T.A.R. PUGLIA - LECCE - SEZIONE II - Sentenza 18 dicembre 2007 n. 4272 Pres.Antonio Cavallari -Est.Tommaso Capitanio SO.G.E.T. s.p.a. (avv.ti L. Cecinato e L. Polidori) c. Comune di Martina Franca (avv.ti P. Quinto e O. Cimaglia), I.P.E. s.p.a. (avv.ti P. Di Benedetto e G. Dicuonzo).

1. Contratti della pubblica amministrazione - Svolgimento della gara - Ricorso all'istituto dell’avvalimento – Silenzio della lex specialis – Irrilevanza.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Certificazione relativa allo svolgimento di un servizio – Equiparazione con l’attestazione SOA – Sussiste – Possibilità di ricorrere all’avvalimento.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Offerta anomala – Attribuzione del punteggio – Penalizzazione – Inaccettabilità.

1. Nel silenzio della lex specialis, è ammissibile il ricorso all’istituto dell’avvalimento, in quanto tale istituto, essendo di origine comunitaria, a “recepimento obbligatorio” ed “autoesecutivo”, è utilizzabile dalle imprese che partecipano alle procedure ad evidenza pubblica, a prescindere dall’espresso richiamo operato nei bandi di gara.

2. In tema di gara per l’affidamento di un appalto di servizio, la certificazione relativa allo svolgimento di un servizio analogo va, mutatis mutandis, equiparata all’attestazione SOA, sicché come è possibile, negli appalti di lavori pubblici, l’avvalimento relativo all’attestazione SOA di un’altra impresa in caso di mancato possesso dei requisiti di ordine tecnico-finanziari previsti dal bando ai fini dell’ammissione alla gara, così analoga situazione si verifica nel campo dei servizi o delle forniture, dove la dimostrazione della capacità tecnico-finanziaria deve essere comprovata mediante l’indicazione, fra le altre cose, del fatturato in servizi o forniture analoghi maturato nell’ultimo triennio.

3. In tema di appalti pubblici, come non è conforme al diritto comunitario escludere automaticamente un’offerta anomala, non è nemmeno accettabile che un’offerta anomala venga penalizzata in sede di attribuzione del punteggio, in quanto l’anomalia è un concetto relativo, che non presuppone un “vizio” intrinseco dell’offerta.

Reg. Decis.: 4279/07 Reg. Gen. 1659/2007 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia II Sezione di Lecce , composto dai signori Magistrati:

Dott. Antonio CAVALLARI Presidente Dott. Tommaso CAPITANIO Primo Referendario, relatore Dott. Patrizia MORO Primo Referendario ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 1659/2007, proposto da SO.G.E.T. - Società di gestione entrate e tributi – S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Cecinato e Lara Polidori, con domicilio eletto presso la Segreteria TAR, in Lecce, Via F. Rubichi, 23/A, contro Comune di Martina Franca, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Pietro Quinto e Olimpia Cimaglia, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Lecce, Via Garibaldi, 43,ù e nei confronti di I.P.E. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Pietro Di Benedetto e Giuseppe Dicuonzo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Vantaggiato, in Lecce, Via Zanardelli, 7, per l’annullamento, previa sospensione,  della determina n. 90 del 18.10.2007, con cui è stato aggiudicata in via definitiva alla I.P.E. s.p.a. il servizio di accertamento e riscossione dei tributi comunali I.C.I. e T.A.R.S.U.;  degli atti presupposti e connessi e segnatamente di tutti i verbali di gara;  ove esistente, del sottostante contratto stipulato tra il Comune di Martina Franca e l’I.P.E. s.p.a. e per la condanna del Comune intimato al risarcimento del danno, in forma specifica e/o per equivalente. Visto il ricorso, con i relativi allegati, e tutti gli atti di causa; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato e della controinteressata; Vista la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso; Uditi alla camera di consiglio del 28 novembre 2007 il relatore, Primo Referendario Tommaso Capitanio, e, per le parti costituite, gli avv. Cecinato, Polidori, Luigi Quinto (in sostituzione degli avv.ti Pietro Quinto e Cimaglia) e Dicuonzo (anche in sostituzione dell’avv. Di Benedetto). Visto il dispositivo di sentenza 30.11.2007, n. 40; Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:  Violazione e falsa applicazione del bando di gara e del sottostante capitolato d’oneri; eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria.  Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163; carenza di motivazione, manifesta ingiustizia.  Violazione e falsa applicazione degli artt. 48 e 49 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163; Violazione del giusto procedimento, difetto di motivazione. Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue. La società ricorrente impugna il provvedimento dirigenziale con cui il Comune di Martina Franca ha aggiudicato in favore della controinteressata I.P.E. S.p.A. l’appalto avente ad oggetto il servizio di accertamento e riscossione dell’ICI e della TARSU per un periodo di dodici mesi. Il bando di gara prevedeva, quale metodo di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (l’elemento economico era rappresentato, ovviamente, dal ribasso percentuale sugli aggi indicati a base d’asta, pari, rispettivamente, al 12% per la riscossione coattiva e al 25% per la riscossione derivante dall’attività di accertamento e liquidazione per recupero evasione); inoltre, quale requisiti di capacità tecnico-finanziaria, la lex specialis indicava:  l’iscrizione del concorrente nella 1^ categoria dell’Albo istituito presso il Ministero dell’Economia ai sensi del D.Lgs. n. 446/1997;  l’avere svolto (o avere in corso di svolgimento), con esito favorevole, un servizio analogo a quello posto in gara presso un Comune di classe 3^ o superiore (requisito da comprovare mediante allegazione di apposita certificazione). L’aggiudicazione in favore di I.P.E. del presente appalto viene censurata da SO.G.E.T. per i seguenti profili:  nonostante il bando non contemplasse tale possibilità, l’aggiudicatario ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento (art. 49 D.Lgs. n. 163/2006), dichiarando di avvalersi dei requisiti della società San Giorgio S.p.A.;  quand’anche si dovesse ritenere applicabile, pur nel silenzio del bando, la citata disposizione del Codice dei contratti pubblici, ugualmente l’operato della stazione appaltante è illegittimo, in quanto I.P.E. non ha esibito tutta la documentazione prevista dallo stesso art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 (manca, in particolare, la dichiarazione d’impegno di San Giorgio S.p.A. – art. 49, let. d);  ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta economica, il bando prevedeva l’applicazione di una formula aritmetica, la quale teneva conto, tra i vari fattori, anche dell’aggio più basso (ossia, più conveniente per il Comune) offerto, “non anomalo”. Poiché il bando prevedeva la suddivisione del punteggio massimo complessivo attribuibile per l’offerta economica (65 punti) in due sub-punteggi (32,5 per l’offerta relativa all’attività di accertamento e riscossione spontanea e 32,5 per l’offerta relativa all’attività di riscossione coattiva), e l’applicazione della predetta formula per l’attribuzione dei rispettivi punteggi, ne consegue che l’anomalia andava verificata per ciascuno degli aggi offerti dai concorrenti. E poiché per l’attività di riscossione coattiva I.P.E. ha offerto un aggio dello 0.01% (accettando, in pratica, di eseguire il servizio in perdita in parte qua), l’offerta dell’aggiudicatario doveva essere esclusa per manifesta anomalia, non potendosi ritenere plausibile che un imprenditore esegua un appalto in perdita. In subordine, all’offerta di I.P.E. doveva, per questa parte, essere attribuito un punteggio pari a zero, il che avrebbe comportato l’aggiudicazione in favore di SO.G.E.T. La commissione di gara, invece, ha valutato l’attendibilità complessiva dell’offerta di I.P.E., considerando anche l’aggio offerto per le attività di accertamento e liquidazione ed esprimendo, alla fine, un giudizio di congruità. Per il caso di accoglimento del ricorso, SO.G.E.T. propone anche la domanda risarcitoria, in forma specifica (id est aggiudicazione in suo favore dell’appalto) o, in subordine, per equivalente, stimando nel 10% dell’importo di aggiudicazione la misura della perdita subita a causa dell’illegittimo operato della stazione appaltante. Si sono costituite le controparti intimate, chiedendo il rigetto del ricorso. Ciò premesso, il ricorso va rigettato, per le seguenti ragioni. Per quanto concerne la questione dell’ammissibilità, nel silenzio della lex specialis, del ricorso all’istituto dell’avvalimento, è la stessa ricorrente, sia pure in via subordinata, ad ammettere (2° motivo di ricorso) che l’istituto in parola, essendo di origine comunitaria, a “recepimento obbligatorio” ed “autoesecutivo”, è utilizzabile dalle imprese che partecipano alle procedure ad evidenza pubblica, a prescindere dall’espresso richiamo operato nei bandi di gara: e questa è l’opinione anche del Collegio. Prima dell’entrata in vigore dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 le modalità operative attraverso cui le imprese potevano utilizzare l’istituto erano quelle, di origine pretoria, sancite dalla Corte di Giustizia CE nella nota sentenza 2.12.1999, c.d. Holst Italia; attualmente, invece, le imprese debbono osservare la ben più stringente disciplina recata dall’art. 49 del Codice dei contratti pubblici. Nel caso di specie, trattandosi di gara bandita dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 163/2006, va verificato se l’aggiudicataria ha osservato tali prescrizioni, sia dal punto di vista formale che da quello sostanziale. Per il primo profilo, risulta dagli atti che l’aggiudicatario ha allegato all’offerta:  dichiarazione di avvalimento, contenente tutti i dati identificativi dell’impresa ausiliaria (si tratta quindi di dichiarazione “verificabile”, ai sensi dell’art. 49);  contratto di avvalimento, stipulato con la ditta San Giorgio S.p.A., in data 5.4.2007 (quindi prima della gara);  dichiarazione della ditta San Giorgio in cui, oltre all’indicazione dei dati significativi dell’impresa (numero iscrizione alla CCIAA e all’albo di cui al D.M. n. 289/2000, etc.), viene attestato il possesso dei requisiti di ordine generale, viene indicato che l’impresa non partecipa in proprio o in forma associata alla stessa gara e viene espresso l’impegno di mettere a disposizione in favore di I.P.E. i mezzi e le risorse necessarie per l’esecuzione del presente appalto (in particolare, quello di cui al punto 8 del bando);  certificato rilasciato dal Comune di Castelvetrano attestante l’esecuzione, da parte di San Giorgio, di un servizio analogo. Davvero non si vede, a fronte della previsione di cui all’art. 49, in che modo I.P.E. avrebbe potuto meglio assolvere all’onus probandi che la norma in questione addossa alle imprese che vogliono “avvalersi dell’avvalimento”. Per il secondo profilo, si deve osservare come l’art. 49 preveda, fra le altre cose, che l’avvalimento può avere ad oggetto anche l’attestazione SOA, ossia che un’impresa, non in possesso dell’attestazione per la categoria e/o classifica previste dal bando, possa utilizzare a tale scopo l’attestazione di un’altra impresa. E’ ben vero che, in linea teorica e in ragione delle coordinate che informano di sé il sistema della qualificazione delle imprese nel settore dei LL.PP., l’attestazione SOA è un requisito di ordine generale (e ciò in quanto dottrina e giurisprudenza sono ormai ferme nel ritenere che l’assenza di tale attestazione dà luogo ad un’incapacità speciale a contrarre con la P.A.), ma è altrettanto vero che tale attestazione non è altro che la sintesi (anche) delle capacità tecnico-finanziarie dell’impresa, esprimendo essa, in parte qua, la potenzialità che l’impresa stessa è in grado di esprimere in termini di capacità di realizzare lavori o opere pubbliche. Pertanto, del tutto coerentemente l’art. 49 stabilisce che anche l’attestazione SOA di un’altra impresa può essere oggetto di avvalimento. Nel settore dei servizi, come è noto, non esiste un sistema di qualificazione paragonabile a quello dei LL.PP., anche se, ad esempio per i servizi di riscossione dei tributi o per quello delle pulizie, esistono degli albi in cui le imprese del settore sono iscritte per categorie e classifiche (cfr., ad esempio, l’art. 53 D.Lgs. n. 446/1997 e il D.M. Finanze n. 289/2000), per cui va verificata l’applicabilità dei principi dianzi richiamati anche al settore a cui si riferisce il presente appalto. Nel caso di specie, l’avvalimento ha riguardato la dichiarazione relativa all’avvenuto svolgimento di un servizio analogo a quello oggetto della gara presso un comune di classe 3^, che I.P.E. pacificamente non aveva espletato. A tale situazione, l’aggiudicatario ha ovviato producendo una certificazione rilasciata dal Comune, di 3^ classe, di Castelvetrano (sito in provincia di Trapani) alla ditta San Giorgio S.p.A. e relativa proprio allo svolgimento di un servizio analogo a quello per cui è causa (l’impresa ausiliaria, come detto, si è altresì impegnata a mettere a disposizione di I.P.E. i propri requisiti tecnico-organizzativi ai fini dell’esecuzione del presente appalto). Precisato che, per quanto concerne quest’ultimo profilo, la dichiarazione di San Giorgio, in assenza di ulteriori specificazioni (del resto presenti nella dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria), concerne tutti i requisiti di capacità tecnica, si deve osservare che la certificazione relativa allo svolgimento di un servizio analogo va, mutatis mutandis, equiparata all’attestazione SOA, in quanto anche nel caso dei LL.PP. l’impresa non qualificata adeguatamente utilizza in pratica l’esperienza pregressa di un’altra impresa, essendo proprio questo il senso dell’avvalimento. In effetti, considerato che l’attestazione SOA si ottiene per avere eseguito lavori di un certo importo e/o per possedere mezzi e personale adeguati all’importo relativo ad una certa classifica (cfr. l’art. 18 del DPR n. 34/2000), è evidente che l’impresa la quale si avvalga dell’attestazione SOA di un’altra impresa dichiaratamente non possiede da sola i requisiti di ordine tecnico-finanziari previsti dal bando ai fini dell’ammissione alla gara e “utilizza” lavori che non ha eseguito in proprio. Analoga situazione si verifica nel campo dei servizi o delle forniture, dove la dimostrazione della capacità tecnico-finanziaria deve essere comprovata mediante l’indicazione, fra le altre cose, del fatturato in servizi o forniture analoghi maturato nell’ultimo triennio; pertanto, l’aggiudicatario ben poteva, nella vicenda in esame, avvalersi della capacità tecnico-finanziaria di San Giorgio S.p.A., la quale comprende anche il servizio svolto in favore del citato Comune siciliano. Per quanto concerne, invece, la questione relativa alla valutazione della congruità dell’offerta di I.P.E., va anzitutto sgombrato il campo da un equivoco a cui indulge la ricorrente, ossia il fatto che l’offerta dell’aggiudicataria non poteva essere sottoposta a verifica se non dopo avere determinato la soglia di anomalia, e ciò in quanto:  da un lato è stata la stessa SO.G.E.T., in sede di gara, a richiedere tale verifica;  dall’altro (e decisivo) lato, l’art. 86, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 attribuisce alla stazione appaltante il potere di sottoporre a verifica anche offerte non formalmente anomale. Dal punto di vista sostanziale, invece, va osservato che:  ad una prima lettura, sembrerebbe proprio da accogliere la tesi di parte ricorrente secondo cui l’art. 13 del capitolato d’appalto dispone nel senso che la soglia di anomalia andava determinata, separatamente, per ciascuno dei due aggi in cui era suddivisa l’offerta economica, e ciò in quanto, nell’illustrare la formula aritmetica utilizzata per l’attribuzione del punteggio, il compilatore del bando ha testualmente stabilito che “…i 65 punti relativi all’offerta economica sono così distribuiti….riscossione su liquidazione e/o accertamento per recupero evasione punti 32,5; riscossione coattiva punti 32,5, e verranno attribuiti con l’applicazione della seguente formula per ciascuno di essi ab x p X = ao dove ab = aggio più basso offerto migliore per il Comune non anomalo…”. Laddove si accogliesse la tesi di SO.G.E.T., si dovrebbe concludere che la commissione di gara avrebbe dovuto prima stabilire se il ribasso offerto, ad esempio, per la voce “riscossione su liquidazione e/o accertamento per recupero evasione” fosse anomalo e poi attribuire il punteggio parziale (32,5 punti sui 65 a disposizione per la valutazione dell’offerta economica), e ripetere quindi l’operazione per l’altro ribasso, e così per tutti i concorrenti ammessi. Poiché l’offerta anomala non può essere automaticamente esclusa, l’applicazione della predetta regola avrebbe comportato che, per la voce “riscossione coattiva”, a I.P.E. avrebbe dovuto essere assegnato un punteggio di zero, per cui il totale per l’offerta economica dell’aggiudicatario sarebbe stato di 20,91 punti, con conseguente aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente;  peraltro, la clausola del bando oggetto di contestazione va interpretata alla luce dei principi generali in tema di procedure ad evidenza pubblica, i quali impongono di dare alle regole di gara un significato logico e conforme al sistema. Si è già accennato in precedenza al fatto che un’offerta anomala non può essere automaticamente esclusa dalla gara, salvo nei casi previsti dalla legge e dal bando (cfr. artt. 122, ultimo comma, e 124, ultimo comma, D.Lgs. n. 163/2006), come affermato in più occasioni dal Giudice comunitario (cfr., in particolare, la sentenza 27.11.2001, c.d. Lombardini). Il predetto principio, però, va portato ad ulteriori conseguenze, pena la sostanziale frustrazione delle finalità del procedimento di verifica dell’anomalia: in effetti, così come non è conforme al diritto comunitario escludere automaticamente un’offerta anomala, non è nemmeno accettabile che un’offerta anomala venga penalizzata in sede di attribuzione del punteggio, in quanto l’anomalia è un concetto relativo, che non presuppone un “vizio” intrinseco dell’offerta (la soglia di anomalia si determina in base alla media dei ribassi offerti, per cui al momento della redazione dell’offerta l’impresa non è in grado di sapere se l’offerta stessa sarà o meno anomala). A voler seguire la tesi di parte ricorrente si giungerebbe proprio all’inaccettabile risultato di penalizzare in sede di attribuzione del punteggio l’offerta di I.P.E., mentre i principi dianzi richiamati militano in senso esattamente opposto, e cioè nel senso che l’offerta anomala va valutata in base ai criteri previsti dal bando (con conseguente attribuzione del punteggio che l’offerta merita) e poi sottoposta a rigorosa verifica, al fine di valutarne la congruità. Pertanto, bene ha fatto la commissione di gara ad applicare la clausola del bando oggetto di contestazione nel senso che l’anomalia andava accertata per l’offerta economica nel suo complesso, comprensiva dei due aggi offerti da I.P.E., così come del tutto legittima è stato l’operato dell’organo di gara nel momento in cui ha valutato la congruità dell’offerta nel suo complesso, essendo del tutto evidente che (a parte la prevalenza qualitativa e quantitativa che, nello svolgimento del servizio in esame, rivestono le attività di accertamento e riscossione spontanea rispetto alla riscossione coattiva, la quale ultima è una fase solo eventuale e notoriamente poco remunerativa per gli agenti della riscossione) l’impresa gestisce unitariamente il servizio, per cui i costi non possono essere imputati separatamente e fittiziamente a ciascuna delle predette attività, quasi si trattasse di monadi, e non già di due facce della stessa medaglia (si pensi, ad esempio, al fatto che lo stesso dipendente dell’appaltatore svolge contemporaneamente e indifferentemente attività connesse alla riscossione spontanea e a quella coattiva, così come vengono utilizzati indifferentemente per le due attività i computer, le altre attrezzature, i locali e, in generale, il know-how aziendale). Per quanto precede, il ricorso va rigettato, sia per quanto concerne la domanda impugnatoria, sia, conseguentemente, per quanto concerne la domanda risarcitoria. Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti costituite. Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. 21.7.2000, n. 205. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Seconda di Lecce, respinge il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa. Così deciso in Lecce, in camera di consiglio, il 28 novembre 2007. Dott. Antonio Cavallari – Presidente Dott. Tommaso Capitanio – Estensore Pubblicata il 18 dicembre 2007