REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA Sezione III ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 3786/2004 proposto dalla società Biffi Scala & Toulà s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Paolo Giuggioli, Fernando Pepe e Antonio Belvedere e domiciliata presso lo studio del primo in Milano, via Montenero, 78. contro - Fondazione Teatro alla Scala di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Gesmundo, Paolo Golini, Daniela Bellometti e Claudio Santandrea, presso lo studio del quale in Milano, C.so Plebisciti, 15 è elettivamente domiciliata. - Il Comune di Milano, non costituito in giudizio. e nei confronti di - ONAMA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Innocenzo Militerni e Massimo Militerni, presso il cui studio in Milano, via Olmetto, 10 è elettivamente domiciliata. per l’annullamento - del bando di gara, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in data 21 maggio 2004, per la selezione di “un’impresa a cui affidare la gestione del ristorante bar caffetteria nell’area sita in Milano, Piazza Ghirindelli, nonché la gestione dei bar interni al Teatro alla Scala di Milano”, nonché della successiva lettera di invito prot. n. 1201 del 18 giugno 2004; - del provvedimento di aggiudicazione disposto dalla Fondazione Teatro alla Scala a favore della Società Onama s.p.a., unitamente alla nota prot. 1440/2004 del 30.7.2004 di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione nonché della nota della Fondazione Teatro alla Scala del 22 dicembre 2004, impugnati con atto di motivi aggiunti del 1.12.2005 notificato in data 5-6.12.2005, recante altresì domanda di accertamento della nullità o inefficacia del contratto stipulato il 31.1.2005 tra la Fondazione Teatro alla Scala e la Società Onama s.p.a. e con condanna della Fondazione Teatro alla Scala al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi in conseguenza degli atti impugnati; - del provvedimento di aggiudicazione provvisoria di cui al verbale di gara del 7.7.2004; della nota interna della Fondazione Teatro alla Scala in data 14.7.2004 indirizzata dal Sovrintendente al Direttore relazioni istituzionali; della nota della Fondazione Teatro alla Scala in data 16.7.2004 indirizzata alla Società Onama s.p.a. e volta a promuovere una trattativa migliorativa, impugnati con atto di motivi aggiunti del 27.3.2006 e notificato in data 28-29.3.2006. VISTO il ricorso ed i documenti depositati; VISTO l’atto di motivi aggiunti del 1.12.2005, notificato in data 5-6.12.2005; VISTO l’atto di motivi aggiunti del 27.3.2006, notificato in data 28-29.3.2006 VISTA la memoria di costituzione in giudizio della Fondazione Teatro alla Scala di Milano e della Onama s.p.a.; VISTE le memorie difensive depositate in vista della pubblica udienza. Nominato relatore alla pubblica udienza del 4 ottobre 2006 il dott. Luca Monteferrante; Udita la pubblica discussione dell’Avv. Bonietti, in sostituzione dell’avv. Belvedere per la ricorrente, dell’Avv. Calugi, in sostituzione dell’Avv. Gesmundo, per la Fondazione Teatro alla Scala, nonché dell’Avv. Moscuzza in sostituzione dell’Avv. Militerni per la controinteressata Onama s.pa.. FATTO E DIRITTO La società ricorrente, premesso di aver gestito per moltissimi anni il ristorante “Biffi Scala”, ospitato nel Palazzo del Piermarini, dove sorge il Teatro alla Scala, in via Filodrammatici 2 e di proprietà del Comune di Milano, con ricorso ritualmente e tempestivamente notificato ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe con i quali la Fondazione Teatro alla Scala (d’ora in poi “Fondazione”), in pretesa violazione di un patto di prelazione riconosciutole per la gestione del ristorante, ha aggiudicato in favore della Onama s.p.a., odierna controinteressata, la gara indetta per la gestione comune del ristorante e del bar-caffetteria siti piazza Ghiringhelli, nonchè dei bar interni al Teatro. Riferisce l’esponente, in fatto, che il Comune di Milano in data 24.3.2000 le comunicava l’intenzione di non rinnovare il contratto di locazione dei locali che ospitavano il ristorante, intimandole lo sfratto per finita locazione. Ne seguiva un contenzioso poi definito con sentenza del Tribunale di Milano che dichiarava la risoluzione del rapporto locatizio. Veniva quindi stipulato un accordo transattivo con il quale essa esponente rinunciava a proporre appello ed all’indennità per la perdita di avviamento, mentre la Fondazione le accordava un diritto di prelazione per la gestione in futuro del ristorante ove si fosse deciso di riaprirlo. Successivamente la Fondazione indiceva una gara per la gestione in comune del ristorante e del bar caffetteria siti in piazza Ghiringhelli, nonchè dei bar interni al Teatro, prevedendo nel bando una clausola finalizzata a salvaguardare il diritto di prelazione riconosciutole in sede transattiva; la società esponente tuttavia assume che tale clausola del bando sarebbe in contrasto con il tenore dell’originaria pattuizione negoziale ed avrebbe un contenuto sostanzialmente pregiudizievole per il proprio interesse alla gestione del ristorante. La società ricorrente ha affidato il ricorso a tre motivi di censura: 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere sotto il profilo della carenza di motivazione. Sostiene la ricorrente che, quale titolare del diritto di prelazione alla gestione del ristorante, avrebbe dovuto essere interpellata prima dell’indizione della gara, poiché il bando era anche finalizzato a disciplinare le modalità di esercizio della prelazione accordata sicchè essa esponente avrebbe avuto un interesse qualificato a rappresentare, nell’esercizio dei diritti partecipativi, che la procedura di gara così come impostata doveva ritenersi illegittima in quanto in palese contrasto con l’esistente patto di prelazione. 2) Violazione dell’accordo transattivo e del patto di prelazione. Violazione e falsa applicazione di norme di legge e dei principi generali dell’ordinamento in relazione ai criteri di imparzialità e trasparenza delle gare pubbliche (art. 97 Cost.). Eccesso di potere sotto il profilo della carenza dei presupposti, del travisamento dei fatti, del difetto di istruttoria, nonché della contraddittorietà ed illogicità manifesta e dello sviamento. La società ricorrente assume, in sostanza, che la Fondazione, in violazione degli accordi intercorsi, non le avrebbe consentito di esercitare la prelazione riconosciutale per la gestione del ristorante. Ciò in quanto: a) l’oggetto del bando sarebbe diverso da quello della prelazione: il primo infatti avrebbe per oggetto sia la gestione del ristorante e del bar caffetteria da attivare in p.zza Ghiringhelli, che quella dei bar interni al Teatro; la prelazione, invece, solo la gestione del ristorante. Trattandosi di attività notevolmente differenziate sotto il profilo organizzativo e gestionale rispetto alla semplice gestione di un ristorante, di fatto le sarebbe preclusa la possibilità di esercitare il proprio diritto di prelazione se non con un notevole aggravio di costi, accanto alla necessità di una sostanziale riorganizzazione della struttura operativa, condizioni queste che, se conosciute in precedenza, l’avrebbero certamente dissuasa dall’accettare le condizioni proposte in sede transattiva; b) il bando poi, così come predisposto, non le riconoscerebbe un vero e proprio diritto di prelazione, come originariamente concordato, bensì la semplice possibilità di essere preferita agli altri concorrenti “a parità di condizioni”, all’esito di una gara cui essa esponente sarebbe stata comunque tenuta a partecipare, con l’aggravante dell’espressa preclusione alla stessa partecipazione in ATI, avendo il bando escluso che la prelazione potesse estendersi “al raggruppamento del quale faccia eventualmente parte”. 3) Eccesso di potere sotto l’ulteriore profilo della carenza di motivazione, dell’illogicità manifesta, della contraddittorietà e dello sviamento. Assume la ricorrente che sarebbe del tutto illogica la decisione di affidare ad un unico soggetto sia l’attività di ristorazione che quella di gestione dei bar interni al Teatro, trattandosi di attività assolutamente differenti tra loro quanto ad orari di apertura ed alla tipologia della clientela; conferma di ciò si trarrebbe dal fatto che la stessa Fondazione all’art. 3 del capitolato d’oneri avrebbe ritenuto necessario disciplinare separatamente le modalità generali di gestione dell’attività di ristorazione rispetto a quelle dei bar interni al Teatro. Con atto di motivi aggiunti del 1.12.2005 la ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione facendo valere in via derivata i medesimi profili di censura proposti con il ricorso introduttivo oltre ai seguenti: 4) Eccesso di potere per violazione del bando di gara e della lettera di invito. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione dell’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione dei principi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa. Violazione dei principi comunitari e interni in materia di gare. Contraddittorietà tra atti. Lamenta l’istante che la Fondazione avrebbe provveduto ad aggiudicare la gara alla controinteressata non già alle condizioni da quest’ultima indicate in offerta e sulla base delle quali era risultata vincitrice, ma a diverse condizioni, frutto di modifiche dell’offerta apportate successivamente alla chiusura delle operazioni di gara, dandosi in tal modo corso, sostanzialmente, ad una trattativa privata, in violazione dei principi comunitari e delle regole poste con la lex specialis, la cui cogenza era peraltro stata opposta dalla Fondazione per negare la piena attuazione del diritto di prelazione riconosciuto all’esponente. Ha formulato quindi istanza risarcitoria per i danni asseritamente patiti in conseguenza della mancata aggiudicazione, nonché domanda di accertamento della nullità o inefficacia del contratto nelle more stipulato con l’aggiudicataria. Con successivo atto di motivi aggiunti del 27 marzo 2006, notificato il 28-29 marzo 2006, la società ricorrente ha altresì impugnato il provvedimento di aggiudicazione provvisoria di cui al verbale di gara del 7.7.2004, la nota interna della Fondazione Teatro alla Scala in data 14.7.2004 indirizzata dal Sovrintendente al Direttore relazioni istituzionali, nonché la nota della Fondazione Teatro alla Scala in data 16.7.2004 indirizzata alla Società Onama s.p.a. e volta a promuovere una trattativa migliorativa; ha dedotto al riguardo i seguenti ulteriori profili di censura: 5) Violazione del principio di immodificabilità delle offerte. Violazione delle regole dell’evidenza pubblica. Violazione delle prescrizioni del bando di gara. Eccesso di potere per contraddittorietà. Con il presente motivo la società ricorrente si duole dell’attribuzione del punteggio e dell’aggiudicazione, che sarebbero intervenuti non sull’originaria offerta presentata da Onama s.p.a. in sede di gara, ma dopo che Onama s.p.a., all’esito di una trattativa diretta, aveva manifestato la propria disponibilità a modificare l’offerta presentata; il che avrebbe comportato una violazione del principio di immodificabilità delle offerte. Insiste nell’osservare che in tal modo l’originaria procedura ristretta si sarebbe surrettiziamente trasformata in una trattativa privata, peraltro in violazione di quelle regole dell’evidenza pubblica che erano state opposte per giustificare il mancato pieno riconoscimento del diritto di prelazione. 6) Eccesso di potere per perplessità ed arbitrarietà. Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241). Eccesso di potere sotto il profilo della carenza di motivazione e per contraddittorietà. Lamenta ancora la deducente che le modifiche che Onama s.p.a. si sarebbe dichiarata disponibile ad apportare alla propria offerta sarebbero del tutto vaghe e generiche e pertanto prive di valore giuridico; né sarebbe dato comprendere sulla scorta di quali parametri la Commissione abbia successivamente formulato la propria valutazione con conseguente vizio di motivazione anche in considerazione della inidoneità allo scopo del voto numerico. 7) Violazione delle prescrizioni del bando di gara, della lettera di invito e del capitolato. Violazione delle regole dell’evidenza pubblica. Eccesso di potere per contraddittorietà. La trattativa migliorativa sarebbe illegittima in quanto disposta in violazione di quanto previsto dal bando di gara, dal capitolato e dalla lettera di invito che contemplavano la possibilità di disporre un esperimento di miglioria solo in sede di gara e unicamente come forma d’asta tra i primi due concorrenti, mentre nel caso di specie l’esperimento di miglioria sarebbe stato disposto in presenza di una sola offerta e comunque successivamente all’aggiudicazione; in tal modo ne sarebbe stata stravolta la funzione con trasformazione della procedura in una vera e propria trattativa privata o comunque in una illegittima forma di rinegoziazione dell’offerta. 8) Violazione del principio di verbalizzazione delle operazioni di gara. Violazione dei principi di trasparenza e dell’art. 97 della Costituzione. Lamenta, infine, l’istante la mancata verbalizzazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva e delle operazioni relative all’esperimento di miglioria. Nel costituirsi in giudizio la Fondazione e la controinteressata Onama s.p.a. hanno eccepito l’improcedibilità e l’inammissibilità del riscorso sotto plurimi profili; hanno quindi controdedotto nel merito alle avverse censure, concludendo per il rigetto del ricorso. Disposta una serie di rinvii per fini istruttori, alla pubblica udienza del 4 ottobre 2006 la causa è stata infine trattenuta in decisione. Il ricorso è infondato. Quanto alle questioni preliminari sollevate dalle parti intimate occorre innanzitutto esaminare l’eccezione di inammissibilità per mancata notifica del ricorso, nei termini di legge, al controinteressato nonché quella di tardività della notifica dell’atto di motivi aggiunti del 1.12.2005. Quanto alla prima è sufficiente osservare, per dimostrarne l’infondatezza, che il ricorso è stato notificato alla Fondazione ed al Comune di Milano il 16.7.2004. A quella data la gara non era stata ancora aggiudicata, sicchè non era identificabile alcun controinteressato in senso formale rispetto all’impugnazione del bando di gara. Disposta l’aggiudicazione in favore della Onama s.p.a. il successivo 30.7.2004, la società ricorrente ha correttamente provveduto a notificarle il ricorso in data 12.12.2004, così integrando il contraddittorio in relazione all’impugnazione del bando anche nei confronti del c.d. controinteressato successivo, in applicazione dei principi affermati in materia dalla giurisprudenza amministrativa. Altrettanto infondata è anche l’eccezione di tardività della notifica dell’atto di motivi aggiunti del 1.12.2005 che ad ogni modo, per i motivi che saranno esposti nel prosieguo, appare anche priva di rilevanza, stante l’improcedibilità della domanda in relazione ai motivi di censura ivi dedotti. In questo caso, e senza dover affrontare la vexata questio del termine di notifica dei motivi aggiunti nelle materia soggette alla dimidiazione dei termini processuali ex art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, è sufficiente osservare che la ricorrente ha pacificamente avuto notizia dell’aggiudicazione solo in forza della produzione documentale eseguita dalla Fondazione in data 9.11.2005, che ha consentito l’acquisizione agli atti di causa anche della nota del 30.7.2004, con cui la Fondazione medesima dava comunicazione alla Onama s.p.a. della intervenuta aggiudicazione in suo favore. Ammesso che la ricorrente, a prescindere dalla data di comunicazione dell’avvenuto deposito dei documenti da parte della Segreteria ex art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, abbia avuto conoscenza del deposito già in data 9.11.2005, risulta comunque che l’atto di motivi aggiunti è stato notificato alla Fondazione in data 5-6.12.2005, al Comune di Milano in data 5.12.2005, mentre la notifica è stata tentata nei confronti della Onama s.p.a. in data 7 e 9 dicembre 2005 per poi essere eseguita in data 12.12.2005; è evidente pertanto che anche per quanto riguarda il controinteressato la notifica deve ritenersi perfezionata prima dello scadere del trentesimo giorno (e cioè del 9 dicembre 2005) dalla notizia del deposito dei documenti, in quanto a tal fine vale per il notificante la data di consegna dell’atto nelle mani dell’ufficiale giudiziario, data che, nel caso di specie, è senza ombra di dubbio anteriore al 9 dicembre, avendo questi iniziato ad eseguire le operazioni di competenza sin dal 5.12.2005, data in cui per l’appunto è stata eseguita la prima notifica del ricorso all’indirizzo della Fondazione e del Comune di Milano. E’ stato ancora eccepito dalla parti intimate che il ricorso sarebbe inammissibile per carenza di interesse, non avendo la società Biffi & Toulà s.p.a. partecipato alla gara. L’eccezione è solo in parte fondata. Le censure della ricorrente si appuntano infatti, da un lato, avverso il bando di gara che, nella prospettazione fatta nell’atto introduttivo, sarebbe stato predisposto in violazione del patto di prelazione stipulato in sede di transazione di pregressa vicenda litigiosa tra le parti; dall’altro sono rivolte avverso le modalità procedurali con cui si è svolta la gara. Quanto a queste ultime il ricorso è effettivamente inammissibile in quanto, rispetto alla gara, la ricorrente, pur prequalificata, ha omesso di rispondere alla successiva lettera di invito, sicchè non risulta titolare di una posizione giuridica differenziata, tale da conferirle legittimazione all’impugnazione. Sotto questo profilo il ricorso è inammissibile, stante la carenza in capo alla società ricorrente di una posizione di interesse differenziato rispetto alla collettività indistinta dei consociati, requisito, questo, che qualifica e identifica la titolarità di un interesse legittimo e cioè della situazione giuridica soggettiva che, attraverso la formulazione della domanda giudiziale, il ricorrente (senza esserne portatore) assume lesa dall’attività provvedimentale dell’amministrazione. Il ricorso peraltro risulta, in parte qua, anche inammissibile sotto un diverso profilo: l’interpretazione della causa petendi induce, infatti, a concludere nel senso che il ricorrente non ha interesse alcuno a contestare lo svolgimento della gara, non avendo interesse all’aggiudicazione del servizio così come descritto e disciplinato dal bando di gara. La contestazione in radice della legittimità del bando muove, infatti, dalla denunciata lesione del diritto di prelazione riconosciutogli in precedenza a seguito di transazione intervenuta dopo risoluzione giudiziale di precedente rapporto locatizio avente ad oggetto il solo ristorante. Il petitum prospettato è pertanto rappresentato dalla caducazione in toto del bando e dalla conseguente riedizione della gara secondo nuove modalità compatibili con l’esercizio del diritto di prelazione di cui l’esponente è titolare e con l’effettiva capacità organizzativa di cui egli dispone per la gestione del servizio. Da quanto precede discendono due ordini di considerazioni. Innanzitutto la domanda è inammissibile con riferimento ai motivi di censura rubricati dal n. 4 al n. 8 delle premesse in fatto in quanto rivolti a contrastare la legittimità delle operazioni di gara, non avendo la ricorrente alcun interesse all’aggiudicazione di un servizio rispetto alla quale non avrebbe, a suo dire, la capacità organizzativa di gestire. In secondo luogo, tuttavia, la mancata partecipazione alla gara non refluisce sotto alcun profilo in rito su quella parte della domanda che ha ad oggetto la declaratoria di illegittimità del bando per contrasto con il patto di prelazione, in quanto, come già più sopra enunciato, l’interesse sostanziale che la ricorrente mira a tutelare non è quello di conseguire l’aggiudicazione del servizio quanto piuttosto quello di conseguire quello limitato alla gestione del ristorante, previa la caducazione integrale del bando. Chiarito quanto precede può dunque passarsi all’esame del merito delle residue censure prospettate limitatamente alla legittimità del bando. Quanto alla violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 indotta dalla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di adozione del bando, la censura è infondata, posto che la natura di atto generale di questo esonera l’organo procedente dall’obbligo di comunicazione in parola, secondo la chiara previsione di cui al successivo art. 13 della legge n. 241 del 1990. E’ evidente, infatti, che il procedimento di adozione di un bando di gara non è riconducibile nel novero dei procedimenti in contraddittorio per i quali il legislatore ha delineato l’istituto della partecipazione di cui agli artt. 7 e ss. della legge n. 241 del 1990; al contempo deve essere precisato che la pur esistente posizione giuridica differenziata della deducente, che trae indubbio fondamento dal patto di prelazione, seppure astrattamente suscettibile di subire un pregiudizio in dipendenza della scelta delle modalità della gara, non è tale da modificarne la natura di atto generale ed il correlativo regime giuridico con i connessi obblighi procedimentali. Venendo allora al cuore della questione all’esame e, cioè, alla contestata violazione del patto di prelazione, occorre premettere, in punto di inquadramento generale, che la vicenda è, ad avviso del Collegio, sussumibile nell’ambito dello schema teorico di cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990, vertendosi in un’ipotesi di negoziazione sull’esercizio del potere. Ed invero la Fondazione, che ha pacifica natura di organismo di diritto pubblico, ha nella specie assunto, con la stipula dell’accordo de quo, specifici obblighi in ordine alla discrezionale determinazione del contenuto dell’eventuale, futuro bando di gara, prevedendo che in questo fosse inclusa una clausola di prelazione in favore dell’odierna ricorrente, capace di consentirle, a determinate condizioni, di riprendere l’attività di gestione del ristorante di Piazza Ghiringhelli, cessata per scadenza del rapporto di locazione. Giova precisare in proposito che la Corte regolatrice della giurisdizione ha da tempo svalutato il profilo strutturale degli accordi integrativi e sostitutivi di provvedimento, ritenendoli ammissibili anche al di fuori ed a prescindere dall’esistenza di un procedimento amministrativo in corso di svolgimento, riconducendo nel novero degli accordi di cui all’art. 11 tutte le variegate ipotesi in cui sia rinvenibile un profilo attinente la negoziazione sull’esercizio del potere, in cui cioè l’Amministrazione assume specifici obblighi per l’esercizio del potere nei termini di cui all’intervenuto accordo, come per l’appunto è accaduto nel caso in esame. E’ stato infatti affermato dalla Corte che la suitas degli accordi ex art. 11 ed il tratto differenziale dei medesimi rispetto agli altri moduli convenzionali tra il cittadino e la P.A. non sono già rappresentati dal dato cronologico (di per sé non qualificante) di succedaneità dell’accordo ad un atto di iniziativa o di attivazione di un procedimento amministrativo, bensì propriamente da un nesso funzionale di inerenza dell’accordo ad una potestà pubblicistica, della quale concorrono appunto (in forma partecipata) a determinare il modo e l’esito dell’esercizio (così Cass. SS.UU., 15 dicembre 2000, n. 1262; nello stesso senso già Cass. SS.UU., 11 agosto 1997, n. 7452). Dal carattere non indefettibile della modalità procedimentale, quale nominato presupposto dell’accordo, la Suprema Corte ha quindi ricondotto a vicenda propriamente consensuale una molteplicità di moduli convenzionali, come in materia di concessioni di costruzione e gestione (cfr. Cass. SS.UU. 10 dicembre 2001, n. 15608, seguita da Cons. Stato, 3 agosto 2004, n. 5418, ma in tal senso già T.A.R. Umbria, 24 marzo 1999, n. 218), di affidamento di attività tecniche (quali la progettazione preliminare ed esecutiva, l’indizione della gara di appalto e la vigilanza sull’impresa appaltatrice) propedeutiche alla realizzazione di un’opera pubblica (cfr. Cass. SS.UU. 21.5.2002, n. 7447), nonché di specifiche ipotesi di accordi transattivi in materia di inquinamento idrico (Cass. SS.UU. 13 novembre 2000, n. 1174 cui adde, per l’esito della vicenda, T.A.R. Toscana, II, 17 novembre 2004, n. 5947). Sulla scorta di tali coordinate ermeneutiche la domanda della società ricorrente deve dunque sostanzialmente qualificarsi non già in quella formalmente ricavabile dalla prodotta impugnazione e dall’auspicato effetto costitutivo di annullamento che ne conseguirebbe, ma in realtà in quella a quest’ultima sottesa, avente ad oggetto l’accertamento del diritto soggettivo scaturente dall’accordo e dell’assunto inadempimento in cui sarebbe incorsa la Fondazione per aver predisposto il bando di gara in modo difforme agli impegni assunti in sede transattiva: è dunque da siffatta prospettazione che discenderebbe la denunciata illegittimità del bando per violazione della regula iuris consacrata nell’accordo; per converso la cogenza per l’Amministrazione di una tale regola di fonte pattizia discenderebbe poi dall’art. 1372 c.c., richiamato dall’art. 11, comma 2, della legge n. 241 del 1990 mediante il rinvio, quanto alla disciplina applicabile, ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti. Si tratta, in definitiva, di un’ipotesi di pretesa illegittimità per violazione di legge, laddove il contenuto precettivo della norma di legge che si assume violata (l’art. 1372 c.c.) è determinato, in applicazione dei principi sull’autonomia negoziale di cui all’art. 1322 c.c., direttamente dalla parti tramite l’adozione dello schema causale della transazione. In tal modo il dedotto inadempimento assumerebbe diretta rilevanza sul piano della legittimità dell’azione amministrativa con conseguente annullabilità del provvedimento difforme dall’accordo per violazione di legge, come per l’appunto richiesto dall’odierno ricorrente nella formulazione del petitum (dopo aver ottenuto peraltro una duplice pronuncia declinatoria della giurisdizione da parte del Giudice ordinario adito in prima battuta in sede cautelare ex art. 700 c.p.c.). Dal predetto inquadramento discende che nel caso di specie la controversia è effettivamente devoluta al Giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’ultimo comma del citato art. 11, tant’è che al Collegio è espressamente chiesto di accertare in via principale la portata ed il contenuto del contratto di transazione al fine di acclarare se un tale accordo sia stato o meno violato nella predisposizione del bando di gara. Ulteriore non secondario corollario di quanto ora esposto è, infine, rappresentato dalla necessità che, nell’indagine circa i rapporti tra accordo e provvedimento (bando di gara) trovino applicazione, tra gli altri, i principi contrattuali in materia di adempimento, in quanto compatibili. Tanto premesso e venendo alla materia del contendere, la ricorrente assume l’esistenza di un contrasto tra le previsioni del bando ed il contenuto del patto di prelazione sotto tre profili: in relazione all’oggetto, alle modalità di esercizio della prelazione, comunque prevista dal bando di gara, ed alla impossibilità, di fatto, per l’esponente di concorrere in ATI. Quanto alla prima questione è pacifico tra le parti in causa che l’oggetto del patto di prelazione non coincide con quello del servizio che la Fondazione ha inteso dare in concessione: il primo si riferisce “ai locali di via Filodrammatici, n. 2 qualora, entro sei mesi dall’ultimazione dei lavori di ristrutturazione ed adeguamento dell’immobile, la Fondazione intenda concederli ad uso ristorante, in esito ad una pubblica gara” (cfr. doc. 3, 4 e 5 in fascicolo ricorrente); il secondo, invece, ha ad oggetto l’affidamento della gestione congiunta del ristorante, del bar caffetteria e dei bar interni del Teatro (cfr. in tal senso il bando di gara). Tale circostanza, tuttavia, lungi dal configurare un inadempimento del patto di prelazione, rappresenta piuttosto, secondo gli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali in tema, una causa ostativa al suo esercizio. Il patto di prelazione, infatti, vincola, come noto, il promittente nella scelta del contraente, a parità di condizioni, lasciandolo comunque libero di determinarsi alla stipulazione. Nessuna limitazione discende invece in relazione all’oggetto ed alle modalità della stipulazione che il promettente resta libero di determinare secondo canoni di convenienza e utilità personale: l’unico limite che una tale libertà di determinazione nel quid e nel quomodo della stipulazione incontra è rappresentato dall’assenza di intenti emulativi o fraudolenti configurabili allorquando la modifica dell’oggetto della prelazione sia in realtà preordinata a pregiudicare l’interesse del prelazionario senza che l’operazione corrisponda ad alcuna reale utilità per il promittente. In definitiva la libertà di modificare l’oggetto del patto di prelazione resta sempre soggetta al limite della buona fede e cioè all’obbligo per il promittente di farsi carico delle ragioni e delle aspettative del prelazionario, in applicazione del principio di solidarietà sociale, nel limite in cui ciò non ridondi in pregiudizio per l’interesse del promittente medesimo. Come rammentato dalle parti in giudizio, la questione è stata esaminata dalla Corte Suprema di Cassazione in tema di vendita in blocco di beni uno dei quali, parte del compendio, risulti gravato da diritto di prelazione. A tal proposito è stato affermato che “In caso di vendita in blocco o di vendita cumulativa di aree nude adibite ad uso diverso dall’abitazione, al conduttore della singola unità immobiliare facente parte del compendio oggetto della vendita non spetta il diritto di prelazione e riscatto di cui agli artt. 38 e 39 della legge n. 392 del 1978, sempre che risulti accertato, in concreto ed in base a fattori di carattere oggettivo, che i vari beni sono stati considerati strutturalmente e funzionalmente coordinati tra loro, così da costituire un “unicum”, ovvero un’entità patrimoniale diversa dalle singole componenti, con esclusione altresì di ogni intento fraudolento di eludere i diritti del conduttore tramite surrettizio aggregamento di altri beni a quello locato” (così Cass. III, 4 febbraio 2004, n. 2069; cfr. altresì Cass. III, 29 settembre 2005, n. 19152 e Cass. III, 14 gennaio 2005, n. 682). Un identico ordine di considerazioni trova applicazione anche nel caso di specie, posto che l’esistenza di un’entità patrimoniale diversa dalle singole componenti trova obiettiva e razionale giustificazione nella finalità perseguita dalla Fondazione di assicurare la gestione unitaria del servizio di ristorazione a prescindere che si tratti di servizi aperti in via continuativa, come accade per il ristorante o il bar caffetteria, o di servizi aperti solo in concomitanza con le rappresentazioni del Teatro, come accade per i bar interni al Teatro. L’unitarietà della gestione di detti servizi da parte di un unico interlocutore muove dunque dalla comune afferenza di questi alle iniziative (teatrali, musicali, editoriali, ed in senso lato culturali) organizzate o comunque collegate (basti pensare al museo Teatrale ivi localizzato) al Teatro alla Scala. Il coordinamento strutturale e funzionale dei tre servizi di ristorazione (ristorante, bar-caffetteria e bar interni) si colloca nell’ambito di una iniziativa del Consiglio della Fondazione volta a recuperare la dimensione culturale di tali luoghi di ritrovo, in precedenza sfruttati, in parte, per mere finalità commerciali mediante concessione in locazione. In tal senso depone chiaramente la lettera indirizzata dalla Fondazione al Comune di Milano in data 19.5.1999 (sub doc. 1 in fascicolo Fondazione) con la quale veniva sollecitata la riacquisizione degli spazi ceduti in affitto all’odierna ricorrente al fine di destinarli “a caffetteria con annesso book shop che possa diventare punto di incontro per tutti gli artisti e le persone che gravitano intorno alla Scala riprendendo, peraltro, una tradizione che si era interrotta con la chiusura del bar e la destinazione di quegli spazi unicamente a ristorante”. Depone nel senso indicato anche il piano degli investimenti, finanziamenti, attività e responsabilità per la realizzazione del rientro dell’attività della Scala nella sede storica, depositato in estratto dalla Fondazione (sub doc. 3), dal quale si evince che nella pianificazione generale delle attività, il servizio di ristorazione viene concepito unitariamente e da affidarsi “mediante gara unica” (cfr. indicazioni sub lotto 2 e lotto 5). Dalla lettura del bando emerge poi in tratto di puntuale coerenza con le assunte premesse, visto che il gestore viene gravato da specifici obblighi finalizzati a rendere gli spazi di ristorazione funzionali alla promozione delle attività della Fondazione, come quando all’art. 3 si prevede che lo stesso è obbligato all’esposizione presso i locali di materiale informativo e promozionale dell’attività della Fondazione, nonchè alla creazione di spazi espositivi specifici da prevedersi nel progetto di arredamento. Il bando è inoltre espressamente orientato a premiare i progetti di allestimento e di arredo dei locali che meglio risultino coerenti rispetto al contesto strutturale in cui risultano inseriti, in relazione all’ambiente esterno ed agli edifici presenti nell’area; è anche previsto che il servizio sia gestito sotto il marchio “Teatro alla Scala” o marchio diverso “evocativo del Teatro alla Scala e delle sue tradizioni”. Ciò conferma dunque che la finalità del committente è quella di rivalutare la dimensione culturale del servizio, nel segno della continuità con la tradizione dell’istituzione, secondo un disegno unitario in cui gli ambienti che ospitano il sistema integrato della ristorazione (bar interni, bar-caffetteria e ristorante) vengono concepiti come luoghi di promozione e di diffusione delle iniziative che gravitano intorno al Teatro. Alla stregua del rilevato stretto vincolo di dipendenza funzionale che lega i vari locali della ristorazione e quelli deputati alle attività del Teatro resta dunque pianamente applicabile al caso di specie l principio giurisprudenziale sopra richiamato secondo cui allorquando i beni costituenti oggetto dell’atto dispositivo costituiscono, unitamente a quello gravato da prelazione, un unicum, ovvero un’entità patrimoniale diversa dalle singole componenti, la prelazione diviene conseguentemente inoperante, sempre che non ricorrano intenti fraudolenti tesi ad eludere i diritti del prelazionario. Che il predetto intento fraudolento sia da escludersi è poi comprovato dalla risalente esigenza della Fondazione di rilanciare la valenza culturale dei luoghi concessi in locazione all’odierna ricorrente, secondo un disegno organizzativo unitario, formalmente enunciata, quanto meno, al 1999 (cfr. doc. 1 e 3 in fascicolo Fondazione). Pertanto, in presenza di un intendimento manifestato in tal senso in epoca anteriore non solo al bando di gara, ma anche alla stipula della stessa transazione, deve escludersi recisamente qualsivoglia finalità elusiva delle obbligazioni assunte con l’intervenuto accordo, constando al contrario la correttezza dell’operato della Fondazione, che ha perseguito coerentemente l’obiettivo programmatico di valorizzazione, in senso lato culturale, dei predetti spazi. Ne discende che, rebus sic stantibus, era quanto meno dubbio che la Fondazione fosse giuridicamente tenuta a riconoscere un diritto di prelazione rispetto alla gestione del servizio di ristorazione unitariamente inteso, trattandosi di bene diverso da quello oggetto del patto di prelazione a suo tempo stipulato. Rafforza la vista conclusione anche l’ulteriore considerazione che, in base al dato letterale dell’accordo, il diritto di prelazione per i locali di via dei Filodrammatici era espressamente condizionato all’eventualità che “entro sei mesi dall’ultimazione dei lavori di ristrutturazione ed adeguamento dell’immobile la Fondazione decida di concederli ad uso ristorante”, il che equivale a dire che, se la Fondazione si fosse determinata, come poi avvenuto, a concedere i detti locali in uso promiscuo di ristorante e bar caffetteria (con annesso book shop), unitamente alla gestione degli altri bar interni, la condizione sospensiva potestativa doveva ritenersi non avverata con conseguente inefficacia del patto di prelazione. Né il fatto che la Fondazione, in ossequio ad un canone di buona fede, abbia ritenuto di offrire comunque all’odierna ricorrente la possibilità di esercitare la prelazione anche in relazione al nuovo servizio integrato di ristorazione, può indurre a configurare il dedotto inadempimento contrattuale, giacchè l’impegno assunto nella predisposizione del bando di gara, di accordare all’istante la preferenza a parità di condizioni, trova base e ragione nel solo adempimento dell’obbligo di buona fede, ma non più nell’originaria pattuizione (ormai priva di effetti stante la sopravvenuta modificazione dell’oggetto), il che palesemente testimonia la correttezza del comportamento del promittente che ha sua sponte ritenuto di tutelare l’utilità attesa del prelazionario, offrendo a questo una chance privilegiata di partecipazione alla gara, epperò contemperandola con la menzionata esigenza di una modifica parziale dell’oggetto dell’atto dispositivo. In ogni caso, anche a prescindere dal carattere strutturalmente e funzionalmente unitario del nuovo servizio, come pure dalla interpretazione della clausola in questione (se cioè si tratti o meno di una condizione sospensiva potestativa), deve parimenti escludersi che il patto di prelazione, una volta ritenuto valido ed efficace nel suo contenuto precettivo originario, precludesse alla Fondazione di modificare l’oggetto dell’atto dispositivo in riferimento al quale la prelazione era stata concessa, posto che dal chiaro tenore della lettera dell’accordo una siffatta lettura resta del pari da disattendere, sicchè anche in tale prospettiva la dedotta violazione deve, a fortori, ritenersi insussistente. In conclusione la censura di violazione dell’accordo transattivo è infondata ed il bando deve ritenersi per tale aspetto legittimo. Proseguendo nella disamina delle censure in cui si articola il secondo motivo deve anche escludersi che il diritto di prelazione sia stato riconosciuto, nella predisposizione del bando di gara, secondo modalità difformi rispetto al contenuto dell’accordo transattivo. La società ricorrente assume al riguardo che la prelazione doveva ritenersi operante rispetto alle condizioni offerte dall’ aggiudicataria, senza che fosse tenuta a prendere parte alla gara; in altri termini, il corretto riconoscimento del diritto di prelazione avrebbe comportato, a suo dire, la facoltà di fare propria l’offerta del primo classificato senza tuttavia essere onerata della partecipazione alla procedura concorsuale. Anche questo assunto è, tuttavia, manifestamente infondato poiché, in disparte restando che alla suddetta determinazione la stazione appaltante non si è indotta in adempimento dell’accordo transattivo in questione, quest’ultimo prevede in ogni caso che la prelazione sia accordata “in sede di gara” e “fermo restando il rispetto della normativa vigente in materia di evidenza pubblica”. (cfr. doc. 3 e 4 in fascicolo ricorrente). Da una lettura piana del testo dell’accordo emerge per conseguenza che l’esercizio del diritto di prelazione è stato conformato alle regole dell’evidenza pubblica, sicchè i presupposti per l’esercizio del diritto in questione andavano necessariamente verificati nell’ambito dell’esperimento della gara cui la ricorrente era tenuta a partecipare. Correttamente pertanto il bando di gara ha previsto che alla società Biffi Scale e Toulà s.p.a. è riconosciuto un diritto di prelazione “per effetto del quale la sua offerta dovrà essere preferita alle altre, a parità di condizioni e sempre che abbia preso parte alla selezione, in ogni sua fase”. La preferenza, a parità di condizioni, non si sarebbe comunque realizzata secondo il meccanismo della denuntiatio, per cui la Fondazione avrebbe dovuto notificare alla ricorrente l’intenzione di contrarre alle condizioni di cui all’offerta selezionata in sede di gara come economicamente più vantaggiosa, consentendole di concludere il contratto alle stesse condizioni, ma al contrario, nel rispetto del principio di concorsualità. La ricorrente lamenta ancora la illegittimità della previsione del bando che, escludendo l’estensione della prelazione al raggruppamento del quale essa avesse in ipotesi deciso di far parte, le avrebbe di fatto precluso di partecipare alla gara in associazione. La censura è infondata. Anche in questo caso soccorre il chiaro tenore dell’accordo transattivo secondo cui il diritto di prelazione è “personale ed incedibile”. Estendere il diritto in parola all’associazione temporanea di imprese, di cui l’esponente avesse in ipotesi fatto parte, avrebbe non solo travalicato il carattere personale del diritto, ma soprattutto avrebbe determinato una violazione della parità di trattamento in danno delle imprese concorrenti, con indebito vantaggio delle imprese raggruppate in ATI, diverse dalla ricorrente. Con il terzo motivo di censura la società ricorrente lamenta che sarebbe del tutto illogica la decisione di affidare ad un unico soggetto sia l’attività di ristorazione che quella di gestione dei bar interni al Teatro, trattandosi di attività assolutamente differenti tra loro quanto ad orari di apertura ed alla tipologia della clientela. Quest’ultimo rilievo è, tuttavia, manifestamente inammissibile in quanto impinge nel merito della decisione del consiglio della Fondazione, attenendo alle modalità di organizzazione dei servizi di ristorazione. La censura si risolve, infatti, nella prospettazione della maggior convenienza di una differente soluzione gestionale, allegatamente più opportuna alla luce di un criterio di convenienza peraltro meramente subiettivo, senza che siano allegati vizi di legittimità della decisione, se non il difetto di motivazione. La decisione peraltro appare, tuttavia, nè manifestamente illogica nè abnorme per le plurime ragioni di carattere organizzativo già in precedenza esposte. Quanto al dedotto vizio di difetto di motivazione è sufficiente osservare che, poiché la decisione di unificare il servizio di ristorazione è contenuta in atti di programmazione (cfr. doc. 3 in fascicolo Fondazione) ed è stata resa operativa con atto di valenza generale, qual è il bando di gara in contestazione, essa non è soggetta all’obbligo di motivazione ai sensi dell’art. 3, comma 2, della legge n. 241 del 1990; non può sottacersi in proposito, peraltro, che le ragioni della suddetta scelta sono chiaramente evincibili dalle prescrizioni del bando e dagli atti di programmazione che lo hanno preceduto (cfr. doc. 1 e 3 in fascicolo Fondazione) dove si valorizzano, anche ai fini della valutazione delle offerte, obiettivi di funzionalità ed integrazione delle attività di ristorazione, sotto il comune marchio del “Teatro alla Scala”, di uniformità degli allestimenti e degli arredi nel rispetto dello stile dei luoghi. Quanto alle restanti censure, tutte inerenti le operazioni di gara, deve ribadirsene l’inammissibilità, stante la mancata partecipazione della ricorrente alla gara e comunque l’improcedibilità per carenza di interesse, non aspirando l’esponente all’aggiudicazione del servizio, bensì all’indizione di un nuovo bando e di una nuova disciplina di gara. All’accertata legittimità degli atti impugnati segue sia la reiezione della domanda risarcitoria, non essendo configurabile alcun danno contra ius; sia quella afferente la declaratoria della nullità e/o inefficacia del contratto nelle more stipulato con la società controinteressata. A tale ultimo riguardo ogni profilo inerente la giurisdizione deve conseguentemente ritenersi assorbito. Il ricorso, in definitiva, dev’essere respinto. Quanto al carico delle spese di lite ritiene, tuttavia, il Collegio che, avuto riguardo alla particolarità della vicenda trattata ed alla sua genesi da un precedente accordo stipulato tra le parti, sussistano giusti motivi per disporne la integrale compensazione. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, definitivamente pronunciando così provvede: - respinge il ricorso; - compensa integralmente le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari di difesa, tra tutte le parti in causa. Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 4 ottobre 2006, con l'intervento dei magistrati: Francesco Mariuzzo - Presidente Riccardo Giani - Referendario Luca Monteferrante - Referendario estensore