T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III - Sentenza 20 dicembre 2006 n. 15132
Pres. Baccarini, Est. Tulumello
V. Cellupica (Avv. A. Fantini) c/ Azienda USL RM/D (Avv.ti G. Di Gregorio, F. Ferrara)

Contratti della p.a. – Appalti pubblici di servizi e forniture – Lex specialis - Requisiti di partecipazione – Esperienze maturate presso le sole strutture pubbliche e non anche private – Illegittimità – Ex artt. 2 e 42 d. lgs. 163/2006 – Ragioni

In tema di appalti pubblici di servizi e forniture, è illegittima la clausola del capitolato speciale di gara che, nell’individuare i requisiti di partecipazione, valorizzi in modo esclusivo le esperienze maturate dalle imprese concorrenti presso strutture pubbliche e non anche private, attesa la contrarietà di siffatta clausola agli artt. 2 e 42, co. 1, lett. a) D. Lgs. 163/2006, che, rispettivamente, stabiliscono il principio di libera concorrenza e la parificazione tra pregresse esperienze maturate dai concorrenti nel settore pubblico o in quello privato.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
SEZIONE TERZA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

- l’Azienda USL RM/D, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gloria Di Gregorio e Fabio Ferrara, ed elettivamente domiciliato in Roma, via Casal bernocchi n. 73, presso la sede legale dell’Azienda;

e nei confronti

della Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore.

per l’annullamento, previa sospensiva,
- degli atti della procedura di gara relativa all’appalto dei servizi di ossigenoterapia per i pazienti domiciliari, bandita dall’Azienda USL RM/D, e in particolare dell’art. 15 del capitolato speciale di gara;
- di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e conseguente inerente la procedura di gara di appalto di cui si discute.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda USL RM/D;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio dell’8 novembre 2006 il dott. Giovanni Tulumello; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Letti ed esaminati gli scritti difensivi ed i documenti prodotti dalle parti;
Rilevato che nella suddetta camera di consiglio il Collegio, chiamato a pronunciare sulla domanda cautelare di sospensiva dell’atto impugnato, ha deciso di definire immediatamente il giudizio nel merito con sentenza resa ai sensi dell’art. 9 L. 21 luglio 2000 n. 205, e ne ha dato comunicazione ai difensori presenti delle parti in causa.

FATTO E DIRITTO

Con il ricorso in esame, notificato il 25 ottobre 2006 e depositato il successivo 26 ottobre, la ditta ricorrente contesta l’art. 15 del capitolato speciale di gara relativo all’appalto dei servizi di ossigenoterapia per i pazienti domiciliari, bandita dall’Azienda USL RM/D.
La ditta ricorrente – operante nel settore del commercio all’ingrosso di gas tecnici industriali ed apparecchiature elettromedicali - contesta, in particolare, l’art. 15, n. 1), lettere c) e d), che nella parte relativa alla individuazione dei requisiti di partecipazione alla gara, richiede ai partecipanti una autocertificazione relativa all’avvenuta prestazione di servizi di ossigenoterapia per almeno sei mesi presso aziende pubbliche, ed una dichiarazione contenente l’attestazione del fatturato al netto dell’I.V.A., nel triennio 2003/2005, per servizi similari a quello oggetto di gara (ossigenoterapia domiciliare), prestati esclusivamente ad A.S.L.
Premette la ditta ricorrente di avere interesse ad una pronunzia di annullamento della richiamata clausola della lex specialis, già prima della partecipazione alla gara, trattandosi di clausola avente effetti automatici nel senso della esclusione dalla procedura della concorrente che non abbia i requisiti prescritti, indipendentemente dallo svolgimento delle operazioni di gara, in quanto essa ricorrente può vantare requisiti di esperienza nel settore, ma non nei confronti di strutture pubbliche.
Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, l’Azienda USL RM/D.
La difesa dell’Azienda poggia sull’argomentazione che si è inteso privilegiare l’apporto di “soggetti partecipanti alla gara in possesso di adeguata e specifica esperienza di settore ed in grado di sopperire, quanto possibile, alla inesperienza dell’azienda che per la prima volta si propone di erogare siffatto servizio all’utenza. E’ pertanto naturale che l’Azienda USL Roma D .- nell’interesse dell’utenza, ed al fine di assicurare l’erogazione di un servizio efficiente, efficace e qualitativamente appropriato – e del resto, nel legittimo esercizio del suo potere discrezionale, abbia richiesto, nella lex specialis, che la ditta partecipante abbia effettuato per almeno sei mesi, con esito positivo, presso aziende pubbliche, servizi di ossigenoterapia domiciliare”.
Alla camera di consiglio dell’8 novembre 2006 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è fondato.
Ad avviso del collegio appare preliminare ed assorbente la fondatezza della censura con la quale si denuncia la contrarietà della clausola impugnata al parametro normativo rappresentato dagli artt. 2 e 42 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (la gara per cui è causa è stata bandita successivamente all’entrata in vigore di tale normativa).
Tali disposizioni stabiliscono, rispettivamente, che l’affidamento delle gare pubbliche deve garantire il rispetto dei princìpi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e proporzionalità; e, nello specifico [art. 42, comma 1, lett. a)], nella parificazione, in sede di disciplina legale dei requisiti soggettivi di partecipazione a gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici di servizi e forniture, delle pregresse esperienze maturate dalle imprese concorrenti nel settore pubblico o in quello privato.
La richiamata disposizione è espressiva di un giudizio di valore, circa l’idoneità probatoria (della capacità e l’affidabilità delle imprese concorrenti) dei servizi e delle forniture prestati a privati, operato dal legislatore e tradotto in una regola di rango primario, rispetto alla quale l’amministrazione non può, in sede di lex specialis, opporre un diverso ed opposto giudizio di valore, teso a valorizzare – in chiave di esclusività - i soli requisiti di esperienza maturati nel settore pubblico.
Tale conclusione appare dettata sia da considerazioni di ordine formale legate al principio di preferenza della legge (come non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge), e alla connessa delimitazione degli spazi di discrezionalità riconoscibili all’amministrazione in sede di disciplina di gara; sia da ragioni di ordine sostanziale, legate alla individuazione e alla natura degl’interessi coinvolti: di fronte all’invocato interesse dell’amministrazione ad affidarsi ad operatori imprenditoriali dotati di esperienza nel settore pubblico, si pone infatti l’interesse ad una reale ed effettiva concorrenza nel settore sanitario, che sarebbe vanificato del tutto se i servizi prestati nei confronti di soggetti privati fossero in assoluto ritenuti inidonei a dimostrare capacità imprenditoriale e affidabilità nelle gare, bandite da soggetti pubblici, per l’affidamento di servizi e forniture analoghi.
Tali interessi antagonisti devono potersi confrontare nel procedimento in un’ottica di proporzionalità (che esclude il totale, automatico sacrificio dell’uno a favore dell’altro), avuto riguardo alle indicazioni fornite – nel senso anzidetto - della norma primaria.
Del resto, anche la premessa maggiore del ragionamento posto a fondamento della clausola impugnata, e ribadito nelle richiamate difese scritte dell’Azienda in giudizio, non va esente dalla censura di eccesso di potere per illogicità proposta dalla parte ricorrente.
Non è infatti plausibile, nella sua assolutezza, l’affermazione della sicura maggiore garanzia, per l’interesse portato dall’amministrazione ad una migliore e più efficiente prestazione del servizio in favore dell’utenza, offerta da pregresse esperienze in favore di aziende pubbliche piuttosto che private.
Il profilo formale legato alla natura giuridica del soggetto beneficiario dei pregressi servizi o forniture non è infatti un elemento che, in assoluto, consenta di perimetrare con sufficiente sicurezza la potenziale platea di imprese in grado di assicurare una prestazione qualitativamente rispondente ad uno standard appropriato: ciò che in tesi legittimerebbe – nella prospettazione della parte resistente – il sacrificio degli interessi concorrenziali.
Il ricorso dev’essere dunque accolto, con conseguente annullamento – in parte qua - della disciplina di gara impugnata.
Sussistono giusti motivi, avuto riguardo alla novità delle questioni esaminate, per disporre la compensazione fra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.