REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la

seguente SENTENZA sul ricorso n. 890/2006, proposto dalla ditta Z. A., in persona dell’omonimo titolare, rappresentata e difesa dall'avv. Giovanni Porcu,. con elezione di domicilio in Cagliari, Piazza del Carmine n.22 , presso lo studio ;dell’avv.Mario Fois; contro il COMUNE DI SAMUGHEO, in persona del Sindaco in carica rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Avino Murgia con elezione di domicilio in Cagliari, via Ariosto n. 11 presso lo studio del medesimo legale; la Commissione di Gara, in persona del Presidente in carica non costituita in giudizio; e nei confronti della ditta E. s.a.s., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Piero Franceschi con domicilio eletto in Cagliari, via Sonnino n. 33 presso lo studio del medesimo legale; per l'annullamento del provvedimento in data 29 agosto 2006, con il quale la Commissione costituita per l'affidamento mediante asta pubblica del servizio di mensa scolastica del Comune di Samugheo per gli anni 2006/2007 e 2007/2008, ha disposto l'aggiudicazione della gara in favore della Ditta Essezetta di Salis Giovanni; nonché di tutti gli atti ad esso connessi e collegati, anteriori e conseguenti e, in particolare: a) della determinazione del Responsabile dell'ufficio Segreteria e AA.GG. del Comune di Samugheo in data 13 luglio 2006, n.85, b) delle operazioni di valutazione delle offerte svolte dalla Commissione di gara e dei relativi verbali nn.1 e 2 del 29 e del 30 agosto 2006; c) del Bando di gara, del Capitolato speciale d'appalto e dei criteri di massima, con riferimento ai requisiti richiesti per la partecipazione alla gara; d) della determinazione in data 31 agosto 2006, n.A/104; e) delle operazioni di verifica del possesso dei requisiti; nonché per il risarcimento del danno derivato alla ditta ricorrente dalla mancata aggiudicazione della gara come conseguenza delle illegittime determinazioni amministrative impugnate; VISTO il ricorso con i relativi allegati; VISTO gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione comunale e della società controinteressata; VISTI gli atti tutti della causa; NOMINATO relatore per l’udienza pubblica del 10 ottobre 2007 il consigliere Silvio Ignazio Silvestri; UDITI altresì gli avvocati Mario Fois, su delega, per la parte ricorrente, Antonio Avino Murgia per l’amministrazione costituita e Piero Franceschi per la società controinteressata; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: F A T T O Con determinazione del responsabile del Servizio Segreteria del Comune di Samugheo del 13 luglio 2006, n. 85 veniva indetta una gara per asta pubblica per l'affidamento del servizio di mensa per le scuole materne, elementare e medie del Comune di Samugheo per gli anni scolastici 2006/2007 e 2007/2008. Seguiva il bando di gara ed il Capitolato speciale d'appalto. Partecipavano alla gara nove soggetti, tra i quali la ditta ricorrente Zedda Angelo; la Commissione di gara, riunitasi in data 29 agosto 2006 per l'esame delle domande, stabiliva preliminarmente l'esclusione di due partecipanti per difetto dei presupposti di ammissibilità delle offerte e, quindi, procedeva alla valutazione di quelle ammesse attribuendo a ciascuna un punteggio per ogni criterio di valutazione stabilito. Il giorno successivo, al termine delle operazioni di valutazione delle offerte veniva disposta l'aggiudicazione provvisoria della gara a favore della ditta Essezetta di Salis Giovanni, che riportava un punteggio pari a 90,88/100: la ditta ricorrente si collocava al secondo posto con un punteggio pari a 88/100. In data 31 agosto 2006, con determinazione n.A/104 del Responsabile del servizio venivano approvati i verbali di gara, con conseguente aggiudicazione definitiva alla ditta Essezetta. Avverso tale atto e gli altri indicati in epigrafe, la ditta Zedda Angelo propone ricorso deducendo le seguenti censure. 1) Violazione del bando; eccesso di potere per difetto di istruttoria; mancanza dei presupposti di fatto e di diritto; violazione dei principi e delle norme in materia di appalti pubblici; violazione dell'art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241; difetto di motivazione. L'art. 3 del Bando di gara prevedeva espressamente che "saranno ammesse alla gara per l'affidamento del servizio in argomento le ditte: b) che abbiano prestato servizi analoghi, nell'arco dell'ultimo triennio antecedente la data di pubblicazione del presente bando." Invece la ditta Essezetta avrebbe svolto un servizio analogo solo dal 1° gennaio 2006 e perciò non avrebbe il requisito del servizio territoriale richiesto dalle norme di gara. 2) Violazione, per errata interpretazione, dell'art. 14 del D.lgs. 17 marzo 1995, n.157. La prescrizione contenuta nell'art. 3 del bando corrisponderebbe alla norma dettata dall'art. 14 del D.lgs. 17 marzo 1995, n.157 (Attuazione della Direttiva 92/50/Ce in materia di appalti pubblici di servizi), il quale, al primo comma, prevede espressamente che la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita mediante: a) l'elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici privati, dei servizi stessi; tale disposizione andrebbe interpretata nel senso che il periodo di tre anni cui la dimostrazione delle capacità tecniche deve fare riferimento non è inteso globalmente ma con riguardo ad ogni singolo anno precedente l'indicazione della gara. Da ciò la ricorrente deduce, - in primo luogo l'illegittimità dell'art.3, lettera b, del Bando per violazione dell'art.14 del D.Lgs. n.157/1995, atteso che in tale formulazione tradirebbe lo spirito della norma; - in secondo luogo l'illegittimità dell'applicazione del criterio di cui alla lettera b. dell'art.3 del Bando conseguente ad un'errata e illegittima interpretazione della norma dettata dal più volte citato art.14 del Decreto legislativo riguardante la materia degli appalti di pubblici servizi; - infine, anche riconoscendo la legittimità del predetto criterio, la decisione di ammettere alla gara la ditta Essezetta sarebbe comunque in contrasto con il Bando, essendo indubitabile che questa ha svolto un solo servizio coincidente con quello richiesto nell'ultimo triennio e non, come richiesto, più "servizi analoghi". 3) Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifeste delle valutazioni della Commissione di gara; disparità di trattamento; difetto di motivazione; difetto di istruttoria. L'operato della Commissione sarebbe illegittimo anche nel merito delle scelte effettuate, con riferimento al punteggio previsto per la "gestione emergenze" che è stato attribuito nella misura massima (15 punti) sia alla ditta Zedda che alla aggiudicataria; invece secondo la ricorrente la ditta Essezetta avrebbe dovuto ottenere un punteggio inferiore. Si sono costituiti in giudizio il comune di Samugheo e la ditta Essezetta; entrambi hanno controdedotto alle argomentazioni della ricorrente e chiesto una pronuncia di rigetto. All'udienza pubblica del 10 ottobre 2007 il ricorso è stato spedito in decisione. DIRITTO La ditta Zedda Angelo impugna gli atti di aggiudicazione alla ditta Essezetta della gara bandita dal comune di Samugheo per l'affidamento del servizio di mensa scolastica per gli anni 2006/2008. La controinteressata ha eccepito una carenza di interesse in capo alla ricorrente perché a suo dire, se fosse risultata aggiudicataria, non avrebbe superato la soglia di anomalia. Il collegio ritiene di poter ignorare l'eccezione perché, come si vedrà, il ricorso è comunque infondato. Con il primo motivo si sostiene che la ditta Essezetta avrebbe dovuto essere esclusa per la mancanza del requisito previsto dall'art. 3 del Bando di gara e cioè l'aver prestato servizi analoghi nell'arco dell'ultimo triennio antecedente la pubblicazione del bando. Da una visura camerale effettuata dalla ricorrente risulta che la ditta Essezetta è stata costituita con atto del 23 novembre 2005 ed è stata iscritta al registro delle imprese della CCIAA di Oristano soltanto il 6 dicembre successivo. Nella domanda di partecipazione presentata dalla medesima ditta viene peraltro affermato che la ditta Essezetta si candida alla gestione del servizio mensa "partendo da un'esperienza decennale nel settore della ristorazione collettiva" e a tal fine allega - come unico documento comprovante la propria attività - una dichiarazione del Responsabile dell'ufficio servizi sociali del Comune di Scano Montiferro attestante che la ditta medesima "ha eseguito il servizio nella Scuola Materna Statale per conto di questo Comune dal 1.01.2006 a tutt'oggi". Conseguentemente, poiché la ditta Essezetta è di recente costituzione e soltanto nell'ultimo semestre precedente l'indicazione della gara in oggetto ha svolto servizi mensa per istituti scolastici, non avrebbe dato prova di aver "prestato servizi analoghi" a quello in questione nell'arco dell'ultimo triennio come richiesto dall'art. 3 del Bando di gara. In conclusione, sia il provvedimento che ha disposto l'aggiudicazione della gara a favore della ditta Essezetta, sia gli atti presupposti sarebbero illegittimi perché la Commissione di gara avrebbe violato il Bando nel ritenere ammissibile la domanda presentata dalla ditta aggiudicataria, in contrasto con tutti i principi che regolano lo svolgimento dei procedimenti di aggiudicazione dei pubblici appalti nonché con la regola di buona amministrazione. In secondo luogo la commissione avrebbe omesso la verifica dei presupposti di ammissibilità alla domanda, con ciò concretando il vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria, che, se adeguatamente condotta, avrebbe invece consentito di rilevare la mancanza di quei presupposti di fatto (servizi svolti negli ultimi tre anni) e di diritto (ammissibilità della domanda) che erano necessari in ordine all'adozione di un provvedimento legittimo. La censura va esaminata insieme al secondo motivo con il quale si sostiene che l'art. 3 del Bando corrisponderebbe alla analoga previsione contenuta nell'art.14 del D.lgs. 17 marzo 1995, n.157, che a sua volta dovrebbe essere interpretato nel senso che il requisito dei tre anni è soddisfatto, solo quando il servizio è stato svolto in tutti gli anni di riferimento. Con riferimento all'art. 14 del D.lgs. n.157/1995, va precisato che la norma non può essere interpretata nel senso di imporre un identico contenuto nei singoli bandi di gara, perciò nel caso di specie occorrerà valutare il significato della disposizione del bando, che ben può prevedere la configurazione del requisito della capacità tecnica dei partecipanti in modo differente rispetto a quanto previsto dalla norma da cui trae origine. (Tar Lazio, Latina 28 febbraio 2006, n.170). Anzi, la circostanza che il comune abbia utilizzato una espressione parzialmente diversa da quella dell'articolo richiamato, fa ritenere che abbia (legittimamente) deciso di considerare in modo differente la sussistenza del requisito. L'espressione contenuta nel bando, richiedendo la prestazione di “servizi analoghi nell'arco dell'ultimo triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”, non contiene alcun riferimento alla necessità che tali servizi siano svolti in tutti i tre anni; perciò evidentemente il comune ha ritenuto sufficiente a dimostrare la capacità tecnica necessaria l'aver svolto comunque tale tipo di servizio nel periodo antecedente il bando. In sostanza il comune ha voluto escludere solo quei soggetti che fossero del tutto privi di esperienza ma al contempo ha inteso allargare, quanto più possibile, la platea dei possibili candidati. Perciò, poiché l'aggiudicataria ha svolto il servizio analogo dal gennaio del 2006, ha dimostrato il possesso del requisito richiesto dal bando. Quanto al fatto che il bando parli di "servizi analoghi", l'uso del plurale non può intendersi nel senso della necessaria pluralità di servizio, ben potendo un unico servizio adeguatamente svolto nel tempo soddisfare il requisito richiesto. Da ciò consegue l’infondatezza dei primi due motivi. Va dunque esaminata la terza censura con cui si svolgono contestazioni in relazione al punteggio attribuito alla controinteressata. La ricorrente richiama il Capitolato speciale della gara, nella parte in cui ha previsto (punto d) l'attribuzione di un punteggio per la "gestione emergenze". In proposito il Capitolato dispone che l'impresa dovrà indicare la disponibilità di un centro di cottura di emergenza che assicuri lo svolgimento del servizio con le stesse caratteristiche ed alle medesime condizioni previste nel bando e nel capitolato. I 15 punti complessivamente a disposizione vengono attribuiti a seguito di una valutazione del "piano di emergenza" elaborato sulla scorta dei seguenti subcriteri: - capacità adeguata del centro di produzione al presente appalto; - metodo di confezionamento, trasporto dei pasti e caratteristiche dei mezzi (riservati per tale finalità regolarmente autorizzati) che garantiscano il rispetto delle temperature previste dalla legge 283/62 e suo regolamento di attuazione D.P.R. 327/80); - distanza chilometrica sulla base del percorso stradale del centro produttivo dai plessi scolastici di Samugheo; - disponibilità a consegnare i pasti in tre distinti turni: un primo turno per scuola materna, il secondo per la scuola elementare ed il terzo per la scuola media". La ditta Essezetta ha dichiarato in proposito di provvedere alla gestione emergenze utilizzando i locali dell'agriturismo "da Lino" a Samugheo, che disterebbe circa 800 metri dai plessi scolastici; invece la ditta Zedda Angelo ha dichiarato di disporre per le emergenze di un centro cottura situato presso il centro abitato del Comune di Samugheo, l'Albergo Ristorante di Bittu Roberto, via Vittorio Emanuele 39, ad una distanza inferiore a 800 metri dalle scuole oggetto del servizi di mensa in appalto. In relazione a tali criteri, e con riferimento alle strutture indicate dai due partecipanti, la Commissione ha attribuito ad entrambi per la gestione emergenze l'identico punteggio massimo previsto di 15 punti. Senonché, rispetto a quanto dichiarato dalla controinteressata, la situazione sarebbe differente perché l'agriturismo "da Lino" non si troverebbe al centro di Samugheo ma a tre chilometri dal paese in aperta campagna; inoltre la natura dei locali messi a disposizione delle due ditte, la diversa dimensione ed il differente tipo di servizio offerto da un ristorante rispetto a quello offerto da un agriturismo, avrebbero imposto una diversa considerazione delle strutture. Invero, mentre il ristorante non è soggetto ad alcuna limitazione al numero dei pasti che la struttura è in grado di preparare e di servire, l'agriturismo non può, per espressa previsione normativa (art.6 della LR 23 giugno 1998, n.18), somministrare più di 130 coperti per pasto. Inoltre, ai sensi dell'art.7 della medesima LR n.18/1998, "per le norme igieniche riguardanti la preparazione e la somministrazione dei pasti, la normativa di riferimento è quella contenuta nella Legge n.283/1962 e nel D.P.R. n.327/1980. In ogni caso è stabilito il principio che le attività di cui alla lettera b) comma 2, dell'art.2 della presente legge, non sono parificabili alla ristorazione o alla manipolazione, preparazione e somministrazione degli alimenti a scopo commerciale. In sostanza, secondo la ricorrente, gli agriturismi non sarebbero tenuti a rispettare le norme igieniche con la stessa precisione dettata per i ristoranti; quanto alla qualità dei pasti, una struttura autorizzata a preparare i pasti con l'utilizzo di prodotti "prevalentemente propri" non sarebbe la più adatta a preparare pasti per bambini di età prescolare nella condizioni igieniche garantite da altre strutture più qualificate quale dovrebbe essere considerato un ristorante. In conclusione secondo la ricorrente, sussisterebbe il difetto di istruttoria laddove non è stata verificata la reale dislocazione dell'agriturismo "da Lino" e non è stata evidenziata la differenza chilometrica che separa le strutture proposte dai due concorrente alle scuole di Samugheo. Sussisterebbe l'illogicità e la contraddittorietà dei giudizi espressi con riguardo alle qualità delle strutture, in relazione alla differente tipologia di preparazione dei pasti e delle differenti norme igienico-sanitarie al cui rispetto le stesse sono obbligate. Sussisterebbe la disparità di trattamento in quanto in presenza di situazioni completamente differenti è stato attribuito un punteggio identico. Sussisterebbe il difetto di motivazione in quanto, in considerazione di tutte le circostanze evidenziate, l'espressione numerica del giudizio non darebbe conto delle circostanze di fatto e delle ragioni di diritto che hanno determinato la scelta della Commissione. Come si è visto, il capitolato prevedeva quattro subcriteri da prendere in considerazione per l'attribuzione del punteggio. Evidentemente la commissione ha ritenuto che sia la ricorrente che la controinteressata avessero adeguatamente soddisfatto quanto richiesto dal bando, perciò non occorreva nessuna particolare ulteriore motivazione per l'attribuzione del punteggio massimo (riconosciuto peraltro ad entrambi). Tant'è vero che la censura è volta essenzialmente a negare in capo alla ricorrente la sussistenza dei requisiti così come richiesti dal capitolato. Senonché le argomentazioni a sostegno di tale convincimento non sono convincenti per quanto si dirà di seguito. Con riferimento alla distanza, la pretesa differenza di alcune centinaia di metri rispetto a quanto dichiarato non è stata in alcun modo dimostrata, anche perché il servizio deve essere svolto in tre sedi diverse e pertanto non è chiaro a quali di esse si debba fare riferimento. Ugualmente indimostrata è la minor garanzia igienica posto che anche gli agriturismi sono sottoposti ad una normativa che garantisce il rispetto dell'igiene nella preparazione dei pasti. Infine, quanto al limite di 130 pasti quotidiani, si tratta di una disposizione posta in relazione all'espletamento del servizio di ristorazione ma che non impedisce una produzione maggiore di pasti forniti all'esterno della struttura. In definitiva anche l'ultimo motivo risulta infondato e deve essere rigettato, così come l'intero ricorso. Le spese di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti P.Q.M. IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA Rigetta il ricorso in epigrafe. Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa. Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 10 ottobre 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l'intervento dei signori: Paolo Numerico Presidente; Silvio Ignazio Silvestri Consigliere – estensore; Alessandro Maggio Consigliere; Depositata in segreteria oggi: 30/10/2007