REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D'Aosta Sezione Unica

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 57 del 2007, proposto da:

ASSOCIAZIONE SPORTIVA DILETTANTISTICA SERENISSIMA Nuoto in proprio e quale capogruppo della costituenda Ati con LOMBARDIA NUOTO S.R.L. E ECOGAS ENERGIA S.R.l., tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Alessandro Quagliolo, Francesco Paolo Videtta, Paolo Federico Videtta, ed elettivamente domiciliate presso lo studio dell’avv. A. Quagliolo in Aosta, via Festaz, 52;

contro

REGIONE VALLE D'AOSTA, rappresentata e difesa dall'avv. Gianfranco Garancini, con domicilio eletto presso il Dipartimento Legislativo e Legale della Regione Valle d'Aosta in Aosta, piazza Deffeyes, 1;

nei confronti di

SOCIETÀ COOP. REGISPORT A R.L., rappresentata e difesa dall'avv. Andrea Giunti, ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Aosta, via Vevey, 17;

per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - del provvedimento di esclusione dalla gara in data 10 aprile 2007; - dell'ammissione alla gara della Società Coop. Regisport a r.l.; - dell'aggiudicazione provvisoria alla Società Coop. Regisport a r.l.; - dell'aggiudicazione definitiva alla Società Coop. Regisport a r.l. ove già avvenuta; - di tutti gli atti presupposti e consequenziali, antecedenti e successivi nessuno escluso.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Valle d'Aosta; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Società Coop. Regisport a r.l.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visto l'art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205; Uditi nell'udienza pubblica del 11 ottobre 2007, relatore il cons. Rosaria Trizzino, i difensori delle parti come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. - Le imprese Associazione Sportiva Dilettantistica Serenissima Nuoto, Lombardia Nuoto Ssd a r.l. e Ecogas Energia S.r.l. – che hanno partecipato, in «costituenda ATI», al pubblico incanto, bandito dalla Regione con deliberazione della Giunta 26 maggio 2006 n. 1542, per l’affidamento in concessione del servizio di gestione degli impianti sportivo-natatori di proprietà regionale nei Comuni di Aosta, Pré Saint Didier e Verrès, per il periodo dal 1° ottobre 2006 al 30 settembre 2015 (base d’asta: €. 5.805.000, corrispondenti ad €. 645.000 all’anno) – con il ricorso Rg. n. 71 del 2006 hanno impugnato avanti a questo Tribunale il verbale del seggio di gara, in data 3 agosto 2006 contestando la loro esclusione dalla gara e l’aggiudicazione provvisoria della concessione alla Società Cooperativa a r.l. Regisport. Con il medesimo ricorso sono stati impugnati inoltre il provvedimento di ammissione alla gara della stessa Regisport, l’aggiudicazione definitiva a quest’ultima (non indicata negli estremi), nonché - in parte qua - il bando e le "norme di partecipazione alla gara". Il ricorso è stato definito con sentenza 17 gennaio 2007 n. 9 con la quale il Tribunale, dopo aver rilevato la fondatezza delle censure sollevate avverso l’esclusione delle ricorrenti e l’infondatezza delle doglianze rivolte avverso l’ammissione alla gara della aggiudicataria Regisport, ha accolto in parte il ricorso disponendo l’annullamento dell’esclusione delle ricorrenti e dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva alla Regisport. A seguito di ciò, in data 10 aprile 2007 il seggio di gara - preso atto delle statuizioni del Tar e riesaminati i requisiti di ammissione delle ricorrenti – le ha nuovamente escluse rilevando: a) da un lato, che la s.r.l. Ecogas Energia, nel proprio oggetto sociale, risultava quale impresa di costruzione di impianti e non già come impresa di gestione di piscine e impianti natatori; b) dall’altro, l’irregolarità della polizza fideiussoria, intestata alla sola capogruppo (Associazione Sportiva Dilettantistica Serenissima Nuoto) e non alle altre imprese dell’ATI (Lombardia Nuoto e Ecogas Energia s.r.l.). Tale nuova esclusione è impugnata con il ricorso in epigrafe, con cui le ricorrenti contestano l’operato della Commissione in relazione alla riapertura del procedimento di gara a partire dell’esame della documentazione amministrativa attestante i requisiti di partecipazione alla gara. Si sono costituiti in giudizio la Regione intimata e la controinteressata Regisport e hanno contestato le pretese di parte ricorrente e chiesto la reiezione del ricorso. All’udienza del 11 ottobre 2007, fissata per la discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. - In primo luogo, le ricorrenti censurano l’operato della Commissione di gara rilevando che la stessa, preso atto della sentenza, avrebbe dovuto riammettere la Serenissima e le altre imprese della costituenda Ati e procedere alla valutazione delle offerte, senza effettuare alcuna nuova valutazione dei requisiti di ammissione. Secondo le ricorrenti, deliberando la nuova esclusione della Serenissima e delle altre imprese partecipanti alla costituenda Ati, la Commissione ha esercitato poteri discrezionali che non le competono, senza neppure esplicitare le ragioni in base alle quali ha ritenuto opportuno riesaminare tutti i requisiti di ammissione.

2. - La doglianza è priva di fondamento. Va al riguardo richiamato il prevalente e condiviso indirizzo giurisprudenziale e ritenuto che: - la pronuncia giurisdizionale di annullamento di un atto amministrativo, creando l'obbligo per la pubblica amministrazione di ripristinare la situazione esistente prima dell'emanazione dell'atto annullato, ha effetti caducanti, e non meramente vizianti, per tutti gli atti che nel provvedimento annullato trovano il loro antecedente necessario (C.d.S., V, 27 ottobre 2005 n. 6004); - nel caso in cui si pervenga ad una decisione giurisdizionale di annullamento degli atti di gara per l'affidamento di un appalto pubblico, è fatta salva l'attività amministrativa non pregiudicata dal vizio di legittimità giurisdizionalmente rilevato; - la rinnovazione di un procedimento amministrativo che sia interessato dall'annullamento giurisdizionale, a partire dal primo degli atti della sequenza che sia stato riconosciuto effettivamente viziato dal giudice, costituisce lineare applicazione dei principi generali del diritto amministrativo, ed in particolare del principio di conservazione. - l'annullamento giudiziale dell'esclusione dalla gara d'appalto pubblico, dunque, comporta, quale effetto conformativo, l'obbligo di ripetere le operazioni a partire dal momento in cui si è verificata l'illegittimità sanzionata dal giudice, individuabile- con riferimento alla fattispecie - nel momento di esame e verifica della documentazione amministrativa attestante i requisiti di partecipazione dei concorrenti e non già, come vorrebbero le ricorrenti, nel momento della valutazione delle offerte. - il giudicato, formatosi con esclusivo riferimento alle motivazioni dell’esclusione, non pregiudica perciò il potere dell’amministrazione di individuare altre ragioni di esclusione precedentemente non considerate e manifestate (nella fattispecie, con riferimento alla polizza fideiussoria). - del resto, nel giudizio amministrativo di impugnazione il giudicato si forma con esclusivo riferimento ai vizi dell’atto ritenuti dal giudice sussistenti alla stregua dei motivi dedotti nel ricorso, essendo “inapplicabile in toto alla giurisdizione degli interessi il principio secondo il quale la pronuncia definitiva del giudice copre il dedotto ed il deducibile in via di azione o eccezione”; (cfr., C.d.S., VI, 9 giugno 2005 n. 3027; idem, IV, 30 maggio 2002, n. 3023); - alla stazione appaltante è consentito di rinnovare l'esercizio del potere in ordine alla procedura concorsuale, con il solo limite di non reiterare con le susseguenti determinazioni le illegittimità già sanzionate in sede giudiziale; ovvero di procedere ad una nuova valutazione dell'attualità dell'interesse a continuare la gara previo esercizio del potere di autotutela supportato da un adeguato apparato motivazionale circa la necessità-opportunità della caducazione della procedura (C.d.S., IV, 12 marzo 2007 , n. 1192).

2.1. - Alla stregua delle suesposte considerazioni deve pertanto ritenersi che la Commissione di gara, nuovamente riunitasi a seguito della decisione di annullamento dell’esclusione delle ricorrenti assunta da questo Tar, ne abbia legittimamente riesaminato i requisiti di ammissione, provvedendo all’esame di tutta la documentazione presentata e non espressamente valutata in occasione della formulazione del provvedimento di esclusione annullato. Deve pertanto escludersi che, sotto tale profilo, il nuovo provvedimento di esclusione incorra nella denunciata violazione del giudicato.

3. - La nuova esclusione del 10 aprile 2007 si fonda sui seguenti presupposti: - la polizza fideiussoria è intestata soltanto alla Serenissima nuoto e non agli altri soggetti impegnati a costituire il R.T.I, né è dagli stessi sottoscritta; - la Società. ECOGAS Energia s.r.l., facente parte del costituendo raggruppamento di imprese, non presenta quale oggetto sociale la gestione di piscine o impianti natatori come previsto dal punto 1 delle norme di partecipazione alla gara per i soggetti ammessi a presentare offerta in forma singola o associata (cfr. anche punto III.2.1. del bando di gara), bensì quello di impresa di costruzioni di impianti.

3.1 - Tale ultimo motivo di esclusione è già stato ritenuto illegittimo da questo Tribunale nella sentenza 17 gennaio 2007 n. 9, non impugnata dalla resistente Amministrazione. Alla Commissione dunque era preclusa la possibilità di reiterare con le susseguenti determinazioni le illegittimità già sanzionate in sede giudiziale e quindi di escludere la costituenda Ati a causa dell’oggetto sociale della s.r.l. Ecogas Energia.

3.2 - La sentenza che ha annullato l’originaria esclusione non impedisce invece una nuova esclusione basata su una diversa e più approfondita valutazione di tutti gli altri requisiti di ammissione e fra questi anche della regolarità della intestazione e sottoscrizione della polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria. In merito il Collegio, pur rilevando che nella sostanza il nuovo motivo di esclusione non è censurato con il ricorso all’esame, osserva. che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione 4 ottobre 2005 n. 8, ha ritenuto non valida la polizza fideiussoria non intestata a tutte le imprese del costituendo raggruppamento (“Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, non già alla sola capogruppo designata, ma anche alle mandanti. Diversamente opinando, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, per tutte le volte l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti. Pertanto, il fideiussore, per assicurare in modo pieno l'operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, pena l'esclusione dal procedimento”). In considerazione di ciò legittimamente la Commissione di gara ha ritenuto non ammissibile l’offerta presentata dalle ricorrenti.

4. - Il ricorso va dunque respinto Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta respinge il ricorso in epigrafe. Condanna la parte ricorrente al pagamento, a favore della Regione Valle d’Aosta e della controinteressata Regisport a.r.l., delle spese e competenze del giudizio che liquida in € 2000,00 per ciascuna oltre Iva e Cpa. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del 11 ottobre 2007 con l'intervento dei signori: Paolo Turco, Presidente Maddalena Filippi, Consigliere Rosaria Trizzino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 12/12/2007 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)