivo 4/4, la RAI ha impugnato la delibera n. 06/06/CSP adottata dalla Commissione per i servizi e i prodotti dell’A.G.COM. in data 12/1/06 (e notificata il successivo 21/2), recante ordinanza - ingiunzione alla RAI (emittente RAI UNO) per la violazione dell’art. 8, II comma, della legge n. 223/90, come trasfuso nell’art. 4, I comma, lett. c), del D.lgs. n. 177/2005. Espone la RAI che, a seguito della diffida di cessare dal comportamento illegittimo, di cui alla delibera n. 281/04/CSP, oggetto del ricorso iscritto sub n. 2963/05 del R.G., benché si sia conformata all’oggetto della diffida stessa, è sata destinataria della comminatoria della sanzione pecuniaria, oggetto del presente gravame, irrogata, in assenza di un sia pure minimo contraddittorio, ed all’esito di un procedimento dall’abnorme durata (in quanto avviatosi con la nota del Dipartimento Vigilanza e Controllo prot. n. 663/DVC/05 del 6/5/2005 e conclusosi in data 12/1/06, seppure notificato in data 21/2/06) per asserita inottemperanza alla precedente diffida, con riferimento alla trasmissione, nel corso della puntata del 13/3/2005 del programma “Domenica in” e della puntata del 14/3/05 del programma “Porta a porta”, di alcuni spezzoni del trailer cinematografico del film “The Clan”, diretto ed interpretato dall’attore Christian De Sica. Deduce a sostegno del ricorso principale i seguenti motivi di diritto : 1) Violazione dell’art. 51, II comma, del D.lgs. n. 177/2005; eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto ed in diritto, travisamento dei fatti ed illogicità manifesta. La norma epigrafata, con riferimento alla violazione delle norme sulla pubblicità di cui all’art. 4, I comma, lett. c), del T.U.R. fa divieto all’Autorità di irrogare direttamente ed immediatamente una sanzione pecuniaria, imponendo la preventiva contestazione dell’addebito al soggetto interessato, e poi la diffida a cessare dal comportamento illegittimo entro un termine non superiore a 15 giorni. Solo ove il comportamento persista l’A.G.COM. può irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria. Nel caso di specie, al contrario, il provvedimento impugnato è intervenuto senza previa contestazione degli addebiti, e senza adozione della necessaria diffida. Né è sufficiente richiamarsi all’atto di contestazione adottato in data 21/7/04 ed alla successiva diffida del 22/12/04, oggetto del ricorso n. 2963/05 R.G., in quanto tale contestazione e tale diffida avevano ad oggetto un episodio diverso da quello oggetto della sanzione oggi inflitta con l’impugnato provvedimento del 12/1/06. I comportamenti precedentemente “contestati” riguardavano la trasmissione del trailer di un determinato film (“Natale in India”) e l’inquadratura di determinati prodotti commerciali (Grana Padano e Franciacorta), mentre quello odiernamente sanzionato è oggettivamente differente (principalmente sotto il profilo del programma televisivo, ma anche della condotta materialmente tenuta e dei soggetti coinvolti), e dunque non ricompreso nella diffida a cessare dal comportamento illegittimo. Non può configurarsi l’inottemperanza ad una diffida consistente in un comportamento diverso, e cioè non coincidente sotto il profilo della condotta materiale tenuta e dei soggetti coinvolti. Un nuovo comportamento richiede di essere valutato in contraddittorio, al fine di verificare la sussistenza della violazione, specie se trattasi di pubblicità occulta, situazione problematica richiedente una complessa indagine. La diffida, in quanto atto amministrativo a contenuto puntuale riconducibile alla categoria degli ordini di non facere, non è un richiamo al generale ordine di rispettare le leggi, ma presuppone una fattispecie concreta, traducendosi nell’ordine di interrompere la condotta materiale. 2) Violazione degli artt. 4, 6, 7, 9, 10 e 21 ter della legge n. 241/90; violazione dei principi generali di garanzia della partecipazione e del contraddittorio procedimentale; violazione degli artt. 29 e 31 del regolamento di organizzazione e funzionamento dell’A.G.COM. approvato con delibera n. 316/02/CONS; violazione dell’art. 2, 24 comma, della legge n. 481/1995; violazione degli artt. 12 e 14 della legge n. 689/81; violazione degli artt. 2, 4 e 7 del regolamento in materia di procedure sanzionatorie dell’A.G.COM. approvato con delibera n. 425/01/CONS. Anche ad ammettere che non fosse necessaria una nuova diffida ai sensi dell’art. 51, II comma, del T.U.R., certamente occorreva un previo procedimento amministrativo caratterizzato dalla garanzia di una qualche forma di contraddittorio, imposta in via generale dalla legge generale sul procedimento amministrativo. La novella alla legge n. 241/90 contenuta nella legge n. 15/2005 ha rafforzato il principio del contraddittorio, prevedendolo anche in fase di esecuzione coattiva (art. 21 ter). Anche gli artt. 29 e 31 del regolamento concernente l’organizzazione ed il funzionamento dell’A.G.COM., approvato con delibera n. 316/02/CONS, prescrivono, per tutte le tipologie di atti, il rispetto dei principi della trasparenza, partecipazione e contraddittorio; nello stesso senso depongono l’art. 2, XXIV comma, della legge n. 481/95 e l’art. 14 della legge n. 689/81. Ne discende che del tutto illegittimamente l’A.G.COM. ha omesso la preventiva notifica della contestazione dell’addebito. 3) Inosservanza del termine perentorio per la conclusione del procedimento; violazione dell’art. 2 della legge 7/8/1990, n. 241, e degli artt. 4 e 4 bis del regolamento dell’A.G.COM. in materia di procedure sanzionatorie approvato con delibera n. 425/01/CONS. Ex art. 4 bis del regolamento in materia di procedure sanzionatorie (delibera n. 425/01/CONS) il termine per l’adozione del provvedimento finale è di 150 giorni decorrenti dalla notifica della contestazione. L’Autorità nel caso di specie ha violato anche tale norma, non avendo mai proceduto alla notifica di alcuna preventiva contestazione dell’addebito; inoltre il provvedimento sanzionatorio è stato adottato (in data 12/1/06) dopo 251 giorni dall’avvio del procedimento (mediante la nota prot. n. 663/DVC/05 in data 6/5/05 del Dipartimento Vigilanza e Controllo). Senza considerare che la notifica del provvedimento, necessaria ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 241/90, è intervenuta in data 21/2/06. 4) Eccesso di potere per illogicità e manifesta ingiustizia; illegittimità derivata. Il presupposto del provvedimento impugnato è l’asserita inottemperanza alla diffida a cessare dalla violazione dell’art. 8, II comma, della legge n. 223/90 di cui alla delibera n. 281/04/CSP del 22/12/2004. Ove si riconosca tale nesso di presupposizione, il provvedimento oggetto del presente ricorso deve ritenersi affetto in via derivata dei vizi dell’atto presupposto, articolati come censure del gravame n. 2963/05 R.G., ed alla cui esposizione si fa dunque rinvio. Con atto, regolarmente notificato e depositato, sono stati dedotti i seguenti motivi ulteriori di ricorso : 5) Violazione dell’art. 1, VI comma, lett. b), n. 3, della legge n. 249/97, dell’art. 4, I comma, lett. c), e dell’art. 51 del D.lgs. n. 177/2005; violazione dell’art. 11 del D.lgs. n. 177/2005 e degli artt. 19, 20, 23 e 26 del D.lgs. n. 206/2005; incompetenza. L’analisi dell’evoluzione normativa conferma l’incompetenza dell’A.G.COM. ad adottare provvedimenti repressivi della c.d. pubblicità occulta; particolare rilievo assume il codice del consumo adottato con il D.lgs. n. 206/2005 (il quale ha riassorbito i decreti legislativi n. 74/1992, n. 67/2000, nonché la legge n. 49/2005 in materia di messaggi pubblicitari ingannevoli diffusi attraverso mezzi di comunicazione). In particolare, il Titolo III della Parte II del Codice (artt. 18/32), rubricato “Pubblicità e altre comunicazioni commerciali”, ha inteso per la prima volta raggruppare tutte le norme di tutela degli utenti in relazione al fenomeno pubblicitario. L’art. 26 del codice del consumo accentra le competenze amministrative di tipo accertativo, cautelare, inibitorio e sanzionatorio in capo all’A.G.C.M., riconoscendo un ruolo consultivo all’A.G.COM. (cui è richiesto un parere obbligatorio, ma non vincolante) allorché il messaggio pubblicitario sia diffuso attraverso la stampa periodica o quotidiana, ovvero per via radiofonica o televisiva. Né appare sufficiente a fondare la potestà dell’A.G.COM. il richiamo agli art. 4 e 51 del T.U.R., anzitutto perché rispetto a questo testo normativo si pone come lex posterior il codice del consumo. Peraltro è lo stesso T.U.R. ad escludere espressamente la competenza dell’A.G.COM.; significativa appare in tale direzione la previsione dell’art. 11, norma di salvaguardia che mantiene ferme le competenze attribuite dalle vigenti norme all’A.G.C.M. Del resto, l’art. 4 invocato dall’A.G.COM. è norma generale, con valenza ricognitiva, e non già costitutiva di competenze amministrative. Anche l’art. 51, I comma, lett. c) del T.U.R. deve essere interpretato mediante coordinamento sistematico con la predetta disposizione dell’art. 11, e dunque escludendo dalla sfera di pertinenza dell’A.G.COM. le competenze decisorie già attribuite dall’ordinamento all’A.G.C.M. Diversamente opinando, e cioè ammettendo una competenza concorrente dell’A.G.COM., si determinerebbe un sistema così irragionevole, da imporre la remissione degli atti alla Corte costituzionale, cui compete la valutazione della legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 4 e 51 del T.U.R. e 9, 20, 23 e 26 del codice del consumo in relazione al parametro degli artt. 3, 21, 24, 41, 97 e 111 della Costituzione. 6) Violazione del principio di leale collaborazione tra le Autorità amministrative indipendenti; violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione dell’art. 36 del regolamento di organizzazione e funzionamento dell’A.G.COM. di cui alla delibera n. 316/02/CONS. Nel caso di specie l’A.G.COM. ha totalmente omesso di coinvolgere nel procedimento sanzionatorio, quanto meno in sede istruttoria, l’A.G.C.M., assumendo unilateralmente la decisione di irrogare la sanzione pecuniaria, mentre la stessa giurisprudenza amministrativa ha evidenziato la necessità che non si verifichino bis in idem o difformi valutazioni tra le due Autorità, che devono quindi coordinarsi in un’ottica di leale collaborazione, anche con lo strumento tipico dell’intesa (secondo quanto dispone, del resto, lo stesso art. 36 della delibera n. 316/02/CONS). 7) Violazione dei principi in materia di pubblicità non trasparente stabiliti dalle direttive 84/450/CEE e 89/552/CEE; violazione degli artt. 4 del T.U.R. e 19, 20 e 23 del codice del consumo; violazione dei principi interpretativi in ordine alla riconoscibilità in via indiziaria del rapporto di committenza pubblicitaria; eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà, travisamento dei fatti, carenza istruttoria ed illogicità manifesta; violazione degli artt. 21 e 33, I comma, della Costituzione. Il provvedimento impugnato non ha tenuto conto della naturalezza dell’evento comunicativo rispetto al contesto, allo stile ed ai contenuti della restante parte della trasmissione televisiva in cui lo stesso è stato veicolato. Il tono utilizzato nella presentazione del film “The Clan” depone in senso diametralmente opposto alla sussistenza di un rapporto di committenza pubblicitaria. Si sono costituiti anche in questo giudizio l’A.G.COM. ed il Codacons concludendo per la reiezione del ricorso. All’udienza del 7/12/2006 le cause sono state trattenute in decisione. DIRITTO 1. - Per motivi di ordine processuale va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi n. 2963/05 del R.G. e n. 2953/06 del R.G., a norma dell’art. 52 del R.D. 17/8/1907, n. 642 (Reg. proc. Cons. Stato), risultando gli stessi in rapporto di connessione sia oggettiva, che soggettiva. 2. - Principiando dall’esame del ricorso n. 2963/05 R.G., avente ad oggetto principale la delibera dell’A.G.COM. del 22/12/04 contenente la diffida alla RAI per violazione dell’art. 8, II comma, della legge 6/8/1990, n. 223, per avere effettuato, nel corso del programma di intrattenimento “Torno sabato … e tre”, nelle puntate del 20/12/03 e del 6/1/04, una pubblicità occulta rispettivamente in favore del film “Natale in India” e dei prodotti Grana Padano e Vini Franciacorta, va dunque ricordato che con il primo motivo viene dedotta l’incompetenza dell’A.G.COM. ad adottare provvedimenti sanzionatori in materia di pubblicità occulta. Allega la società ricorrente, in sintesi, come a seguito del D.lgs. 25/1/1992, n. 74, la nozione di pubblicità occulta sia stata ricompresa in quella di pubblicità ingannevole (arg. ex art. 1, II comma), realizzandosi un’abrogazione tacita (ex art. 15 delle “preleggi”) dell’art. 8, II comma, della legge Mammì, e ciò abbia comportato anche un’espressa attribuzione di competenza all’A.G.C.M., che, a norma dell’art. 7, V comma, del predetto D.lgs. n. 74 è chiamata solamente a chiedere il parere dell’A.G.COM. ove il messaggio pubblicitario sia stato diffuso attraverso la stampa, la via radiofonica o televisiva, con conseguente inconfigurabilità di una competenza “concorrente” di quest’ultima Autorità. La censura non appare meritevole di positiva valutazione. L’assunto di parte ricorrente è dunque, in prima approssimazione, che la norma dell’art. 8, II comma, della legge n. 223/90 (prescrivente che la “pubblicità televisiva e radiofonica deve essere riconoscibile come tale ed essere distinta dal resto dei programmi con mezzi ottici e acustici di evidente percezione”), di portata speciale ratione materiae, sia stata abrogata per incompatibilità dalla disciplina generale contenuta nel D.lgs. n. 74/92, che, nell’attuare la direttiva 84/450/CEE, contiene una disciplina generale in materia di pubblicità ingannevole, comprendente anche la pubblicità occulta. Ad avviso del Collegio tale tesi, nella sua radicalità, non appare persuasiva né sul piano formale, né su quello sostanziale. Con riguardo a questo secondo profilo, sembra deporre in senso favorevole alla configurabilità di una “competenza concorrente” dell’A.G.COM. non solo l’interesse tutelato, cui è fatto espresso riferimento nel provvedimento gravato, ma anche la considerazione, del resto adombrata dalla stessa ricorrente nei propri scritti difensivi, che il rispetto delle disposizioni sulla pubblicità rileva sotto una pluralità di aspetti, non solo “contenutistici”, ma anche di tipo “estrinseco”, concernenti le modalità attuative (si pensi al problema della riconoscibilità della pubblicità mediante l’utilizzo di mezzi ottici ed acustici), la cui verifica non sembra rientrare nella competenza dell’A.G.C.M. Può peraltro affermarsi che l’assunto della RAI trova smentita anche sotto il profilo più propriamente formale. E’ noto, a questo riguardo, il consolidato indirizzo giurisprudenziale, formatosi sull’art. 15 delle disposizioni preliminari al codice civile, con riguardo alla previsione che riconosce l’abrogazione tacita di una legge quando sussiste incompatibilità fra le nuove disposizioni e quelle precedenti, ovvero quando la nuova legge disciplina la materia già regolata da quella anteriore; in sede ermeneutica si è in particolare ritenuto che detta incompatibilità si verifica solo quando fra le leggi considerate vi sia una contraddizione tale da renderne impossibile la contemporanea applicazione, sì che dall’applicazione ed osservanza della nuova legge derivi necessariamente la disapplicazione o l’inosservanza dell’altra (in termini, ex multis, Cass., Sez. I, 21/2/2001, n. 2502). Tale non può ritenersi la relazione giuridica che si instaura tra l’art. 8 della legge Mammì e la disciplina contenuta nel D.lgs. n. 74/92, che, pure, contiene una regolamentazione estensibile anche alla pubblicità occulta (cfr. artt. 1, II comma, 2, lett. b, e 4), anche se risulta indubbiamente problematica l’armonizzazione tra i due contesti normativi, specie con riferimento a quanto disposto dall’art. 7 in tema di “tutela amministrativa”, ove è riconosciuta la competenza decisoria prevalente dell’A.G.C.M., con enucleazione di un ruolo consultivo dell’A.G.COM. Ciò non consente peraltro di escludere in radice una possibile competenza concorrente dell’Autorità odierna resistente, quand’anche residuale, o comunque certamente caratterizzata in termini di specialità. La conferma, sul piano interpretativo, di ciò si rinviene non solo nel fatto che l’art. 8 (ed in particolare il suo secondo comma) della legge n. 223/90 è stato espressamente abrogato (presupponendosene dunque la vigenza) dall’art. 54 del T.U.R. (di cui al D.lgs. 31/7/2005, n. 177), ma soprattutto nella considerazione che la norma nello stesso contenuta è stata sostanzialmente riprodotta nell’art. 4, I comma, lett. c), dello stesso T.U.R., ove è previsto che la disciplina del sistema radiotelevisivo, a tutela degli utenti, garantisce, tra l’altro, la diffusione di trasmissioni pubblicitarie che “siano riconoscibili come tali e distinte dal resto dei programmi con mezzi di evidente percezione”, e la cui valenza referenziale, di principio, è ribadita anche dal successivo art. 37, I comma. Al contempo, con specifico riguardo alla potestà sanzionatoria dell’A.G.COM., va aggiunto che l’art. 51, I comma, sub lett. c), del T.U.R. attribuisce all’Autorità proprio la competenza ad applicare, secondo le procedure stabilite con proprio regolamento, le sanzioni per la violazione degli obblighi previsti dalle disposizioni sulla pubblicità di cui all’art. 4, I comma, lett. c). Né a diversa soluzione può indurre il “codice del consumo”, contenuto nel coevo (di poco posteriore al T.U.R.) D.lgs. 6/9/2005, n. 206, peraltro inapplicabile ratione temporis, che, nel Capo II, relativo ai “caratteri della pubblicità”, Sezione I, contiene una disciplina della pubblicità ingannevole sostanzialmente riproduttiva di quella del D.lgs. n. 74/92, anche per quanto attiene al riparto di competenze tra le Authorities (art. 26), e dunque tale da non consentire di escludere con sufficiente grado di certezza la competenza concorrente dell’A.G.COM. Le ragioni ora esposte inducono, in via di stretta consequenzialità, a disattendere anche l’impugnativa del regolamento in materia di pubblicità radiotelevisiva e televendite, di cui alla delibera dell’A.G.COM. n. 538/01/CSP in data 26/7/2001, non essendone ravvisabile il contrasto con l’art. 7 del D.lgs. n. 74/92 e neppure con l’art. 1, VI comma, lett. b), n. 3, della legge istitutiva dell’Autorità (legge 31/7/1997, n. 249), la cui ratio va piuttosto ravvisata in un’avvertita esigenza di coordinamento tra le Autorità con competenze in materia di vigilanza sulla pubblicità. 3. - Con il secondo mezzo di gravame si allega poi la tardività della contestazione dell’addebito, che è stata effettuata a distanza di circa otto mesi dalla data di trasmissione del messaggio pubblicitario, in violazione di quanto prescritto in via generale dall’art. 14 della legge 24/11/1981, n. 689. Anche tale censura deve essere disattesa. La Sezione ha in più occasioni, anche recentemente (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III Ter, 21/7/2006, n. 6182; 4/12/2006, n. 13604), rappresentato come, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, i limiti temporali entro cui l’Amministrazione procedente deve provvedere alla notifica della contestazione ai sensi dell’art. 14 della legge n. 689/81 sono collegati alla conclusione del procedimento di accertamento, e non alla data di commissione della violazione; inoltre la legittimità della durata dell’accertamento, che rende mobile il dies a quo per la contestazione, va valutata in relazione al caso concreto, e sulla base della complessità delle “indagini” tese a riscontrare la sussistenza della infrazione, e ad acquisire piena conoscenza della condotta illecita, sì da valutarne l’esatta consistenza agli effetti della formulazione della contestazione (in termini, tra le tante, Cass., Sez. I, 4/2/2005, n. 2363; Cass., Sez. lav., 8/8/2005, n. 16642; Cass., Sez. I, 18/2/2005, n. 3388; Cass., Sez. lav., 3/7/2004, n. 12216). Ciò significa che, in linea di principio, non è ravvisabile un’illegittimità dell’art. 4 della delibera n. 425/01/CONS (pure fatta oggetto di gravame) che prevede la notifica dell’atto di contestazione nel termine di novanta giorni dall’accertamento formale dei fatti, avvenuto, nel caso di specie, in data 12/7/04 (in termini anche Cons. Stato, Sez. VI, ord. n. 2652/05). E, con riguardo alla fattispecie in esame, caratterizzata dalla indubbia complessità ed opinabilità dell’accertamento di una fattispecie di pubblicità occulta, implicante la risoluzione di delicate questioni giuridiche, può ritenersi sostanzialmente congruo il tempo impiegato dall’Autorità, tanto più considerando che il Dipartimento Vigilanza e Controllo ha trasmesso gli atti al Dipartimento Vigilanza e Contenzioso in data 7/4/04. 4. - Con il terzo mezzo di gravame viene dedotta la violazione degli artt. 3 e 4 della delibera n. 425/01/CONS (contenente il regolamento in materia di procedure sanzionatorie), nell’assunto che il Dipartimento Garanzie e Contenzioso ha avviato il procedimento di contestazione dell’addebito, per i fatti poi sanzionati, nonostante che su di questi fosse intervenuta l’archiviazione da parte del competente Dipartimento Vigilanza e Controllo, con conseguente preclusione procedurale, ed illegittimità derivata della delibera gravata. La censura è fondata, e dunque meritevole di positiva valutazione. Dispone invero l’art. 3 del regolamento in materia di procedure sanzionatorie (nel testo risultante dalla riforma apportata dalla delibera n. 336/03/CONS in data 24/9/03 dell’A.G.COM.) che il direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo dispone l’archiviazione della denuncia qualora, all’esito delle verifiche, i fatti segnalati non risultino fondati, come pure delle denunce generiche o manifestamente infondate. Nel sistema delineato dal regolamento, dunque, al direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo, cui compete l’impulso al procedimento all’esito della varifica circa i fatti segnalati, è attribuito il potere di archiviare le denunce che si rivelino infondate, venendo a costituire un primo filtro alla proponibilità del procedimento sanzionatorio, il cui avvio è caratterizzato dall’atto di contestazione, conseguente all’accertamento formale dei fatti. E’, questa, una circostanza di sicuro rilievo procedurale, tanto più ove coordinata con la previsione del successivo art. 4, che, pur riconoscendo anche al direttore del Dipartimento Garanzie e Contenzioso il potere di archiviazione delle denunce, allorché non emargano fatti che integrano violazione delle disposizioni di settore, in tale modo prefigurando un secondo filtro all’avvio del procedimento, al contempo chiarisce che presupposto di procedibilità per l’accertamento formale dei fatti è la relazione del direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo di cui all’art. 3, III comma, del regolamento. Ciò significa che, in assenza di detta relazione concernente l’avviso del direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo sulla fondatezza dei fatti contestati, è precluso l’avvio del procedimento con l’atto di contestazione da parte del direttore del Dipartimento Garanzie e Contenzioso. E dunque nel caso di specie era configurabile una preclusione all’avvio del procedimento, avendo il direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo espresso il motivato avviso, con la nota prot. n. 661/DVC/04 in data 7/4/04, che relativamente alle trasmissioni del 20/12/03 e del 6/1/04 dello spettacolo “Torno sabato …” non si riscontravano le violazioni segnalate dal Codacons. La “trasmissione degli atti” al Dipartimento Garanzie e Contenzioso appare dunque finalizzata a consentire il “seguito di competenza” con riguardo alla pubblicità non segnalata nella trasmissione “Quelli che il calcio” del 7/12/03, e, per quanto concerne la trasmissione “Torno sabato”, per la sola messa in onda di eventi pubblicitari consecutivi a distanza di tempo inferiore a venti minuti, in violazione di quanto prescritto dall’art. 3, IV comma, della legge n. 122/98, quanto al resto avendo il direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo proceduto ad un’archiviazione implicita della denuncia di infrazione. Ove si volesse prescindere, per mera ipotesi, dalla descritta preclusione procedurale, che rende illegittimo l’avvio del procedimento, ed, in via derivata, la conclusiva diffida gravata, detti atti risultano comunque inficiati quanto meno sotto il profilo del vizio motivazionale. Ed invero, a fronte di una valutazione di infondatezza della segnalazione, espressa dal Dipartimento Vigilanza e Controllo, il direttore del Dipartimento Garanzie e Contenzioso era quanto meno tenuto ad adeguatamente motivare la propria differente valutazione dei fatti, non essendo certamente consentito obliterarne il contenuto alla luce non solo dei principi generali, ma anche di quanto precedentemente osservato nell’esegesi degli artt. 3 e 4 della delibera n. 425/01/CONS. 5. - L’accoglimento del terzo motivo di ricorso, portando all’annullamento della delibera n. 281/04/CSP dell’A.G.COM., permette al Collegio di prescindere dalla disamina del quarto mezzo, che può dunque essere dichiarato assorbito. 6. - In definitiva, il ricorso n. 2963/05 del R.G. deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, nei sensi di cui alla motivazione che precede. 7. - L’accoglimento del ricorso avverso la diffida impone anche l’accoglimento del presente ricorso iscritto sub n. 2953/06 del R.G., avente ad oggetto l’ordinanza - ingiunzione, motivata nella considerazione della violazione dell’art. 4, I comma, lett. c), del T.U.R., riproduttivo derll’art. 8, II comma, della legge n. 223/90, dovendosi ritenere la sanzione pecuniaria anzitutto invalida in via derivata dalla illegittimità del presupposto atto di diffida. Ed invero l’ordinanza - ingiunzione trae fondamento proprio dall’asserita inottemperanza alla precedente diffida; né serve indugiare a verificare se si versi in un caso di illegittimità derivata meramente viziante, ovvero ad effetto caducante, essendo stato impugnato l’atto consequenziale, ed espressamente dedotto il motivo - vizio della illegittimità derivata dalla diffida (con il quarto motivo del ricorso principale). E’ evidente, in ogni caso, che l’annullamento della diffida “pregiudica” anche l’ordinanza - ingiunzione, privandola del suo presupposto necessario, sì che non può produrre alcun effetto. Del resto, anche dinanzi ad atti appartenenti a diverse serie procedimentali, per configurare il nesso di derivazione, è sufficiente che sussista una preordinazione funzionale, che si traduce in un rapporto di consequenzialità immediata, diretta e necessaria (in termini Cons. Stato, Sez. VI, 11/2/2002, n. 785). Tali considerazioni esimono il Collegio da ogni ulteriore approfondimento sui profili più problematici della vicenda, tra cui quello della tardività del provvedimento sanzionatorio, svolti con le censure del ricorso principale e con i motivi ulteriori di ricorso. 8. - Alla stregua di quanto precede, entrambi i ricorsi devono essere accolti, nei sensi di cui in motivazione, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione III Ter, definitivamente pronunciando sui ricorsi nn. 2963/05 e 2953/06 R.G., così decide : a) li riunisce; b) li accoglie entrambi, nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati. Compensa tra le parti le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7.12.2006.

Francesco Corsaro Presidente Stefano Fantini Componente, Est.