REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 374//04 proposto dal sig. Pugliese Michele, rappresentato e difeso, giusta procura a margine del ricorso, dall’Avv. Vincenzo Savino, presso il cui studio in Potenza, alla Via Francesco Baracca n. 16, è elettivamente domiciliato; contro - il Comune di Sant’Arcangelo (PZ), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso, giusta procura in calce alla copia notificata del ricorso ed in virtù della deliberazione di Giunta municipale n. 82 del 27 luglio 2004, dall’Avv. Michele Castronuovo, elettivamente domiciliato in Potenza, al Corso Garibaldi n. 32, presso lo studio dell’Avv. Giovanni Lauciello; e nei confronti - del responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune di Sant’Arcangelo (PZ), geom. Domenico Claps, non costituito in giudizio; per l'annullamento - del provvedimento emesso dal Comune di Sant’Arcangelo –Area Tecnica e Manutentiva – del 26.05.2004, prot. n. 6492, notificato a mezzo Ufficiale giudiziario il 26.05.2004; - della nota emessa dal Comune di Sant’Arcangelo –Area Tecnica e Manutentiva- del 15.06.2004, prot. n. 7654, notificata a mezzo raccomandata A/R il 16.06.2004; - di ogni altro atto e provvedimento e/o parere presupposto, preparatorio, connesso e conseguente; nonché per la condanna del Comune di Sant’Arcangelo al risarcimento dei danni subiti dal ricorrente. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sant’Arcangelo; Viste le memorie difensive prodotte dalle parti; Visti gli atti e i documenti tutti di causa; Data per letta, alla pubblica udienza del 5 ottobre 2006, la relazione del magistrato Giuseppe Buscicchio; Uditi gli avvocati come da relativo verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO 1. Con atto notificato il 17 luglio 2004 e depositato il successivo giorno 22, il sig. Michele Pugliese espone in fatto: a) che il Comune di Sant’Arcangelo, con deliberazione di Giunta n. 85 del 13.8.2002, approvava il progetto esecutivo concernente i lavori di costruzione di parcheggi rionali da realizzarsi a valle della sede comunale, in Via Aleardi ed in Via da Vinci, con contestuale dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità delle opere stesse ai sensi dell’art. 1 L. n. 1/78; b) che, con decreto di occupazione d’urgenza prot. n. 10783 del 26.8.2002, adottato dal responsabile dell’Ufficio tecnico comunale, venivano individuati i beni immobili di proprietà privata da occupare e, successivamente, da espropriare, ivi compresa la proprietà dell’esponente la cui superficie non veniva indicata con esattezza (mq. 30 in luogo di mq. 300); c) che l’Amministrazione comunale fissava al 23.9.2002 la data per l’accesso ai fondi per la redazione dei verbali di immissione in possesso e della stato di consistenza; d) che, in pari data, l’Amministrazione comunicava all’esponente, a mezzo telegramma, che i lavori avrebbero avuto inizio in data 16.10.2002; e) che l’esponente, inviava, a mezzo del proprio difensore, una nota all’Amministrazione comunale con la quale dichiarava la propria disponibilità alla cessione volontaria del bene oggetto di occupazione; f) che detta proposta veniva totalmente ignorata; g) che con decreto prot. n. 13242 del 16.10.2002, notificato all’esponente in data 18.10.2002, il Comune di Sant’Arcangelo disponeva nuovamente l’occupazione dell’immobile di proprietà dell’esponente, questa volta indicando esattamente la superficie (pari a mq. 300) da apprendere, fissando all’11.11.2002 la data per le operazioni di immissione in possesso e per la redazione della stato di consistenza; h) che contro gli atti della procedura ablatoria l’esponente proponeva ricorso al T.A.R. per la Basilicata che, con sentenza n. 309 del 3.5.2004, non appellata dal Comune di Sant’Arcangelo, annullava sia i decreti di occupazione d’urgenza sia la citata delibera di G.M. n. 85 del 13.8.2002; i) che, con provvedimento prot. n. 6492 del 26.5.2004, a firma del responsabile dell’Area Tecnica e Tecnico-Manutentiva, il Comune di Sant’Arcangelo disponeva, ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 327 del 2001, l’acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune dell’immobile di proprietà dell’esponente, già oggetto dei decreti di occupazione d’urgenza annullati dal T.A.R. per la Basilicata, fissando in €. 1773,51 la misura del risarcimento del danno. 1.1. In diritto, deduce l’illegittimità del menzionato provvedimento del 26.5.2004 e ne chiede l’annullamento per i seguenti motivi: Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e ss L. n. 241/90. Mancata notifica della comunicazione di avvio del procedimento relativo all’atto di acquisizione dei beni da utilizzare per scopi di interesse pubblico. Omessa comunicazione di avvio del procedimento. Difetto di istruttoria. Violazione di legge. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione del giusto procedimento amministrativo. Eccesso di potere per erronea e insufficiente e/o omessa motivazione circa la dichiarazione di utilizzazione del bene da acquisire comparato all’interesse pubblico rispetto a quello privato. Eccesso di potere per atti manifestamente ingiusti. Eccesso di potere per illegittimità derivata. Violazione e falsa applicazione art. 43 D.P.R. 327/01. Lamenta, in primo luogo, il ricorrente l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento disciplinato dall’art. 43 del D.P.R. n. 327 del 2001. Il provvedimento impugnato sarebbe altresì del tutto carente di motivazione in ordine all’interesse pubblico perseguito ed alla sua comparazione con l’interesse privato sacrificato, oltre che in merito alla esigua misura del risarcimento del danno riconosciuto al ricorrente. 1.2. Il ricorrente propone altresì domanda di risarcimento del danno conseguente alla avvenuta apprensione del bene sine titulo per effetto dell’annullamento giurisdizionale, con efficacia ex tunc, sia dell’atto dichiarativo della pubblica utilità dell’opera sia dei decreti di occupazione d’urgenza. La misura del risarcimento non potrebbe essere determinata secondo i criteri indicati dal citato art. 43 del D.P.R. n. 327/01, si ché esso dovrebbe essere quantificato nella misura di € 43.000,00 indicata in una perizia allegata al ricorso. 1.3. Il ricorrente conclude chiedendo che in accoglimento del ricorso: a) vengano annullati gli atti impugnati; b) venga il Comune di Sant’Arcangelo condannato al risarcimento dei danni materiali, morali e biologici patiti dal ricorrente quantificati in €. 100.000,00 o nella diversa somma da quantificare a mezzo di C.T.U. il cui espletamento viene espressamente richiesto. 2. Per resistere alla presente impugnativa si è costituito in giudizio, in data 7 settembre 2004, il Comune di Sant’Arcangelo che ha contrastato la fondatezza del ricorso sia nella parte impugnatoria sia quanto alla domanda di risarcimento del danno. 3. Con memoria conclusiva depositata il 20 settembre 2006, il ricorrente ha insistito nelle conclusioni già formulate in ricorso. 4. Il Comune di Sant’Arcangelo, con memoria conclusiva depositata il 21 settembre 2006, ha ribadito le tesi difensive già illustrate nella memoria di costituzione, insistendo per il rigetto del ricorso. 5. Alla pubblica udienza del 5 ottobre 2006, su richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione. DIRITTO 1. Il ricorso, nella sua parte impugnatoria, è diretto contro il provvedimento prot. n. 6492 del 26.5.2004, a firma del responsabile dell’Area Tecnica e Tecnico-Manutentiva del Comune di Sant’Arcangelo, avente ad oggetto “Acquisizione di beni utilizzati per scopi di interesse pubblico, Lavori di realizzazione di parcheggi rionali.”, con il quale è stata disposta, in applicazione dell’art. 43 del D.P.R. n. 327 del 2001, come modificato dall’art. 1 del D.L.vo n. 302 del 2002, l’acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune del bene immobile di proprietà dell’odierno ricorrente, identificato in catasto al foglio 35, mappale 148, della superficie di mq. 300, ed è stato altresì fissata in € 1.773,51 la misura del risarcimento del danno riconosciuta al sig. Pugliese. Nelle premesse dell’impugnato provvedimento si legge: “PREMESSO CHE: Per l’esecuzione dei lavori in oggetto, sono stati utilizzati immobili identificati nell’allegato prospetto costituente parte integrante del presente provvedimento, tali beni sono stati modificati in assenza di valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità; CONSIDERATO CHE: Tali beni possono essere acquisiti al patrimonio indisponibile dell’Ente; Al proprietario vanno risarciti i danni; L’indebita utilizzazione si è verificata l’11 novembre 2002 ed è dovuta alla mancata comunicazione, al proprietario del bene, dell’avvio del procedimento, ai sensi degli art. 7 e ss. della legge n. 241/1990; RITENUTO di dover provvedere in merito…”. Il provvedimento prot. n. 6492 del 26.5.2004 ha fatto seguito alla sentenza di questo Tribunale n. 309/04 del 3 maggio 2004, con la quale, in accoglimento del ricorso proposto dall’odierno ricorrente, sono stati annullati la delibera di G.M. n. 85 del 13 agosto 2002, con la quale è stato approvato il progetto esecutivo di realizzazione dei parcheggi rionali ed è stata dichiarata la pubblica utilità dell’opera ex art. 1 della L. n. 1/78, nonché i decreti del 29 agosto e del 16 ottobre 2002 con i quali è stata disposta l’occupazione d’urgenza del bene immobile, di proprietà del sig. Pugliese, identificato in catasto al foglio 35, mappale 148, della superficie di mq. 300. Ciò premesso, ritiene il collegio che il ricorso, nella sua parte impugnatoria, sia fondato. 2. Con il primo motivo, il ricorrente lamenta che, in violazione dell’art. 7 della L. n. 241 del 1990, il Comune di Sant’Arcangelo ha omesso di dare comunicazione dell’avvio del procedimento conclusosi con l’adozione del provvedimento prot. n. 6492 del 26.5.2004. La censura è fondata. L’omissione della formalità procedimentale prescritta dall’art. 7 L. n. 241/90, esplicitamente ammessa dal Comune di Sant’Arcangelo, rende illegittimo l’atto impugnato e ne giustifica, di per sé sola, l’annullamento. Non può, sul punto, condividersi quando dedotto dall’Ente locale circa la superfluità della comunicazione di avvio del procedimento in relazione alla natura di atto conclusivo e vincolato del provvedimento di acquisizione conseguente, a suo dire, alla intervenuta realizzazione dell’opera pubblica. In contrario, il collegio rileva che l’assenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità nella fattispecie in esame, conseguente all’annullamento, da parte della citata sentenza n. 309/04, del provvedimento comunale di approvazione dell’opera pubblica, impedisce di ritenere perfezionata l’occupazione appropriativa di talchè, prima dell’adozione dell’atto impugnato, non si era perfezionato alcun effetto traslativo della proprietà del ricorrente in favore della pubblica amministrazione. La conferma di ciò è costituita proprio dal fatto che il Comune ha ritenuto necessario adottare il provvedimento in questa sede impugnato, di acquisizione del bene in questione ex art. 43 D.P.R. n. 327/01, al quale solo può ricondursi l’effetto traslativo del bene in favore dell’Ente locale. Né il provvedimento impugnato è un atto vincolato, in quanto l’atto di acquisizione ex art. 43 D.P.R. n. 327/01 ha natura discrezionale essendo la sua adozione rimessa ad una valutazione dell’amministrazione avente ad oggetto non solo la convenienza e l’opportunità di procedere a tale modo di acquisto del bene (oneroso in quanto comporta il risarcimento dei danni e non il mero pagamento dell’indennità di espropriazione) ma anche gli ulteriori presupposti richiesti dalla legge tra cui l’esistenza di un interesse pubblico prevalente rispetto a quello del privato (cfr., tra le altre, T.A.R. Calabria, Catanzaro, 2 febbraio 2006, n. 84; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 7 giugno 2006, n. 6791). In realtà, alla luce di quanto si dirà con riferimento alla rimanente censura, deve ritenersi che la partecipazione del ricorrente alla fase procedimentale, lungi dal costituire un inutile formalismo (come, invece, dedotto dal Comune), avrebbe apportato un contributo significativo ai fini dell’adozione dell’atto finale e della determinazione del suo contenuto con specifico riferimento alla valutazione dei requisiti necessari per l’esercizio del potere previsto dall’art. 43 D.P.R. n. 327/01. In conclusione, la ritenuta natura discrezionale del provvedimento impugnato e la rilevanza del contributo che la partecipazione procedimentale del privato avrebbe potuto arrecare in relazione all’emanazione del provvedimento finale inducono il Tribunale a ritenere che l’omissione dell’avviso ex art. 7 L. n. 241/90 determini l’illegittimità del provvedimento prot. n. 6492 del 26.5.2004 in questa sede impugnato. 3. Fondata è anche, nei termini di seguito precisati, la rimanente censura con la quale il ricorrente sostiene che il provvedimento impugnato sarebbe del tutto carente di motivazione in ordine all’interesse pubblico perseguito ed alla sua comparazione con l’interesse privato sacrificato. A norma dell’art. 43 D.P.R. n. 327/01, “valutati gli interessi in conflitto, l'autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni”. Il tenore letterale della norma induce a ritenere che l’esercizio del potere ivi previsto sia subordinato all’esistenza di alcuni presupposti tra cui l’intervenuta modificazione del bene in mancanza di un provvedimento legittimante, l’utilizzazione in atto dello stesso ad opera dell’amministrazione ed un’adeguata ponderazione degli interessi in conflitto. In particolare, come ha avuto modo di precisare l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (A.P. 29 aprile 2005, n. 2), la comparazione degli interessi in conflitto deve essere condotta con particolare rigore in quanto l’atto di acquisizione, oltre a valutare la pubblica utilità dell’opera, deve tenere in considerazione che il potere acquisitivo in esame “ha natura eccezionale e non può risolversi in una mera alternativa alla procedura ordinaria” e, quindi, può trovare giustificazione solo nella “particolare rilevanza” dell’interesse pubblico posto a raffronto con quello privato. Questa “particolare” rilevanza si identifica non nella mera prevalenza dell’interesse pubblico rispetto a quello privato (che costituisce il presupposto per l’esercizio del potere espropriativo con le forme ordinarie) ma nella peculiare importanza del primo tale da giustificare l’eccezionalità della procedura acquisitiva prevista dall’art. 43 D.P.R. n. 327/01. Con il medesimo rigore deve essere valutato il presupposto dell’attuale utilizzazione del bene dovendosi escludere, sulla base della “ratio” e dello stesso tenore letterale dell’art. 43 D.P.R. n. 327/01, che a legittimare l’esercizio del potere ivi previsto sia sufficiente la semplice utilizzabilità dell’immobile ovvero la sua astratta idoneità a essere utilizzato per il soddisfacimento di un interesse generale (così espressamente A.P. n. 2/05). L’esistenza dei presupposti in esame deve, per altro, essere esplicitata attraverso una compiuta ed esaustiva motivazione che deve essere presente nel provvedimento di acquisizione al fine di consentire un efficace sindacato giurisdizionale. Con riferimento specifico alla fattispecie in esame il collegio rileva che il provvedimento impugnato – le cui premesse sono state dianzi testualmente riportate- non contiene alcuna motivazione circa l’avvenuto riscontro, da parte del Comune, dell’esistenza di un interesse pubblico alla utilizzazione del bene, della sua rilevanza e, soprattutto, della comparazione dello stesso con gli altri “interessi in conflitto”. 4. Per le esposte ragioni, il ricorso, nella sua parte impugnatoria, deve essere accolto siccome fondato; per l’effetto, va annullato il provvedimento prot. n. 6492 del 26.5.2004. 5. Ai fini del decidere in ordine alla domanda di risarcimento del danno, il collegio ritiene necessario disporre una consulenza tecnica d’ufficio che dovrà rispondere ai seguenti quesiti: a) descriva il C.T.U. il fondo di proprietà del ricorrente occupato in forza dei citati decreti di occupazione d’urgenza del 29 agosto 2002 e del 16 ottobre 2002, precisando l’effettiva estensione delle aree occupate; b) accerti il C.T.U. qual era, alla data del luglio 2004, il valore venale di mercato del fondo di cui alla precedente lettera a), avendo riguardo alla destinazione urbanistica della zona nella quale il detto fondo ricade; c) accerti il C.T.U. se il ricorrente sig. Pugliese su detto fondo ha edificato, sulla base di titoli abilitativi rilasciati dal Comune di Sant’Arcangelo, opere, precisando, in caso affermativo, quali opere siano state eseguite, la data di esecuzione delle stesse ed il valore che alle opere medesime può essere attribuito alla data del luglio 2004. Ciò premesso, il collegio: a) affida l’espletamento della predetta consulenza tecnica, da effettuare in contraddittorio con le parti costituite, al sig. ing. Michele Bevilacqua; b) delega per tutti gli adempimenti connessi all’espletamento dell’incombente istruttorio il magistrato Giuseppe Buscicchio; c) fissa per l’accettazione dell’incarico da parte del predetto consulente e per il relativo giuramento l’udienza del 20 dicembre 2006 (ore 9.30) dinanzi al giudice delegato; d) fissa il termine di novanta giorni, dalla prestazione del giuramento, per l’espletamento della consulenza e per il deposito della relativa relazione; e) fissa il termine di trenta giorni, dalla notificazione o comunicazione della presente decisione alle parti costituite, per la nomina di eventuali consulenti di parte; f) dispone che il Comune di Sant’Arcangelo metta a disposizione del consulente tutta la documentazione necessaria per l’espletamento dell’incarico; g) dispone, altresì, che la Segreteria del T.A.R. metta a disposizione del C.T.U. il fascicolo di causa per visionarlo ed eventualmente estrarre copia degli atti ritenuti utili per l’espletamento dell’incarico; h) dispone che il ricorrente versi una cauzione di euro 1.000 (euro mille/00) per le spese di consulenza tecnica mediante deposito su libretto di risparmio ordinario al portatore, che sarà depositato nella Segreteria del T.A.R. entro quindici giorni dalla comunicazione della presente decisione; i) fissa l’ulteriore udienza del 21 giugno 2007 per la trattazione del merito della causa e manda alla Segreteria di trasmettere la presente decisione al consulente tecnico incaricato; l) riserva ogni altra decisione in rito, nel merito e sulle spese. P.Q.M. IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA pronunciando in via parziale ed interlocutoria sul ricorso in epigrafe indicato: a) accoglie la domanda impugnatoria, e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. n. 6492 del 26.5.2004 adottato dal responsabile dell’Area Tecnica e Tecnico-Manutentiva del Comune di Sant’Arcangelo; b) per la restante parte, dispone incombenti istruttori nei termini di cui in motivazione. Manda alla Segreteria di trasmettere copia della presente decisione a tutte le parti costituite ed al consulente tecnico incaricato. Fissa l’udienza del 20 dicembre 2006 (ore 9.30) dinanzi al giudice delegato per il giuramento del consulente tecnico incaricato e l’udienza del 21 giugno 2007 per la trattazione nel merito della causa. Riserva ogni altra decisione in rito, nel merito e sulle spese. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Potenza, addì 5 ottobre 2006 dal TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA in Camera di Consiglio con l'intervento dei Signori: Antonio Camozzi - Presidente Giancarlo Pennetti - Componente Giuseppe Buscicchio - Componente - Estensore Depositata in Segreteria il 16-12-2006