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T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III TER - Sentenza 11 gennaio 2007 n. 128
Pres. Corsaro; Rel. Santoleri
EUROPCAR LEASE S.r.l. (Avv.ti M. Tonucci, N. Romano e A. Fantini) c. POSTE ITALIANE S.p.A (Prof. Avv. A. Clarizia) e nei cfr. di ARVAL SERVICE LEASE ITALIA S.p.A. (Avv. L. Piochi) e LEASYS S.p.A. (Avv.ti G. Magrone e A. Tozzi)


1. Contratti della p.a. – Procedure ad evidenza pubblica – Criteri di aggiudicazione della gara – Offerta economicamente più vantaggiosa - Commistione intrinseca tra i vari parametri presi in considerazione e graduatoria basata su valori e non su punteggi – Legittimità.

 

2. Contratti della p.a. – Procedure ad evidenza pubblica – Procedura negoziata – Settori esclusi – Principio di pubblicità delle sedute di gara – Deroga – Sussiste.

1. È legittima la predisposizione da parte della stazione appaltante di un “sistema” di aggiudicazione nel quale i vari elementi di valutazione, dopo aver acquisito valore in via autonoma, riverberano i loro effetti sul parametro prezzo e danno origine ad una tipologia diversa di graduatoria basata non su punteggi, ma su valori. Esso appare pienamente rispondente ai criteri di aggiudicazione specifici per l’offerta economicamente più vantaggiosa, non essendovi alcuna norma né nazionale né comunitaria che imponga alla amministrazione di stabilire specifici punteggi numerici per ogni singolo parametro. Al riguardo, la giurisprudenza impone soltanto che i parametri di valutazione siano precostituiti, che siano noti ai concorrenti e che siano correttamente applicati dalla Commissione in sede di gara, ma non impone altri limiti alla discrezionalità della stazione appaltante.

 

2. Il principio di pubblicità delle sedute di gara è derogato dalla legislazione speciale operante nei settori esclusi ai sensi del D.Lgs. 158/95 e della Direttiva 93/38/CEE con riferimento alle procedure negoziali, in quanto in tali procedure, caratterizzate dalla snellezza e dalla elasticità, risulta giustificata la sottrazione a regole formali operanti con riferimento alle gare sottoposte ad un più intenso tasso di pubblicità e di formalismo (1).

 

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(1) Sul punto cfr. Cons. Stato Sez. VI 4/11/02 n. 6004; 9/6/05 n. 3030; T.A.R. Lazio Sez. III Ter 14/2/02 n. 1024



REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
- Sezione Terza Ter-




composto dai signori magistrati:
Dott. Francesco Corsaro - Presidente
Dott. Stefano Fantini - Consigliere
Dott. Stefania Santoleri - Consigliere, relatore
ha pronunciato la seguente


SENTENZA




sul ricorso n. 2742/06, proposto da

EUROPCAR LEASE S.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mario Tonucci, Nicola Romano e Alberto Fantini ed elettivamente domiciliata presso il loro studio sito in Roma, Via Principessa Clotilde n. 7.


contro




POSTE ITALIANE S.p.A,
in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal Prof. Avv. Angelo Clarizia ed elettivamente domiciliata presso il suo studio sito in Roma, Via Principessa Clotilde n. 2.


e nei confronti delle società



ARVAL SERVICE LEASE ITALIA S.p.A. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Leonardo Piochi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Anna Fabiani sito in Roma, Via Ottaviano n. 105
LEASYS S.p.A.. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti GianDomenico Magrone e Alessandro Tozzi, ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, Piazza di Pietra n. 26


per l’annullamento



- del provvedimento, di data e contenuto sconosciuti, con cui Poste Italiane S.p.A. ha aggiudicato la procedura negoziata “per la fornitura di 12800 autoveicoli in Full Rent ed il Fleet Management di circa 500 veicoli aziendali di proprietà di Poste Italiane” alle società Arval Service Lease Italia S.p.A. e Leasys S.p.A.;
- del bando di gara, pubblicato sulla GU.R.I. Parte II n. 148 del 28/6/05 e sulla G.U.C.E. S/120 del 24/6/05;
- del Capitolato Speciale d’oneri – Procedura negoziata per il full rent di 12800 autoveicoli ed il Fleet Management di circa 500 veicoli aziendali di proprietà di Poste Italiane;
- della lettera di invito, DCIA del 15/9/05 – 10994 p, con cui la ricorrente è stata invitata a presentare offerta per la suddetta procedura negoziata;
- di tutti i verbali di gara con i relativi allegati, impugnati con i motivi aggiunti;
- dei provvedimenti di cui alle note prott. nn. DCIA 07/12/05-14333p e DCIA 07/12/05-14334p con cui Poste Italiane ha comunicato alle controinteressate società Arval Service Lease Italia S.p.a e Leasys S.p.a. di essere risultate aggiudicatarie rispettivamente del lotto n. 1 e del lotto n. 2;
- del provvedimento del 4/8/05, di nomina della Commissione di gara, ivi compreso l’atto presupposto di nomina del Sig. Franco Zuppini quale consulente tecnico;
- del provvedimento con il quale Poste ha approvato la proposta di aggiudicazione formulata dalla Commissione;
- di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o connesso a quelli indicati ancorché non conosciuti.


nonché per la declaratoria



dell’invalidità, nullità e/o inefficacia del contratto stipulato tra le aggiudicatarie e l’Amministrazione


e per il risarcimento dei danni



che saranno provati in corso di causa ai sensi e per gli effetti dell’art. 35 del D.Lgs. 31/3/98 n. 80 e s.m.i.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente e delle controinteressate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Udita alla pubblica udienza del 7 dicembre 2006 la relazione della Dott.ssa Stefania Santoleri, e uditi, altresì, l’Avv. Alberto Fantini per la parte ricorrente e l’Avv. Alessandro Tozzi per le controinteressate Leasys S.p.A. e Arval Service Lease Italia S.p.A. su delega dell’Avv. Piochi e l’Avv. Angelo Clarizia per Poste Italiane S.p.a.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:


FATTO




La società Poste Italiane S.p.A. ha indetto, con bando di gara pubblicato sulla G.U.C.E. S/120 del 24/6/05 ai sensi del D.Lgs. 158/95, una procedura negoziata da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la fornitura di 12.800 veicoli aziendali in Full Rent ed il Fleet Management di circa 500 veicoli aziendali di sua proprietà.
La lex specialis prevedeva:
- la suddivisione dei 12.800 veicoli aziendali in due gruppi dei quali il gruppo 1 costituito da tre tipologie ed il secondo da 9;
- 2 lotti di fornitura dei quali il primo pari al 70% del valore oggetto di aggiudicazione ed il secondo pari al 30%, con variabilità del 15% per ognuno;
- la ripartizione delle imprese concorrenti in 2 profili, stabilendo che quelle di profilo A (ovvero imprese con fatturato negli ultimi tre esercizi di bilancio non inferiore a € 400.000.000 e con flotta non inferiore a 30.000 autoveicoli) avrebbero potuto aggiudicarsi anche entrambi i lotti, mentre quelle di profilo B (con fatturato negli ultimi tre esercizi di bilancio non inferiore a € 120.000.000 e con flotta inferiore a 9.000 veicoli) avrebbero potuto aggiudicarsi il solo lotto 2;
- la possibilità che i lotti fossero composti da tutte o da parte delle tipologie di veicoli di cui al gruppo 1 e 2.
Costituivano parametri di valutazione delle offerte: il prezzo per il quale non era previsto un punteggio massimo, le caratteristiche tecniche funzionali (per le quali era previsto il punteggio massimo di 16 punti sulla base delle tabelle riportate) e la rete di assistenza (in relazione alla quale era stato previsto un punteggio di 7 punti per ciascuna delle province italiane, secondo tabelle precise, ed un punteggio massimo di 721 punti).
Stabiliva poi la lettera di invito che “ai fini del conseguimento del miglior risultato economico, il prezzo (canone mensile) offerto per ciascuna tipologia verrà considerato virtualmente scontato proporzionalmente al numero complessivo dei punti assegnati a ciascun concorrente, fino ad un massimo del 20%. Al punteggio più alto fra i concorrenti, verrà assegnato il 20% di sconto. Lo sconto verrà attribuito in relazione alla formula: CT (caratteristiche tecnico funzionali) = 20 x CToff (punteggio relativo all’offerta considerata)/ CTmax (punteggio massimo fra tutte le offerte).
Lo stesso valeva per la rete di assistenza. Anche il questo caso il prezzo offerto per ciascuna tipologia sarebbe stato considerato virtualmente scontato proporzionalmente al numero dei punti assegnati a ciascun concorrente, fino ad un massimo del 10%. Al punteggio più alto sarebbe stato attribuito il 10% di sconto.
Lo sconto sarebbe stato assegnato sulla base della seguente formula: RA (rete assistenza) = 10 x RAoff (punteggio relativo all’offerta considerata)/ RAmax (punteggio massimo fra tutte le offerte).
Pertanto, l’aggiudicazione sarebbe avvenuta a favore delle imprese che avessero presentato le offerte economicamente più vantaggiose per Poste Italiane sulla base del prezzo e dei requisiti aggiuntivi offerti (caratteristiche tecnico-funzionali e rete di assistenza), anche in sede di negoziazione successiva alla presentazione dell’offerta iniziale, tenendo conto dei profili di appartenenza delle Imprese concorrenti e della capienza dei lotti. (art. 7.2 lettera di invito).
La ricorrente, pur avendo manifestato dubbi sulla correttezza della lettera di invito, non essendo stato previamente stabilito il punteggio del fattore prezzo, ha comunque partecipato alla gara, presentando anche l’offerta migliorativa.
La gara è stata aggiudicata alle società controinteressate.
Avverso il provvedimento di aggiudicazione egli altri atti indicati in epigrafe la ricorrente deduce i seguenti motivi di gravame:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 34 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE nonché del D.Lgs. 158/95 relativa alla omessa e/o insufficiente esplicitazione nella lex specialis del punteggio attribuito al criterio “prezzo”. Violazione dei principi generali di imparzialità, trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa in relazione alla necessaria pubblicità delle sedute di gara. Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà manifeste. Disparità di trattamento. Errata e/o carente istruttoria. Falsità e/o erroneità dei presupposti.
Sostiene la ricorrente che la mancata previsione del punteggio per il parametro prezzo, - limitandosi la lettera di invito a precisare che i prezzi offerti sarebbero stati “virtualmente scontati proporzionalmente al numero complessivo dei punti assegnati a ciascun concorrente” fino ad un massimo del 20% per le caratteristiche tecnico funzionali, e fino al 10% per la rete di assistenza -, contrasterebbe con la normativa nazionale e comunitaria.
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza, i criteri di aggiudicazione devono essere puntualmente indicati nel bando o nel capitolato d’oneri, possibilmente nell’ordine decrescente di importanza ai fini dell’aggiudicazione, in modo da garantire che la stazione appaltante non disponga di una libertà incondizionata di scelta, ed i concorrenti - tutti in condizione di parità, – essendo a conoscenza dei criteri di aggiudicazione e della loro portata, siano in condizione di formulare nel miglior modo possibile la loro offerta.
La stazione appaltante, poi, non potrebbe modificare i criteri di aggiudicazione in corso di gara, potendo al più specificare i criteri, ma mai innovarli.
Sostiene la ricorrente che nel caso di specie, non essendo indicato il punteggio spettante al fattore prezzo, non sarebbe chiaro quale sia il peso di tale parametro al fine della determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Infatti, non essendo stabilito il punteggio per il prezzo, non potrebbe neppure effettuarsi il confronto tra il dato economico e quello tecnico, elemento che contraddistingue il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Inoltre, la stessa concorrente non conoscendo il peso attribuito a detto parametro, non sarebbe stata in condizione di formulare al meglio la propria offerta.
Peraltro, non essendo il criterio prezzo predefinito nella lettera di invito, la sua valenza non potrebbe che essere rimessa alla determinazione della Commissione di gara in violazione dei principi in precedenza enunciati.
L’illegittimità della lex specialis comporterebbe l’illegittimità degli atti di procedura, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione.
La procedura di gara sarebbe poi viziata per omessa pubblicità delle sedute di gara, svoltesi nella più assoluta segretezza.
Insiste la ricorrente nell’accoglimento del ricorso.
La ricorrente, avendo preso cognizione in data 5/4/06 dei verbali di gara e degli altri atti della procedura, ha proposto i seguenti motivi aggiunti notificati il 14-15 aprile 2006 e depositati il 28 aprile 2006, con i quali ha dedotto ulteriori censure nei confronti degli atti già impugnati ed ha impugnato gli atti endoprocedimentali dapprima non conosciuti.
Ha quindi dedotto le seguenti ulteriori censure:
I) Omessa e/o insufficiente motivazione in ordine alla valutazione dei parametri di gara che non risulta esaustivamente verbalizzata. II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 34 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993 93/38/CEE nonché del D.Lgs. 158/95 relativamente alla omessa e/o insufficiente esplicitazione nella lex specialis del punteggio attribuito al criterio del prezzo. III) Violazione del generale principio di pubblicità dei criteri di aggiudicazione nella fase precedente la presentazione delle offerte. IV) Violazione dei principi generali in materia di funzionamento della Commissione di gara sia sotto il profilo del mancato rispetto della riserva alla medesima della funzione valutativo-decisionale delle offerte presentate sia in ordine allo straripamento delle proprie funzioni che si concludono con la individuazione della migliore offerta. V) Violazione del generale principio della par condicio in relazione alla cristallizzazione negli atti di gara delle condizioni del contratto alla cui stipulazione risulta preordinata una procedura selettiva. Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà manifeste. Disparità di trattamento. VI) Violazione dei principi generali di imparzialità, trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa in relazione alla necessaria pubblicità delle sedute di gara.
Rileva la ricorrente che dalla lettura dei verbali di gara è emerso che la Commissione per individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa ha fatto uso di un “apposito programma di elaborazione che individua, tra tutte le offerte presentate, quelle economicamente più vantaggiose” predisposto “dal consulente esterno Sig. Franco Zuppini della Fastnet Consulting S.r.l.”.
Pertanto la Commissione ha acquisito e fatto uso del c.d. “Algoritmo di Assegnazione Ottimale” predisposto dal Sig. Zuppini e quindi, anziché procedere alla valutazione delle offerte facendo uso dei criteri indicati nella lettera di invito, si è in pratica limitata ad inserire nel programma i dati contenuti nelle offerte, con la conseguenza che le concorrenti non sono in grado di comprendere quali siano i singoli punteggi da loro conseguiti e di ricostruire l’iter logico seguito dalla Commissione nell’attribuzione dei punteggi.
Ribadisce, inoltre, la ricorrente che le partecipanti, non conoscendo l’Algoritmo, non sarebbero state in grado di articolare al meglio le loro offerte.
La metodica utilizzata dalla stazione appaltante sarebbe quindi in contrasto con i principi di trasparenza e di parità di trattamento come già dedotto nel primo motivo del ricorso principale, in quanto non sarebbero stati previamente individuati e resi noti ai partecipanti tutti i criteri di valutazione delle offerte; detti criteri sarebbero stati integrati dalla Commissione attraverso il ricorso al c.d. Algoritmo; le parti non conoscendo l’algoritmo non avrebbero potuto articolare al meglio la loro offerta; ed addirittura, se qualcuno avesse conosciuto l’Algoritmo, sarebbe stato in grado di aggiudicarsi la gara, in violazione del principio della par condicio tra i partecipanti.
Peraltro, l’Algoritmo sarebbe stato predisposto da un consulente esterno alla stazione appaltante prima della predisposizione ed invio delle offerte, e non vi sarebbe quindi alcuna garanzia sulla segretezza dell’Algoritmo.
La Commissione di gara si sarebbe limitata a recepire il risultato matematico risultante dall’applicazione dell’Algoritmo senza effettuare alcuna valutazione propria: ne consegue che la Commissione avrebbe omesso di svolgere il proprio compito rimettendosi completamente al tecnico esterno che avrebbe – in pratica – deciso l’esito della gara.
Secondo la lex specialis di gara la negoziazione successiva avrebbe potuto riguardare la sola componente economica (attraverso il cosiddetto “rilancio”), ma mai la parte tecnica dell’offerta. Dalla lettura dei verbali si evincerebbe, invece che la società Poste Italiane avrebbe rinegoziato le condizioni del contratto con le società Arval e Leasys prima dell’aggiudicazione, avendo consentito la dilazione dei tempi di consegna degli autoveicoli, consentendo, quindi, alle imprese meglio classificate di apportare sostanziali modifiche alle loro offerte.
Detto comportamento rileva anche sotto l’aspetto della disparità di trattamento essendo stato preclusa alla ricorrente la rinegoziazione delle condizioni dell’offerta.
Ribadisce la ricorrente l’illegittimità della procedura per omessa pubblicità delle sedute di gara.
Insiste quindi per l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti.
Si è costituita in giudizio la società Poste Italiane S.p.A. che ha eccepito, preliminarmente, la tardività del ricorso. Ha eccepito altresì l’inammissibilità per tardività delle censure dirette nei confronti della lettera di invito, ed in particolare quelle proposte avverso la mancata individuazione del punteggio per il fattore prezzo. Ha eccepito altresì l’inammissibilità per carenza di interesse della censura con la quale la ricorrente ha lamentato la mancata pubblicità delle sedute di gara.
Ha eccepito altresì l’inammissibilità sotto altri profili delle singole censure proposte.
Nel merito ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.
Si sono costituite in giudizio anche le due società controinteressate che hanno eccepito anch’esse la tardività del ricorso e la tardività del primo motivo di ricorso. Hanno chiesto anch’esse il rigetto del ricorso per infondatezza.
Con memoria depositata il 25/11/06, la ricorrente ha insistito nelle proprie richieste e ha controdedotto sulle eccezioni proposte dalle controparti.
All’udienza pubblica del 7 dicembre 2006, su concorde richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.


DIRITTO



Preliminarmente ritiene il Collegio di dover esaminare l’eccezione di tardività del ricorso sollevata sia da parte resistente che dalle parti controinteressate.
L’eccezione è infondata.
L’avviso di aggiudicazione è stato pubblicato sulla G.U.C.E. del 12/1/06 S/7 e quindi il ricorso doveva essere notificato entro il 13/3/06.
Nella fattispecie la ricorrente ha dimostrato di aver consegnato il ricorso all’ufficio UNEP della Corte di Appello di Roma il 13/3/06, ma di non averlo potuto notificare nella giornata stessa a causa dell’assemblea indetta dalle organizzazioni sindacali per quella stessa data.
Ha depositato non soltanto copia della certificazione rilasciata dal Dirigente dell’Ufficio UNEP della Corte di Appello di Roma che attesta l’impossibilità di accettazione degli atti per la notifica in quel giorno, ma anche il decreto del Ministro della Giustizia con il quale è stata decretata la proroga dei termini di decadenza degli atti scadenti in data 13/3/06 ai sensi e per gli effetti del D.Lgs. 437/48 “proroga dei termini di decadenza in conseguenza del mancato funzionamento degli uffici giudiziari”.
L’atto è stato accettato per la notifica il giorno 14 marzo 2006, ultimo giorno utile per la tempestiva proposizione del ricorso in conseguenza del provvedimento di proroga.
L’eccezione deve essere pertanto respinta.
Per quanto riguarda, invece, le eccezioni di inammissibilità delle varie censure proposte, ritiene il Collegio di poter prescindere dalla loro disamina in considerazione dell’infondatezza, nel merito delle censure stesse.
Il primo motivo deve essere esaminato contestualmente alle censure proposte con i motivi aggiunti, investendo i medesimi profili.
Come meglio dedotto in narrativa, la ricorrente lamenta l’illegittimità della lettera di invito per non aver determinato il punteggio attribuito al fattore prezzo.
L’omessa previsione della portata assegnata a detto parametro avrebbe comportato:
- che il valore da attribuire a detto parametro non avrebbe potuto che essere rimesso a valutazioni successive della Commissione esaminatrice;
- che le concorrenti, non conoscendo il peso di detto parametro, non avrebbero potuto predisporre correttamente la loro offerta;
- che il compito spettante alla Commissione sarebbe stato rimesso ad un consulente esterno, il Sig. Zuppini, e che il programma da lui utilizzato avrebbe potuto essere conosciuto da talune delle concorrenti alterando il principio della par condicio;
- che comunque il cosiddetto Algoritmo avrebbe dovuto essere conosciuto dalle concorrenti per poter predisporre correttamente la loro offerta;
- che neppure dalla lettura dei verbali si potrebbe comprendere in quale modo sarebbero state valutate le offerte, ed in particolare non si potrebbe capire quale valore sia stato assegnato al fattore prezzo, non potendosi quindi ripercorrere l’iter logico seguito dalla Commissione.
La censura non può essere condivisa, in quanto basata su una lettura non corretta della lettera di invito.
Innanzitutto non può essere condiviso l’assunto di base dal quale parte la ricostruzione formulata dalla ricorrente: la lettera di invito, pur non stabilendo un punteggio numerico per il fattore prezzo, assegna a detto parametro valore preminente rispetto agli altri parametri, caratteristiche tecnico funzionali e rete di assistenza.
Questi ultimi, infatti, per i quali è stabilito un punteggio numerico rilevano come percentuali di sconto sull’offerta economica di ciascuna ditta offerente, sicchè il prezzo dell’offerta si trasforma - per effetto della combinazione con gli altri due parametri -, in valore dell’offerta.
E’ agevole rilevare che il confronto tra i valori delle offerte risente in modo prioritario dell’entità del prezzo offerto poiché gli altri parametri al più possono incidere nei limiti del 20% - nel caso delle caratteristiche tecniche dei veicoli – e del 10% - nel caso della rete di assistenza (giacchè il valore offerto non è altro che il prezzo offerto scontato con la percentuale calcolata sulla base dei punteggi assegnati per le caratteristiche tecniche e la rete di assistenza in applicazione delle formule indicate nella lettera di invito (art. 7).
Occorre quindi leggere attentamente la lettera di invito per comprendere come il sistema delineato da Poste Italiane sia effettivamente improntato alla ricerca dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto il fattore prezzo assume rilievo unitamente agli altri fattori ivi indicati, ed il ricorso al complesso algoritmo è dovuto esclusivamente alla particolare procedura per lotti e per tipologie di autoveicoli.
Del resto neppure i punteggi assegnati agli altri parametri assumono rilievo in sé, ma assolvono all’unica funzione di determinare lo sconto sul prezzo offerto, trasformando il prezzo in valore.
In pratica, quindi, nel sistema delineato dalle Poste Italiane, ciascun elemento di valutazione è esaminato in commistione con gli altri; ciò comporta l’inesistenza di una normale graduatoria nella quale vengono riportati i punteggi per ciascun elemento di valutazione, ma la redazione di semplici tabelle nelle quali vengono riportati i valori assegnati alle singole offerte per ciascuna tipologia di veicoli, valori a loro volta determinati sia dal computo dei punteggi assegnati secondo le schede allegate per le caratteristiche tecniche (perché per taluna tipologia di veicoli sono previsti punti per ciascuna voce, ad es. consumo carburante, potenza motore, caratteristiche tecniche del tipo veicolo Euro 4, o altro) che valgono come percentuali di sconto in applicazione della formula CT = 20 x CToff/CTmax, sia per la rete di assistenza, per la quale la lettera di invito ha previsto un analogo sistema di valutazione (per 103 province è previsto un punteggio max di 7 punti per ciascuna provincia a seconda del numero di punti di assistenza disponibili; al punteggio massimo conseguito per ciascuna tipologia viene assegnato il 10% di sconto e negli altri casi la percentuale di sconto si determina secondo la consueta formula RA = 10 x RAoff/RAmax).
Il sistema prescelto da Poste Italiane nell’esercizio della propria discrezionalità – sebbene sia del tutto peculiare, in quanto attuato mediante la commistione intrinseca tra i vari parametri presi in considerazione, –appare pienamente rispondente ai criteri di aggiudicazione specifici per l’offerta economicamente più vantaggiosa, non essendovi alcuna norma né nazionale né comunitaria che imponga alla stazione appaltante di stabilire specifici punteggi numerici per ogni singolo parametro e che vieti invece di predisporre un sistema nel quale i vari elementi di valutazione, dopo aver acquisito valore in via autonoma, riverberino i loro effetti sul parametro prezzo e diano origine ad una tipologia diversa di graduatoria basata non su punteggi, ma su valori.
La normativa richiamata dalla ricorrente – art. 24 D.Lgs. 158/95 – si limita ad imporre alla stazione appaltante di indicare i criteri di valutazione, possibilmente in ordine decrescente, in base ai quali verrà selezionata l’offerta, ma non impone altri limiti alla discrezionalità della stazione appaltante.
Del resto, secondo il costante orientamento della giurisprudenza, rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione individuare i criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici (tra le tante, cfr. T.A.R. Lazio Sez, III Ter 8/11/04 n. 12648; T.A.R. Lombardia Sez. III Milano 12/5/04 n. 1648; Cons. Stato Sez. IV 18/10/02 n. 5714; ecc).
La stessa giurisprudenza invocata dalla ricorrente si limita a stabilire l’obbligo del rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità e non discriminazione tra i vari concorrenti, precisando che la predisposizione dei criteri di valutazione in sede di redazione della lex specialis di gara garantisce il pieno rispetto dei suddetti principi impedendo che i criteri di valutazione delle offerte siano rimessi alla Commissione giudicatrice, ma non impone in alcun modo che la predisposizione dei criteri di valutazione delle offerte siano ancorati necessariamente ad un sistema di tipo numerico per il quale sia assegnato uno specifico punteggio per ciascuna voce presa in considerazione, e che sfoci nella classica graduatoria.
La giurisprudenza impone soltanto che i criteri di valutazione siano precostituiti, che siano noti ai concorrenti e che siano correttamente applicati dalla Commissione in sede di gara.
Alla luce di queste premesse possono essere esaminate le censure avanzate della ricorrente.
La ricorrente sostiene nel primo motivo che il criterio di valutazione relativo all’elemento prezzo non sarebbe stato precostituito, ma che sarebbe stato introdotto dalla Commissione; inoltre non conoscendo detto parametro non avrebbe potuto formulare correttamente la sua offerta.
Le premesse svolte consentono di respingere detta censura, in quanto nella lettera di invito era chiaramente indicato come sarebbe stato valutato il fattore prezzo, e la Commissione si è limitata a dare applicazione a quanto stabilito nell’art. 7 della lettera di invito.
Il sistema prescelto, peraltro, presenta ben pochi margini di discrezionalità per la Commissione, poiché il punteggio per le caratteristiche tecniche è calcolato facendo riferimento alle schede compilate dalle concorrenti, il punteggio per la rete di assistenza è anch’esso basato su dati certi (quanti punti di assistenza vi sono per ogni provincia) ed il prezzo offerto viene scontato sulla base dei dati derivanti dagli altri parametri, valutati in modo del tutto imparziale, sulla base di dati numerici.
Non può quindi ritenersi che la Commissione abbia introdotto nuovi criteri o che abbia svolto il proprio compito in violazione dei principi di imparzialità e di parità di trattamento, poiché – come già ricordato – la lettera di invito già precisava compiutamente quali sarebbero stati i criteri di valutazione delle offerte anche con riferimento al fattore prezzo.
Quanto all’impossibilità per la parte ricorrente di comprendere quale fosse la portata del fattore prezzo, ritiene il Collegio che si tratti di una mera asserzione, poiché dalla lettura dell’art. 7 della lettera di invito era palese che per poter conseguire l’aggiudicazione non poteva ritenersi sufficiente l’offerta di veicoli di ottima qualità, ma occorreva soprattutto offrire un prezzo competitivo per ciascuna tipologia di veicoli, essendo questo l’elemento cardine in base al quale conseguire l’aggiudicazione.
Nei motivi aggiunti censura invece la ricorrente il ricorso al cosiddetto Algoritmo: si tratterebbe di un nuovo criterio di valutazione, predisposto da un soggetto esterno alla stazione appaltante, che se conosciuto avrebbe potuto modificare l’esito della procedura, e così via.
Le censure sono destituite di fondamento.
L’Algoritmo non è che un semplice strumento matematico che è stato utilizzato per l’applicazione delle regole di gara individuate nella lettera di invito (artt. 4 e 7.1).
Il sistema prescelto da Poste Italiane e diretto alla massimizzazione del beneficio derivante dall’aggiudicazione di questo appalto, era particolarmente complesso perché basato sulla suddivisione dei 12.800 veicoli in due gruppi dei quali il primo gruppo 1 costituito da tre tipologie ed il secondo gruppo da 9; sulla suddivisione in due lotti diversi di entità pari al 70% e 30% con il margine di variazione del 15%; su diversi profili di imprese; sulla possibilità che i lotti fossero composti da tutte o da parte delle tipologie dei veicoli di cui al gruppo 1 e al gruppo 2 (art. 4 lettera di invito).
La stazione appaltante aveva peraltro fornito ai concorrenti ulteriori chiarimenti sulle modalità predisposte nella lettera di invito per l’aggiudicazione, chiarendo che sarebbe stata perseguita la finalità di minimizzare il valore complessivo dell’aggiudicazione, rispettando i vincoli dovuti alle dimensioni dei lotti e alla compatibilità tra i profili delle imprese ed i lotti, e che pertanto “l’aggregazione delle tipologie di veicoli ai fini della costituzione dei lotti si basa sul risultato di una operazione di ottimizzazione complessiva che tiene conto di tutte le tipologie e di tutti i lotti” (cfr. nota di chiarimenti in risposta a quesiti datata 5/10/05, doc. n. 7 fascicolo Poste Italiane S.p.A.)
La Commissione ha fatto quindi ricorso al cosiddetto Algoritmo solo per velocizzare il calcolo, traducendo le condizioni previste nella lettera di invito in dati matematici.
Nessuna modifica è stata effettuata rispetto alle condizioni fissate nella lettera di invito.
Ciò comporta la reiezione della censura diretta a sostenere che il giudizio sarebbe stato svolto dal consulente Sig. Zuppini al posto della Commissione, atteso che il tecnico si è soltanto incaricato di introdurre i dati numerici; la previa conoscenza dell’algoritmo in nulla poteva mutare l’esito della gara in quanto si tratta della mera traduzione in termini matematici delle condizioni previste nella lex specialis di gara; per poter falsare l’esito della gara era necessario conoscere le offerte degli altri partecipanti.
Quanto, infine, all’impossibilità di comprendere come siano state valutate le offerte, ritiene il Collegio che l’iter logico seguito dalla Commissione sia del tutto chiaro e dalla disamina del verbale n. 3, al quale sono stati allegati i prospetti riepilogativi delle offerte presentate da ciascun concorrente (cfr. all. da 6 a 10), possa ben comprendersi - attraverso la lettura dei dati numerici – come la Commissione sia pervenuta alla selezione delle società aggiudicatarie, nel pieno rispetto del principio di trasparenza.
Pertanto, il primo motivo di ricorso e la prima parte del primo motivo aggiunto, può essere respinta perché infondata.
Con il secondo motivo la ricorrente l’illegittimità della procedura di gara per omessa pubblicità delle sedute di gara.
La censura può essere respinta alla stregua del costante orientamento della giurisprudenza – anche di questo Collegio (cfr. T.A.R. Lazio Sez. III Ter 8/8/06 n. 7110) -, secondo cui il principio di pubblicità è derogato dalla legislazione speciale operante nei settori esclusi ai sensi del D.Lgs. 158/95 e della Direttiva 93/38/CEE (Cons. Stato Sez. VI 4/11/02 n. 6004; 9/6/05 n. 3030; T.A.R. Lazio Sez. III Ter 14/2/02 n. 1024; ecc.), in quanto nel caso della procedura negoziale, caratterizzata dalla snellezza e dalla elasticità, risulta giustificata la sottrazione a regole formali operanti con riferimento alle gare sottoposte ad un più intenso tasso di pubblicità e di formalismo (Cons. Stato Sez. VI 4/11/02 n. 6004).
Deve essere quindi esaminata l’ultima censura proposta anch’essa con i motivi aggiunti, e diretta a sostenere l’illegittimità della procedura per aver consentito la stazione appaltante la rinegoziazione delle condizioni di contratto.
Il motivo è destituito di fondamento.
I tempi di consegna dei veicoli indicati nel contratto stipulato dalle parti sono del tutto corrispondenti a quelli previsti nel capitolato d’oneri; la proroga cui fa cenno la ricorrente si riferisce al precedente contratto rep. 200/551 del 13/6/00 e successivo atto di proroga e non certamente al contratto stipulato in applicazione del provvedimento di aggiudicazione.
Non vi è stata quindi alcuna rinegoziazione degli elementi tecnici dell’offerta.
In conclusione, per i suesposti motivi, il ricorso deve essere respinto perché infondato.
Quanto alla spese di lite, in considerazione della complessità della questione, ritiene il Collegio che possa disporsene la compensazione.


P.Q.M.



Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione Terza Ter-

respinge



il ricorso in epigrafe indicato.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7 dicembre 2006.



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