REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 191 del 1999, proposto da: SOC. AGIP PETROLI, rappresentato e difeso dagli avv. Piero Mancusi, Arturo Massignani, Giovanni Viale, con domicilio eletto presso Arturo Massignani in Pescara, viale Riviera,133; contro COMUNE DI FOSSACESIA, rappresentato e difeso dall'avv. Nicola Antonio Sisti, con domicilio eletto presso Marcello Pacifico in Pescara, via Marco Polo 15; nei confronti di DITTA B. N., rappresentato e difeso dall'avv. Alessandro Coluzzi, con domicilio eletto presso Alessandro Coluzzi in Pescara, via G.D'Annunzio,267 c/o Larizza; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, ANNULL PROVV.TO 16 DEL 11.01.99 DINIEGO RILASCIO AUTORIZZAZIONE COSTRUZIONE IMPIANTO DISTRIBUTORE CARBURANTI. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Fossacesia; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ditta Basciano Nicola; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22/11/2007 il dott. Luciano Rasola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Espone la ricorrente società AGIP PETROLI Spa che in data 6.11.1992 presentava istanza al Comune di Fossacesia per la realizzazione di una stazione di servizio lungo la S.S. 652 “Fondo Val di Sangro”, Km. 78 + 550, previa rinuncia ad altri tre impianti. La localizzazione di detto impianto diventava però incompatibile, attesa la stretta vicinanza, con altro impianto della Ditta Nicola Basciano che nel frattempo, in data 28.7.1993, veniva autorizzato a trasferirsi lungo la stessa via, S.S. 652, km. 78 + 347, il che induceva l’AGIP a proporre i ricorsi nn. 1104/93 e 72/94, accolti con sentenza di questo TAR n. 20/1997, con cui, da un canto, si annullava il rigetto dell’istanza dell’AGIP e, dall’altra, si annullava l’autorizzazione al trasferimento rilasciata in favore della ditta N. Bsciano. L’istanza di sospensiva dell’efficacia di detta sentenza, presentata dal Comune al Consiglio di Stato, veniva rigettata. In data 31.1.1997 e 18.9.1997 la Società ricorrente chiedeva di riattivare l’istanza del 6.11.1992, per cui il Comune in data 23.9.1997 esigeva nuova documentazione entro il termine perentorio di 30 giorni, documentazione prodotta il 22.10.1997. In data 27.9.1997 tuttavia il Comune autorizzava nuovamente il trasferimento della Ditta N. Basciano nel medesimo luogo con deliberazione di G.M. 192/1997 e provvedimento n. 88/P del 27.9.1997, atti avverso i quali pende ricorso. Successivamente il Comune di Fossacesia, in data 29.11.1997, esigeva la presentazione di “nuova domanda”, corredata di “nuova documentazione”, al che l’AGIP reagiva con nota dell’8.4.1998 insistendo per la riattivazione dell’istanza a sua tempo prodotta e sollecitando l’ente ad inoltrare la documentazione all’ANAS di Pescara (ora ENAS), che con nota 11.5.1998, rilevava la vicinanza dell’impianto del Basciano. Dopo l’ennesimo sollecito dell’AGIP in data 26.10.1998, il Comune rispondeva con la nota dell’11.1.1999, impugnata con l’odierno ricorso, con cui si deduce con il primo motivo la violazione della sentenza esecutiva di questo TAR n. 20/1997, che, contrariamente a quanto sostenuto dall’amministrazione, non è stata affatto superata da successivi provvedimenti giurisdizionali, quali quelli relativi alla posizione della Ditta N. Basciano, per cui il Comune non può non uniformarsi alla decisione del TAR, che impone di pronunciarsi positivamente sull’istanza prodotta. Con la seconda doglianza prospettata si denuncia l’illegittimo aggravio dell’istruttoria, nonché la violazione della L. 241/1990, del D.Lvo 32/1998 e della L.R. 241/1990, in quanto il Comune adduce pretestuosamente nella nota impugnata l’incompletezza della documentazione, che, con riferimento a quella inizialmente prodotta, deve invece ritenersi ancora attuale ed efficace, posto che le differenze relative alla disposizione degli erogatori e alla loro tipologia sono del tutto ininfluenti, essendo sempre ammissibili, ex L.R. 44/1990, le modifiche alla struttura degli impianti per le quali è sufficiente una mera comunicazione. Il Comune ha inoltre ignorato la normativa del D.Lvo 32/1998, che ha introdotto principi innovativi, tra cui l’istituto del silenzio-assenso, decorsi 90 giorni dal ricevimento della domanda, silenzio-assenso che nella specie deve ritenersi formato, poiché all’istanza dell’8.4.1998 della Ditta AGIP, successiva all’entrata in vigore della nuova normativa, l’ente ha risposto solo in data 11.1.1999. Con il terzo motivo si rileva la violazione dell’art. 3 del D.Lvo 32/1998 per non avere l’Autorità comunale dato priorità all’istanza AGIP, che andava accolta in forza della citata sentenza di questo TAR n. 20/1997 e in quanto la nuova normativa privilegia la concentrazione degli impianti sui meri trasferimenti, consentendo l’installazione di nuovi impianti o il trasferimento di quelli in essere, purchè siano chiusi almeno tre impianti preesistenti alla data dell’entrata in vigore del decreto legislativo. Sotto tale profilo solo l’istanza AGIP era accoglibile perché conforme alla nuova normativa che esclude il mero trasferimento senza chiusura di altri impianti, com’è il caso dell’impianto del Basciano. Il diniego impugnato è dunque affetto da vari vizi di eccesso di potere. Si sono costituite in giudizio le controparti intimate, Comune e ditta N. Basciano, che si oppongono all’accoglimento del ricorso. Il Comune, in particolare, dopo aver rilevato la contraddittorietà tra la proposta azione di annullamento della nota impugnata e l’azione di accertamento del silenzio-assenso che si asserisce formatosi, eccepisce l’inammissibilità del ricorso, per essere stato proposto avverso un atto non provvedimentale, ma di mera comunicazione. Si eccepisce anche la tardività del ricorso, non avendo l’AGIP impugnato nei termini di legge il diniego implicito della propria istanza, costituito dall’autorizzazione rilasciata alla Ditta Basciano in data 27.9.1997, n. 88/P, mentre nel merito contesta i singoli motivi di censura formulati dall’AGIP. In data 12.2.2007 l’ENI Spa (già Società AGIP Petroli Spa, cui è subentrata) ha depositato memoria, con cui, nell’insistere nelle tesi esposte, richiama la sentenza di questo TAR n. 675 del 21.10.2006, con cui, in accoglimento del ricorso n. 44/1998 dell’AGIP, sono state annullate la deliberazione di G.M. 192/1997 e l’autorizzazione del 27.9.1997, n. 88/P al trasferimento dell’impianto della ditta N. Basciano. L’ENI SPA (già Società AGIP Petroli Spa) ha prodotto memoria, con documenti, in data 8.11.2007, mentre il controinteressato ha depositato memoria e documenti il 10.11.2007. La causa è stata trattenuta per la decisione nell’udienza pubblica del 22 novembre 2007. DIRITTO Preliminarmente vanno esaminate le eccezioni elevate dal Comune di Fossacesia, eccezioni tutte infondate. Nessuna contraddittorietà, in linea di principio, è ravvisabile tra l’azione di annullamento della nota impugnata del 19.1.1999 e quella di accertamento del silenzio-assenso, atteso che, una volta accertata la formazione del c.d. provvedimento per silentium, il Comune, ex art.1.3 D.Lvo 32/1998, può emettere solo un atto di annullamento del silenzio che ritenga illegittimamente formatosi, sussistendo ragioni di pubblico interesse, per cui è precluso all’ente di adottare provvedimenti diversi, come, nella specie, la nota impugnata, che, secondo la Società ricorrente, ha sostanziale valore di diniego dell’istanza a suo tempo prodotta (C.S., sez. V, 28.11.2005, n. 6649). Nell’ipotesi in cui si accerti che il silenzio-assenso non risulti maturato, l’impugnativa resta limitata alla citata nota del 19.1.1999. Che, peraltro, di sostanziale diniego sia il valore da attribuire a detta nota dell’11.1.1999 non v’è dubbio, in relazione alla sua natura pretestuosamente dilatoria ed elusiva, posto che, alla richiesta del Comune di cui alla lettera del 29.11.1997 di presentare una nuova istanza, la Società AGIP (ora ENI ) aveva reagito con la nota dell’8.4.1998, sollecitando il rilascio dell’autorizzazione con la successiva lettera del 26.10.1998. Infondata, in fatto, è anche l’eccezione di tardività del ricorso, in quanto, come esposto nelle premesse, l’AGIP ha impugnato gli atti comunali del 1997 di autorizzazione al trasferimento dell’impianto della Ditta N. Basciano con il ric. n. 44/1998, accolto da questo TAR con la sentenza n. 675 del 21.10.2006. Ciò premesso, può passarsi all’esame del merito del ricorso, non senza sottolineare preliminarmente che la vicenda ha visto l’emanazione di ben due sentenze di questo TAR (n.20/1997 e n. 675/2006), di accoglimento dei ricorsi prodotti dall’AGIP. Con la prima pronuncia si è annullato il diniego sindacale del 29.7.1993 relativo all’installazione di un nuovo impianto da parte dell’AGIP, previa rinuncia a tre impianti preesistenti e, dall’altra, sono stati annullati gli atti del 1993 di autorizzazione al trasferimento dell’impianto della Ditta N. Basciano, in quanto ritenuto, in ragione del potenziamento attuato, nuovo impianto che non poteva essere trasferito senza rinuncia ad altro impianto esistente. Con la seconda pronuncia sono stati annullati gli ulteriori atti del 1997 di autorizzazione al trasferimento dell’impianto della citata ditta Basciano, nel rilievo che, in applicazione dell’art. 38 della L.R. n. 27/1987, previo esame comparativo degli interessi concorrenti, nella specie del tutto immotivatamente omesso, dovevasi dare preferenza alla domanda tesa a concentrare in un unico impianto tre impianti preesistenti, domanda che era quella presentata dall’AGIP. Alla stregua dei principi affermati in dette sentenze, da cui non si ha motivo di discostarsi, il ricorso è fondato e merita di essere accolto. In particolare vanno esaminati in via prioritaria il primo e terzo motivo dedotto. Con quest’ultimo, in particolare, si afferma che, se il diniego impugnato deve ritenersi dovuto all’incompatibilità dell’impianto del Basciano, in quanto sito a brevissima distanza da quello dell’AGIP, il Comune ha violato le norme che, favorendo la concentrazione degli impianti rispetto ai meri trasferimenti, attribuiscono priorità a quelle domande che realizzano tale obiettivo. Le norme che tale principio stabiliscono sono gli artt. 2 e 3 della L.R. 17.4.1990, n. 44, l’art. 4 del testo coordinato delle LL.RR. 21/1979, 39/1984, 50/1989, 27/1987, 104/1987. Identico principio, a livello nazionale, è stabilito dall’art. 3.1 del D.Lvo 32/1998. Tali disposizioni stabiliscono che le autorizzazioni per nuovi impianti o per il trasferimento o potenziamento di quelli esistenti sono subordinate alla chiusura di almeno due o tre impianti, che vanno smantellati contestualmente al conseguimento del provvedimento di assenso, dal che consegue che un’istanza di trasferimento con potenziamento, ma senza rinuncia ad altro impianto, deve essere pretermessa, anzi respinta, rispetto alla domanda tesa a concentrare in un unico impianto altri impianti che si dichiara di voler chiudere. Venendo in medias res, deve muoversi, nella specie, dalla natura della nota impugnata, che, contrariamente a quanto sostiene il Comune, ha il valore sostanziale di un diniego, elusivo di precisi obblighi derivanti dalla sentenza n. 20/1997 e confermati indirettamente da quella del 2006. Per giungere a tale conclusione, non può l’esame di detta nota prescindere dalla vicenda complessivamente considerata, che, dopo l’emanazione della sentenza di questo TAR sopra citata, n. 20/1997, pubblicata il 10.1.1997, di cui si denuncia la violazione con il primo motivo, vede il Comune insistere pervicacemente nell’emanare, nel settembre 1997, nuovi atti di autorizzazione al trasferimento dell’impianto del Basciano, anche questi stigmatizzati da questo Tribunale con l’ulteriore pronuncia del 2006. Militano nel senso del valore di diniego da attribuire alla nota impugnata anche le infondate affermazioni ivi contenute, relative ad una inefficacia della sentenza asseritamente sopravvenuta, in quanto superata da non si sa bene quali provvedimenti giurisdizionali, che non sono indicati nell’atto, ma che vengono indicati nella memoria difensiva, provvedimenti cautelari, tuttavia, che, riguardando la posizione del Basciano, non scalfiscono minimamente la portata della ricordata sentenza. Tale nota esprime la sostanziale volontà negativa anche quando si fa riferimento alla pretesa del Comune, di cui alla lettera del 29.11.1997, di presentazione di una nuova istanza da parte dell’AGIP, che reagisce a siffatta richiesta con la nota dell’8.4.1998, alla quale non si fa immotivatamente alcun riferimento nell’anzidetta nota impugnata. Il valore di chiusura dell’atto odiernamente gravato emerge insomma dal comportamento complessivo tenuto dall’ente, che, avendo autorizzato l’illegittimo trasferimento dell’impianto del Basciano, reiterando colpevolmente detta autorizzazione anche dopo la sentenza n. 20/1997, ritenuta del tutto infondatamente superata, è venuto a trovarsi, in ragione della incompatibilità dei due impianti posti a breve distanza l’uno dall’altro, nella difficile situazione di opporsi con ragioni in tutta evidenza dilatorie e pretestuose alla richiesta del 4.2.1997 dell’AGIP di riattivare il procedimento di cui all’istanza del 6.11.1992, in esecuzione della menzionata sentenza n. 20/1997, richiesta più volte invano rinnovata ( v.note del 20.9.1997, 22.10.1997, 8.4.1998, 26.10.1998). Dopo quanto affermato nella pronuncia di questo TAR n. 20/1997, il Comune avrebbe dovuto dar attuazione a detta decisione, pronunciandosi solo in relazione all’istanza dell’AGIP, che ha chiesto l’installazione di un nuovo impianto rinunciando a ben tre impianti preesistenti, in tal modo conformandosi alle finalità della normativa tesa a conseguire l’obiettivo di razionalizzazione della rete distributiva. Dette finalità emergono chiaramente sia dalla legislazione regionale che da quella statale e si conseguono, come detto, subordinando l’autorizzazione di nuovi impianti o il trasferimento di quelli esistenti alla chiusura di altri impianti esistenti. E’ acclarato che il trasferimento, con potenziamento, consentito per l’impianto del Basciano è avvenuto senza rinuncia ad altro impianto, come pure è indubbio che l’AGIP rinuncia a tre impianti preesistenti per installarne uno nuovo, per cui, sotto tale profilo, poste a raffronto le istanze concorrenti, solo quella dell’AGIP si presenta in linea di principio accoglibile. L’atto impugnato, pertanto, con cui il Comune disattende in buona sostanza la richiesta dell’AGIP, violando i principi e le finalità della normativa regionale e statale e disattendendo l’obbligo che si desume dalla sentenza del 1997, indirettamente confermato da quella del 2006, è illegittimo e va pertanto annullato. Con il secondo motivo dedotto si denuncia l’aggravio del procedimento e la mancata applicazione del D.Lvo 32/1998 intervenuto nelle more. La richiesta di una nuova domanda, di cui alla nota comunale n. 123/P del 29.11.1997, dopo oltre cinque anni dall’originaria istanza risalente al 6.11.1992, appare veramente abnorme, soprattutto se motivata con la diversa disposizione degli erogatori e della loro tipologia, modifiche imputabili al lungo tempo decorso e tali comunque da non rendere inattuale e inefficace l’originaria documentazione. Si tratta, ad avviso del Collegio, di modifiche ininfluenti, se si tien conto che modifiche del genere sono possibili con semplice comunicazione, in base a quanto previsto dall’art.3.6 della L.R. 44/1990, anche se la norma le ammette relativamente ad impianti esistenti. Tenuto conto tuttavia che l’impianto richiesto dall’AGIP aveva ottenuto i pareri favorevoli prescritti, lo stesso poteva e doveva considerarsi alla stregua di un impianto esistente. Altra questione si sarebbe posta ove tali modifiche fossero intervenute non avendo l’impianto in argomento riportato i pareri favorevoli richiesti dalla normativa. Il comportamento del Comune si pone pertanto in palese contrasto con il principio di celerità del procedimento amministrativo e con il correlato divieto di aggravare pretestuosamente il procedimento stesso, di cui agli artt. 1 e 2 della L.241/1990, che pongono i principi di efficacia, economicità, celerità e doverosità dell’attività amministrativa, onde pervenire tempestivamente alla emanazione del provvedimento finale e comunque entro termini normativamente previsti (TAR Campania, Na, sez. IV, 13.1.2006, n. 651). Sostiene infine la Società ricorrente che nella specie si sarebbe formato il silenzio-assenso, previsto dal D.Lvo n. 32/1998, applicabile per il principio del tempus regit actum, decreto che ha liberalizzato il settore, sostituendo “ex lege” al precedente regime concessorio, che cessa dalla data di entrata in vigore di detta normativa, quello autorizzatorio. Mentre si può convenire con la parte circa l’applicabilità immediata, in linea di principio, della citata normativa ai procedimenti pendenti, qualche dubbio sorge in ordine all’intervenuto provvedimento per silentium. L’art.1 del menzionato D.Lvo, al 3°comma, dispone che la domanda si considera accolta se decorsi novanta giorni non è comunicato al richiedente il diniego. La domanda di autorizzazione, tuttavia, deve essere accompagnata da un’analitica autocertificazione, corredata dalla documentazione prescritta dalla legge e da una perizia giurata, redatta da un ingegnere o altro tecnico competente per la sottoscrizione del progetto presentato, iscritto al relativo albo professionale, attestanti il rispetto delle prescrizioni di cui al comma 2 e dei criteri di cui all’art. 2, comma 1. Orbene la domanda del 6.11.1992 risulta corredata di una planimetria di massima dell’impianto da realizzare, con riserva di presentare tutta la documentazione necessaria, per cui non poteva ovviamente essere accompagnata dalla documentazione prescritta dalla normativa successivamente intervenuta e necessaria al fine della maturazione del silenzio assenso. Con nota del 22.10.1997 infatti l’AGIP ha rimesso al Comune la documentazione ivi indicata, che non prevede, né poteva prevedere, quella prescritta dal 3°comma dell’art. 1 del D.Lvo 32/1998, per cui non può la ricorrente far valido riferimento alla propria nota dell’8.4.1998 per sostenere formato il silenzio assenso avendo il Comune riscontrato tale nota solo l’11.1.1999 e cioè oltre il termine di 90 giorni. Perché risulti formato l’istituto invocato occorre la regolarità e completezza della domanda secondo i canoni previsti dalla normativa di riferimento, atteso che il meccanismo del silenzio-assenso costituisce deroga eccezionale al principio secondo cui l’amministrazione è tenuta a definire il procedimento con un provvedimento espresso (TAR Lazio, Latina, 5.8.2005, n. 652; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 14.11.2005, n. 5037). Dagli atti versati in giudizio non si evince che l’AGIP abbia prodotto la documentazione prescritta ai fini dell’invocato silenzio-assenso, né d’altro canto nel ricorso si fa riferimento a detta documentazione, ma ci si limita genericamente a sostenere formato il provvedimento autorizzatorio tacito perché il comune avrebbe riscontrato oltre i 90 giorni la nota dell’8.4.1998, il che non è sufficiente. Per le ragioni che precedono il ricorso va accolto in parte, per il primo ed il terzo motivo dedotto, e per l’effetto va annullato l’atto impugnato. Si ravvisano tuttavia ragioni per compensare tra le parti le spese del giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, accoglie in parte il ricorso in epigrafe, nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto annulla l’atto impugnato. Spese compensate. Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 22/11/2007 con l'intervento dei signori: Michele Eliantonio, Presidente FF Dino Nazzaro, Consigliere Luciano Rasola, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 04/12/2007