REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Roma - Terza Sezione nelle persone dei magistrati: Dott. Stefano Baccarini Presidente Dott. Alessandro Tomassetti Componente Dott. Giovanni Tulumello Componente, relatore ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso n. 6514/2006, proposto da Astaldi s.p.a., Consorzio Cooperative Costruzioni, Ghella s.p.a e Vianini Lavori s.p.a, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dagli Avvocati Antonio Bargone e Davide Mastrantoni, ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. Bargone, in Roma, Via Savoia n. 23 contro Quadrilatero Marche Umbria s.p.a., in persona dell’amministratore delegato pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Giuseppe Giuffre, presso il cui studio, in Roma, viale di Villa Grazioli n. 13, è elettivamente domiciliato e nei confronti di Strabag AG, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’associazione temporanea costituita con le imprese Cooperativa Muratori e Cementisti – C.M.C. di Ravenna e Grandi lavori Fincosit, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Angelo Clarizia, presso il cui studio, in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, è elettivamente domiciliato per l’annullamento - del provvedimento di cui alla nota prot. n. 901 del 20 aprile 2006 con cui la Quadrilatero Marche Umbria s.p.a ha disposto l’esclusione dell’ATI con mandataria l’Astaldi s.p.a. dalla licitazione privata per l’affidamento a contraente generale del maxilotto n. 1 del sistema “Asse viario Marche-Umbria e Quadrilatero di penetrazione interna” di cui al bando pubblicato sulla G.U.C.E. del 19 novembre 2004, foglio delle inserzioni n. 272; - della nota prot. n. 896 del 18 aprile 2006 con cui la Quadrilatero Marche Umbria s.p.a. ha comunicato all’Astaldi s.p.a. che aveva proceduto alla verifica della documentazione presentata in data 22 marzo 2006 in conformità a quanto previsto dall’art. 10, comma 1-quater, della legge n. 109 del 1994; - di ogni altro atto presupposto, annesso e/o consequenziale ivi compresa, per quanto occorra, la nota prot. n. 893 del 13 aprile 2006; e per il risarcimento dei danni Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della s.p.a. Quadrilatero Marche Umbria, e dell’A.T.I. Strabag Ag, e le memorie da entrambe prodotte; Letti ed esaminati gli scritti difensivi ed i documenti prodotti dalle parti; Visti gli atti tutti della causa; Udito alla pubblica udienza dell’8 novembre 2006 - giudice relatore il dott. Giovanni Tulumello – i procuratori delle parti come da verbale di udienza; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO Con ricorso notificato il 28 giugno 2006, e depositato il successivo 4 luglio, le società Astaldi, Ghella, Vianini Lavori ed il Consorzio Cooperative Costruzioni, hanno impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità. Il ricorso risulta affidato alle seguenti censure: 1) “Violazione degli artt. 7 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. Violazione del paragrafo 10 della lettera di invito. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 4, della legge 109/94 e s.m.i Eccesso di potere per falso presupposto, travisamento dei fatti. Sviamento. Illegittimità derivata”. 2) “Violazione e flasa applicazione del par. III.2., lett. g), del bando di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 9, comma 7, del D.Lgs. 190/02. Eccesso di potere per falso presupposto, travisamento dei fatti, illogicità manifesta. Sviamento. Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, la Quadrilatero Marche Umbria s.p.a. Alla pubblica udienza dell’8 novembre 2006, la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1. Le imprese ricorrenti, concorrenti ad una gara pubblica per l’affidamento a contraente generale del maxilotto n. 1 del sistema “Asse viario Marche-Umbria e Quadrilatero di penetrazione interna”, impugnano la propria esclusione, disposta con nota prot. n. 901 del 20 aprile 2006, nonché la nota prot. n. 896 del 18 aprile 2006 con cui la Quadrilatero Marche Umbria s.p.a. ha comunicato all’Astaldi s.p.a. che aveva proceduto alla verifica della documentazione presentata in data 22 marzo 2006 in conformità a quanto previsto dall’art. 10, comma 1-quater, della legge n. 109 del 1994. Per meglio comprendere la successione degli eventi, e le corrispondenti scansioni procedimentali, occorre precisare che le società ricorrenti producevano documentazione, in data 22 marzo 2006, che la Quadrilatero s.p.a. aveva richiesto con nota prot. 738 del 10 febbraio 2006, al fine di riscontrare una richiesta di accesso agli atti di gara in precedenza formulata dalle odierne ricorrenti. Poiché, peraltro, la richiesta del 10 febbraio indicava come termine per la produzione documentale il 28 febbraio 2006, in data 7 marzo 2006 aveva provveduto ad escludere le imprese odierne ricorrenti dalla gara, per grave inadempimento consistente nel non avere tempestivamente riscontrato l’indicata richiesta, nel termine – ritenuto perentorio – indicato in detta richiesta, qualificata come finalizzata alla verifica del possesso dei requisiti per la partecipazione alla gara. Le imprese ricorrenti, pur producendo – come accennato – la documentazione richiesta il 22 marzo 2006, contestavano tuttavia in giudizio la pretesa della Quadrilatero s.p.a., ed il conseguente esercizio del potere di esclusione dalla gara. Su tale, prodromica, vicenda è stata resa la sentenza n. 2211 del 2006 di questo Tribunale amministrativo regionale, che ha stabilito: - che, per espressa affermazione della stazione appaltante, “le ragioni della sua richiesta di acquisizione documentale non erano da collegarsi alla necessità di accertare il possesso dei requisiti di ammissione alla gara in capo all’A.T.I. Astaldi s.p.a., quanto piuttosto di consentire alla controinteressata aggiudicataria, in regime di reciprocità, di prendere visione degli stessi, così come era stato permesso, con gli stessi limiti della sola presa visione, all’A.T.I. Astaldi”; - che doveva quindi ritenersi “quanto meno indubbia la natura ordinatoria del termine (28 febbraio 2006) assegnato alla ricorrente dalla Quadrilatero Marche Umbria s.p.a. per il relativo adempimento, non avendo quest’ultima qualificato detto termine come perentorio e non avendo espressamente previsto la sanzione dell’esclusione nel caso di inottemperanza”; - che doveva essere conseguentemente accolta la censura con la quale “si sostiene l’illegittimità dell’esclusione perché disposta in assenza di un’espressa previsione della lettera di invito la quale anzi, al par. 10, prevedeva che la richiesta di documentazione a riprova del possesso dei requisiti dichiarati nella domanda di partecipazione dovesse essere rivolta alla sola aggiudicataria provvisoria”. 2. Tanto premesso, lamentano le odierne ricorrenti che l’esclusione impugnata nel presente giudizio è stata disposta sulla base dell’esame della stessa documentazione di cui si è detto, vale a dire di quella prodotta in riscontro alla richiesta della stazione appaltante che è stato ormai riconosciuto essere preordinato unicamente allo scrutinio della richiesta di accesso, e non anche alla verifica dei requisiti. Il ricorso è quindi rivolto anche contro la nota n. 896 del 18 aprile 2006, con la quale la società aggiudicatrice comunica di aver proceduto alla verifica dei requisiti. 3. La peculiarità del giudizio, rispetto a quello definito con l’annullamento della precedente esclusione, è che stavolta non si è esclusa la ricorrente per un mero inadempimento formale (il mancato invio nei termini della documentazione), ma per un riscontrato difetto sostanziale dei requisiti: sia pure sulla base di una documentazione richiesta e prodotta ad altro fine. Quest’ultima circostanza è alla base del primo motivo di ricorso, con il quale si deduce, tra l’altro, la violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 1-quater (l’erronea indicazione dell’art. 10, comma 4, contenuta nella intitolazione del motivo, è poi corretta nel senso anzidetto nel corso della esposizione delle argomentazioni su cui poggia tale censura), della legge n. 109 del 1994, e del paragrafo 10 della lettera d’invito, sotto il profilo della preclusione della verifica dei requisiti nei confronti del soggetto non aggiudicatario (secondo graduato) successivamente all’aggiudicazione definitiva e senza aver disposto l’esclusione dell’impresa aggiudicataria. L’art. 10, comma 1-quater, della legge 11 dicembre 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), applicabile ratione temporis alla fattispecie dedotta, stabilisce che: “I soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 4, comma 7, nonché per l'applicazione delle misure sanzionatorie di cui all'articolo 8, comma 7. La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”. Alla stregua della norma primaria, risulta dunque che il potere del soggetto aggiudicatore di operare la verifica documentale dei requisiti sussiste – al fuori dell’ipotesi, qui non ricorrente, del sorteggio - anche nei confronti del soggetto secondo graduato (e, evidentemente, non aggiudicatario), “entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara.” Indagando sul significato della citata disposizione, un recente pronuncia del giudice d’appello (Consiglio di Stato, sez. V, decisione 1897/2006) ha affermato che “in tutti i casi in cui si accertino irregolarità nella ammissione di un concorrente ad una procedura concorsuale pubblica si debba procedere alla sua eliminazione dalla gara dal momento iniziale per evitare che l’offerta presentata da un soggetto non idoneo, anche se escluso dalla gara per altra ragione, contribuisca tuttavia a determinarne l’esito finale. Ciò in applicazione degli ordinari poteri di autotutela decisoria della Pubblica Amministrazione pacificamente configurabili anche nello svolgimento delle gare pubbliche (…..). Non vi è alcuna ragione infatti per ritenere che la previsione di cui all’articolo 10, primo comma - quater della legge n. 109 del 1994 restringa alle sole ipotesi ivi contemplate (vale a dire alle imprese sorteggiate nel 10% dei concorrenti da sottoporre a verifica dei requisiti nonché alla aggiudicataria ed alla seconda graduata) la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di verificare il possesso dei requisiti soggettivi delle imprese partecipanti alle procedure di gara. Tale facoltà, costituisce espressione del potere generale di contrarre secondo regole predefinite di tutela della concorrenza che impongono determinati requisiti soggettivi, di natura morale e di capacità economica e finanziaria, alle imprese che intendono partecipare alla gare pubbliche con la conseguenza che nei relativi procedimenti possono essere ammessi solo i soggetti idonei perché in possesso di tali requisiti e che, in via di principio, l’accertamento del possesso degli stessi può avvenire nei confronti di tutti i concorrenti”. 4. Poiché trattasi, dunque, di facoltà, secondo la prospettazione in esame la società aggiudicatrice avrebbe limitato tale profilo di discrezionalità specificando nella lettera d’invito – non impugnata - che il controllo sarebbe stato effettuato solo nei confronti dell’aggiudicataria. Effettivamente il paragrafo 10 della lettera d’invito stabilisce che “In esito al procedimento sopra descritto, il Soggetto Aggiudicatore, acquisiti gli atti dalla Commissione di gara, provvederà a comunicare a tutti i concorrenti l’esito della gara provvisoriamente aggiudicata, richiedendo all’aggiudicatario provvisorio di fornire, entro 10 giorni dalla richiesta, la documentazione prevista ai successivi punti 10.1 e 10.3. Tuttavia, come dedotto dalla difesa di parte controinteressata, l’art. 10, comma 1-quater, cit., non è una disposizione posta a tutela di interessi superindividuali, come tale insensibile alla disciplina della lex specialis. La richiama disposizione è infatti applicata dalla giurisprudenza nel senso che il controllo sui requisiti non è limitato dalle forme di cui all’art. 10, comma 1-quater, non essendo precluso operare una simile valutazione anche sulla base di elementi comunque legittimamente acquisti dalla stazione appaltante. In questo senso si pone T.A.R. Lazio, sez, II-ter, sentenza n. 6527 del 2005: “Secondo un principio fondamentale dell’istruttoria amministrativa - oggi consacrato nell’art. 6, comma 1, lett. b), della l.n. 241/90 - l’Amministrazione ha in particolare l'obbligo di accertare d'ufficio, per quanto possibile, la realtà dei fatti e degli atti, anche acquisendo, ove necessario, precisazioni relative all'interpretazione di istanze poco chiare o troppo generiche, oppure verificando direttamente, la fondatezza e la veridicità delle dichiarazioni rese in istruttoria (cfr. Cons. St., VI, 9 maggio 2002 n. 2531). Tale potere, relativamente agli appalti pubblici di lavori, è specificamente disciplinato dall’art. 10, comma 1 – quater, ultima parte, della l.n. 109/94, ma esso risponde, come già accennato, ad un’esigenza comune ad ogni procedimento di scelta del contraente, estendendosi pertanto anche agli appalti di forniture e di servizi (cfr. sul punto TAR Lecce, sez. II, 11 giugno 2004. n. 3308)”. In argomento va pure segnalato il rilievo della difesa della parte controinteressata, in base al quale la doverosità, per la stazione appaltante, della verifica dei requisiti, era tanto più ineludibile, in ragione dell’avvenuta proposizione, in altro giudizio pendente davanti a questo Tribunale (r.g. 1848/2006) in relazione all’aggiudicazione della medesima gara, di un ricorso incidentale rivolto proprio contro la mancata esclusione per difetto dei requisiti dell’odierna parte ricorrente: sicché l’organismo aggiudicatore, convenuto in giudizio (anche) per tale mancata esclusione, avrebbe potuto e dovuto procedere autonomamente alla valutazione della sussistenza dei requisiti in contestazione, sulla base degli elementi documentali in proprio possesso, sia pure acquisiti ad altro fine. 5. Quanto alla censura relativa alla mancata comunicazione di avvio del (sub)procedimento di verifica, va solo rilevato che non di un procedimento autonomo si tratta, ma di una nuova fase del medesimo procedimento di evidenza pubblica. La circostanza che la nota con cui erano stati richiesti in precedenza i documenti (sulla base dei quali è stata disposta l’esclusione) sia stata annullata (in relazione alla quale la censura deduce anche un profilo di violazione relativo all’esistenza di un falso presupposto, cioè di una richiesta finalizzata al possesso dei requisiti), non refluisce su quanto fin qui ritenuto. Intanto va ribadito che la portata dell’invocato giudicato di annullamento ha riguardo ad un profilo meramente formale, come peraltro in precedenza già segnalato. Inoltre va ribadito che la valutazione circa il possesso o meno dei requisiti, secondo la disciplina primaria sopra richiamata, risponde ad interessi tali da risultare, per quanto argomentato, legittimamente condotta, se operata sulla base di documentazione acquisita nel coro del procedimento, sia pure ad altro fine (ma in forme comunque legittime), dalla stazione appaltante. In senso contrario la parte ricorrente argomenta che l’illegittimità delle modalità procedimentali censurate risiederebbe nella preclusione di un adeguato contraddittorio endoprocedimentale: ma le parti resistenti hanno chiarito, con affermazioni rimaste incontestate, che la stazione appaltante ha concesso all’odierna ricorrente la possibilità di un pieno contraddittorio sull’argomento, culminato con la riunione inter partes del 19 aprile 2006. Né è possibile argomentare la prova del contrario: come meglio si dirà a proposito delle ragioni che, nel merito, hanno condotto all’esclusione, nessuna diversa conseguenza sarebbe scaturita dall’acquisizione con una causale piuttosto che con un’altra della documentazione che ha dimostrato l’assenza dei requisiti, trattandosi di profili obiettivi, insensibili all’elemento formale. 6. Venendo ora all’esame della censura afferente il merito dell’esclusione, va detto che questa è stata disposta perché la stazione appaltante ha ritenuto le odierne ricorrenti prive dei requisiti di qualificazione richiesti per l’attività di progettazione. A fronte della manifestata volontà delle associate, odierne ricorrenti, di avvalersi della collaborazione di società esterne dotate dei requisiti richiesti, il provvedimento impugnato ha ritenuto che una simile indicazione dovesse essere fatta già in fase di prequalifica (ciò che, per quanto riguarda le imprese ricorrenti, ha fatto la sola soc. Astaldi), e che in ogni caso “ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione nemmeno rileva la prevista collaborazione con soggetti terzi sia perché il documento da cui risulta l’impegno a collaborare con codesta A.T.I. è di data successiva alla conclusione della gara, sia infine perché la mera collaborazione alle attività di progettazione non comporta per questi ultimi soggetti l’assunzione della qualifica di ‘progettista scelto dal contraente generale’ richiesta dal punto III.2 e 1 del bando” [punto d) del provvedimento di esclusione del 20 aprile 2006]. Ora, come osserva sul punto la difesa della società aggiudicatrice, l’affermazione della parte ricorrente circa l’inesistenza di un obbligo di dichiarare il ricorso a progettisti esterni, al di là della sua condivisibilità o meno, non sarebbe comunque rilevante, considerato che l’odierna ricorrente ha sempre dichiarato – nella fase procedimentale - che progettista dell’opera sarebbe stata la stessa A.T.I. A fronte di questi rilievi, che non trovano nel ricorso adeguate contestazioni, anche il secondo ordine di censure sembra infondato. Il dato ineliminabile è che in una procedura di gara avente quale momento centrale l’attività di progettazione, le odierne ricorrenti hanno presentato in fase di prequalifica, unitamente all’offerta, un progetto redatto da soggetti privi dei requisiti previsti dal bando. La successiva documentazione, depositata in corso di causa, circa l’avvalimento di soggetti dotati invece di tali requisiti, non può avere efficacia sanante della rilevata carenza, non foss’altro che per l’esigenza di cristallizzare al momento della partecipazione alla gara – anche ai fini della par condicio fra i concorrenti – le caratteristiche dell’offerta. Il ricorso dev’essere pertanto respinto. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Terza Sezione di Roma, Rigetta il ricorso in epigrafe. Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’8 novembre 2006. Dott. Stefano Baccarini Presidente Dott. Giovanni Tulumello