REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 312 del 2006, proposto da: E. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Salvatore e Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso il loro studio in Campobasso, via Garibaldi n. 33; contro COMUNITÀ MONTANA “ALTO MOLISE”, in persona del Presidente pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avv. Domenico Cerrone, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Luigi Marcantonio in Campobasso, via Fondaco della Farina n. 5; nei confronti di S. D. S. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio; per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, della determina di aggiudicazione definitiva 6.2.2006, n. 28, dei verbali di gara 9-11-16-30/1/2006, della nota 2.3.2006, prot. n. 752, del bando, del disciplinare di gara, del capitolato speciale d’appalto e degli atti presupposti ivi richiamati, quale la determina di approvazione e di indizione dell’appalto del servizio di gestione tecnico-operativa degli impianti di depurazione delle acque reflue della Comunità montana, nonché di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi, tutti nella parte in cui ammettono e valutano l’offerta dell’impresa Saceccav Depurazioni Sacede S.p.A. ovvero, in via subordinata, in toto; nonché per il risarcimento del danno in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della Comunità montana “Alto Molise”; Viste le memorie difensive prodotte dalle parti; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella pubblica udienza del giorno 21/11/2007, la dott.ssa Rita Tricarico e uditi per le parti gli avv.ti Giuliano e Salvatore Di Pardo e Cerrone; Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue: FATTO Con bando del 5.12.2005, la Comunità montana “Alto Molise” di Agnone ha indetto un pubblico incanto per l’affidamento dell’appalto del servizio di gestione tecnico-operativa degli impianti di depurazione delle acque reflue della medesima Comunità, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Vi hanno preso parte 6 ditte ed è risultata aggiudicataria la Saceccav Depurazioni Sacede S.p.A., mentre la Ecogreen S.r.l., attuale ricorrente, si è posizionata al secondo posto. Con il presente ricorso quest’ultima mira a conseguire l’esclusione dell’aggiudicataria, della cui documentazione amministrativa sostiene l’illegittimità, e solo in subordine l’annullamento dell’intera gara, i cui atti censura. In particolare, quanto alla domanda proposta in via principale, asserisce: 1) l’invalidità della dichiarazione sui requisiti di moralità degli amministratori cessati dalla carica; 2) l’omessa e l’inesatta dichiarazione sui requisiti di moralità degli amministratori in carica, di quelli cessati dalla carica e dei procuratori; 3) il mancato impegno a prestare la cauzione definitiva; 4) la tardività della domanda di partecipazione. Con specifico riguardo al motivo dedotto sub 1), contesta la violazione dell’art. 75, 2° comma, lett. c) del D.P.R. 21.12.1999, n. 554, che prescrive la sussistenza dei requisiti di moralità anche in capo ai soggetti cessati dalla carica di amministratore munito dei poteri di rappresentanza e di direttore tecnico nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, nonché del bando stesso, nella parte in cui questo richiama la predetta disposizione, e del disciplinare, laddove esso richiede sul punto la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi dell’art. 47 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445, ed infine la violazione di quest’ultima disposizione, che comporta l’assunzione, in capo al dichiarante, di responsabilità in ordine alla veridicità del contenuto della dichiarazione medesima. Quanto al mancato impegno a prestare la cauzione definitiva, sostiene che ciò risulterebbe in quanto l’impegno da parte dell’Istituto assicuratore sarebbe condizionato e pertanto non potrebbe essere considerato valido; tanto sarebbe in violazione delle previsioni della lex specialis di gara. In subordine sono stati denunciati: 5) fissazione dei criteri e sub criteri a buste aperte; 6) illegittima commistione di criteri di selezione rispetto ai criteri di valutazione dell’offerta tecnico-economica; 7) illegittima composizione della Commissione. Contestualmente la ricorrente ha richiesto il risarcimento del danno subito per effetto dell’aggiudicazione dell’appalto all’attuale controinteressata, in via principale in forma specifica, mediante assegnazione alla stessa del servizio oggetto dell’affidamento, ed in subordine per equivalente. Si è costituita in giudizio unicamente la Comunità montana intimata, sostenendo la legittimità dei provvedimenti impugnati. Con ordinanza resa nella camera di consiglio del 27.4.2006 è stata respinta la domanda cautelare proposta in via incidentale. Alla pubblica udienza del 21 novembre 2007 il ricorso è stato introitato per la decisione. DIRITTO 1 - Con il ricorso all’esame del Collegio la Società istante in via principale censura l’ammissione della Saceccav Depurazioni Sacede S.p.A. alla gara per l’affidamento dell’appalto del servizio di gestione tecnico-operativa degli impianti di depurazione delle acque reflue della Comunità montana “Alto Molise”, risultata aggiudicataria, ed, essendosi posizionata al secondo posto, tende ad ottenerne l’attribuzione in suo favore e solo in subordine, mediante l’impugnativa del bando e del disciplinare, nonché dei verbali di gara, mira a conseguire il loro annullamento, facendo valere in questo caso il proprio interesse alla riedizione della procedura di gara. 2 – Partendo dalla domanda principale, va in primo luogo individuato l’ambito soggettivo dei requisiti di moralità prescritti dal bando di gara, per accertare se in concreto le relative dichiarazioni sostitutive imposte dal punto 3.a del disciplinare, a pag. 7, siano state o meno rese in relazione a tutti i soggetti per i quali tale obbligo sussiste. Quest’ultimo al riguardo si limita a richiedere che la dichiarazione debba concernere il possesso di tutti i requisiti di ordine generale previsti nel bando di gara, nella stessa da indicare specificamente. Il bando, a sua volta, sub 15.c, in sostanza ripercorrendo il contenuto dell’art. 75 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554, impone che, in caso di società di capitali, qual è la Saceccav Depurazioni Sacede, i requisiti morali, ivi individuati, vadano riferiti agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza ed al direttore tecnico, con l’ulteriore precisazione che debbano concernere anche i soggetti, evidentemente in una delle condizioni rilevate, cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando stesso. Si tratta in primo luogo di definire il significato da attribuire all’espressione “amministratore munito di poteri di rappresentanza”, essendo ciò strumentale alla valutazione circa la fondatezza o meno della doglianza mossa sub 2). Tale operazione ermeneutica deve svolgersi necessariamente tenendo conto della ratio sottesa alla prescrizione di requisiti di moralità in capo a determinati soggetti, che è rappresentata dalla necessità, per le stazioni appaltanti, di affidare lavori, servizi, forniture, con relativo esborso di denaro pubblico, a soggetti che, anche sotto il profilo considerato, diano affidabilità e più in generale di impedire che le Amministrazioni entrino in rapporto con soggetti che dei requisiti in parola siano, al contrario, privi. Stante l’evidenziata ratio, in presenza di società di capitali, l’assenza delle cause ostative elencate nel bando ed, a monte, nella norma generale di rango regolamentare, che integra il possesso dei requisiti stessi, va prescritta in capo a tutti quei soggetti dotati di poteri che consentano loro di obbligarsi validamente in nome e per conto della società e non soltanto ai componenti del consiglio di amministrazione muniti dei poteri di rappresentanza. 2.1 - Nella specie manca la dichiarazione circa l’insussistenza di cause ostative di natura morale con riferimento ad alcuni procuratori speciali, che, nell’attività di amministrazione dagli stessi svolta in qualità di responsabili, sono altresì muniti dei poteri di rappresentanza sostanziale e processuale. Come, infatti, si evince inequivocabilmente dall’atto di visura camerale del 20.3.2006, prodotto in giudizio dalla ricorrente, il Sig. Cereda, nella sua qualità di direttore tecnico operativo dell’impianto di compostaggio di Tortona, è abilitato a sottoscrivere contratti ed altra documentazione, intrattenere rapporti con gli Enti appaltanti, rappresentare la Società, seppure limitatamente a quanto sia connesso con tale sua funzione. In sostanza detto procuratore assume la veste di un institore e perciò, per le ragioni sopra evidenziate, ne deve essere accertato il possesso dei requisiti morali, qui impossibile, in assenza di qualsiasi dichiarazione al riguardo. Le stesse considerazioni possono farsi con riguardo agli altri procuratori speciali della Società controinteressata, che, in base alle risultanze della visura camerale, sono forniti di ampi poteri di rappresentanza correlati alla funzione loro riconosciuta. È il caso del Sig. Moroni, che esercita tali poteri in relazione alla sua veste di “direttore tecnico del Settore Gestioni”, per la quale gli si attribuiscono infatti tutti i poteri di ordinaria amministrazione, con la rappresentanza sostanziale e processuale nei limiti di tali mansioni. Altrettanto è a dirsi per il Sig. Verdelli, che, in virtù di atto del 18.11.2003, è titolare, sino alla revoca, di tutti i poteri di firma e di rappresentanza, oltre che di ordinaria amministrazione, riferiti all’attività individuata nell’accordo quadro tra Saceccav Depurazioni Sacede S.p.A. e Saceccav Costruzioni S.r.l.. Pertanto l’assenza delle dichiarazioni in parola avrebbe dovuto comportare l’esclusione della controinteressata. 2.2 - Diversamente, secondo la statuizione contenuta nella lex specialis di gara, non era qui richiesta la dichiarazione per quei consiglieri non muniti di poteri di rappresentanza. 2.3 - Con riguardo al Sig. Verdelli, lo stesso figura nella dichiarazione resa dal procuratore Isoppo con riferimento ai soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando. Lo stesso dicasi per il Sig. Ferraglio, il quale, già consigliere nominato con atto del 20.12.2004 ed amministratore delegato nominato con atto del 17.1.2005, è stato nuovamente nominato consigliere il 16.12.2005 ed amministratore delegato il 22.12.2005, con tutti i poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione, fatta eccezione per alcune operazioni specificamente individuate, riportate nella visura camerale, e con esclusione della rappresentanza legale della Società e del potere di firma in relazione alla partecipazione a gare d’appalto. La dichiarazione resa in riferimento ai Sigg.ri Verdelli e Ferraglio, quali soggetti già cessati dalla carica, non può essere considerata valida ai fini della verifica della sussistenza dei requisiti di moralità in capo ai medesimi. D’altra parte, ciò vale anche in relazione agli altri soggetti ivi richiamati – i Sigg.ri Carimati e Fumagalli – in ragione delle modalità con cui detta dichiarazione è stata resa. In proposito si rileva che il Sig. Isoppo, in qualità di procuratore speciale, ha puntualizzato: “per quanto a nostra conoscenza”, in tal modo non assumendosi alcuna responsabilità in ordine alla veridicità del contenuto della propria dichiarazione e sottraendosi, pertanto, agli effetti penali ed amministrativi del falso ideologico reso in dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà. È chiaro, perciò, che la dichiarazione, resa nei modi visti, non è valida allo scopo per cui essa viene pretesa dalle Amministrazioni, vale a dire ai fini della possibilità e necessità per le stesse di fare affidamento circa la sua veridicità. Ne consegue che, anche sotto tale profilo, l’ammissione alla gara della controinteressata è illegittima e va annullata. 3 - Essa lo è altresì per la circostanza che detta Società ha presentato una dichiarazione di impegno a rilasciare cauzione definitiva, in caso di affidamento dell’appalto, resa dalla Società assicuratrice, priva di valore vincolante nei confronti dell’Amministrazione e, come tale, invalida. Il documento de quo si compone di due parti: l’una, in cui la Società assicuratrice “s’impegna a rilasciare in caso di aggiudicazione dell’appalto, a richiesta del concorrente, una cauzione definitiva, in favore dell’Amministrazione aggiudicatrice valida fino alla data di ultimazione del contratto”, e l’altra, apposta sul retro, in cui la stessa puntualizza che, qualora non notifichi per iscritto la decisione presa “nel termine di dieci giorni dalla ricezione della comunicazione” dell’avvenuta aggiudicazione e della richiesta di emissione di una polizza fidejussoria per la cauzione definitiva, “la richiesta della Ditta s’intenderà non accettata”. Un impegno, il cui mantenimento è del tutto condizionato alla volontà che dovrà essere manifestata dalla Società di assicurazione al momento dell’eventuale prestazione della cauzione definitiva, si traduce in un non impegno e perciò in una mancanza di garanzie per la stazione appaltante. Né vale in contrario rilevare che la seconda dichiarazione menzionata avrebbe rilevanza solo nei rapporti interni tra Società concorrente nella gara e Società di assicuratrice e che rispetto all’Ente appaltante l’impegno sarebbe pieno e condizionato. Le riserve apposte nei rapporti tra le parti private non possono, infatti, che riverberare i loro effetti nei confronti dell’Amministrazione, che in concreto non risulta tutelata circa l’effettivo e corretto svolgimento del servizio oggetto d’appalto, in caso di aggiudicazione alla Ditta che ha prodotto la relativa lettera d’impegno. Perciò anche per questo aspetto la Saceccav Depurazioni Sacede S.p.A. si sarebbe dovuta escludere dalla gara in esame. 4 - In conclusione il ricorso è fondato e va accolto, potendosi assorbire i motivi di doglianza che non hanno costituito oggetto della presente disamina. 4.1 - Ne deriva che l’aggiudicazione in favore della Saceccav Depurazioni Sacede S.p.A. deve essere annullata, unitamente a tutti gli atti presupposti ed, in particolare, ai verbali, nella parte in cui la ammettono alla gara. 5 - L’annullamento dell’aggiudicazione comporta la caducazione del contratto medio tempore stipulato tra la Comunità montana resistente e l’attuale controinteressata, che assumeva ad indefettibile presupposto ex lege proprio la legittima aggiudicazione, atto conclusivo e riassuntivo della procedura pubblicistica di gara. Ciò rilevato, va poi considerato che oggetto dell’appalto de quo è un servizio, segnatamente la gestione tecnico-operativa degli impianti di depurazione delle acque reflue della predetta Comunità montana, che può essere attribuito, quale risarcimento in forma specifica, alla Ecogreen S.r.l. per tutta la sua durata, con decorrenza ex novo dalla presente sentenza. 6 - Per quanto concerne, infine, le spese di giudizio e gli onorari di difesa, si ravvisano i presupposti per la loro integrale compensazione tra le parti. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla, in parte qua, nei modi di cui in motivazione, i provvedimenti impugnati e dispone l’aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente, quale risarcimento in forma specifica. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 21/11/2007 con l'intervento dei signori: Giorgio Giaccardi, Presidente Orazio Ciliberti, Consigliere Rita Tricarico, Primo Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 07/12/2007