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T.A.R. TOSCANA - FIRENZE - SEZIONE II - Sentenza 18 ottobre 2007 n. 3282
G. Petruzzelli Pres. - S. Toschei Est.
Astaldi S.p.a. (Avv.ti S. Grassi, F. Adavastro, M. Annoni ed A. Segato) contro il Sistema Integrato Ospedali Regionali, l’Azienda U.S.L. n 1 di Massa e Carrara, l’Azienda U.S.L. n 2 di Lucca, l’Azienda U.S.L. n 3 di Pistoia, l’Azienda U.S.L. n 4 di Prato (tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Sergio Fidanzia e Angelo Gigliola) e nei confronti del Consorzio Toscana Salute (Avv.ti M.P. Chiti, M.T.Grassi, M. Miccinesi, A. Bruni, S. Vinti, F. Roversi Monaco, A. Morello e N. Princi) dandone notizia alla Regione Toscana (non costituita)


1. Contratti della P.A. – Procedura di Project financing – Natura – Parte negoziata della procedura – Rispetto dei principi di par condicio nonchè di economicità e speditezza delle operazioni concorsuali - Necessità

 

2. Contratti della P.A. – Procedura di Project financing ex art 37 L. 109/94 – Accesso agli atti di gara – Limiti – Durante la fase negoziata – Differimento - Legittimità

1. Il project financing non rappresenta un istituto autonomo e sottratto ai principi in materia di affidamento dei lavori pubblici, ma un sistema di realizzazione di questi ultimi che si basa sulle comuni norme che regolano la concessione, con la peculiare caratteristica secondo la quale il soggetto che sarà individuato come concessionario all'esito della procedura negoziata non può essere sottoposto a regole diverse a seconda della circostanza che si tratti del promotore o di uno dei soggetti selezionati a seguito della licitazione privata. La procedura negoziale ha, infatti, un'indubbia natura concorsuale fra soggetti preselezionati nelle diverse fasi della procedura complessa. Come tale, pertanto, non si sottrae ai principi di par condicio nonchè di economicità e speditezza delle operazioni concorsuali.

 

2. Sia dalla lettura dell’art. 22 della legge n. 109 del 1994 che dell’art. 13 del decreto legislativo n. 163 del 2006 può agevolmente rilevarsi che l’accesso documentale riferibile ad una procedura selettiva pubblica per l’affidamento di una commessa è così sintetizzabile: A) prima della scadenza del termine di presentazione delle domande non è ammesso alcun accesso documentale; B) successivamente all’avvio della procedura solo i concorrenti esclusi potranno ottenere l’ostensione dei documenti che siano utili a difendere in giudizio la propria posizione al fine di essere riammessi in gara; C) in tale fase, a selezione pendente, i concorrenti che siano ancora in gara non possono vantare alcuna posizione di interesse all’accesso, tanto meno all’offerta ed alla documentazione presentata dalle ditte concorrenti, non solo perché potrebbe pregiudicarsi la par condicio tra i selezionandi ma anche perché non sorge alcun interesse ostensivo essendo quest’ultimo ontologicamente collegato ad una difesa giudiziale a tutela di un interesse leso che, in questa fase e fino a conclusione del procedimento avvenuta, non si manifesta punto. In questa fase, qualora venga avanzata una istanza ostensiva da un concorrente ancora in gara, questa dovrà essere differita alla conclusione del procedimento in corso; D) una volta conclusosi il procedimento selettivo, nessun ostacolo si frappone alle richieste documentali dei soggetti che non abbiano prevalso nella selezione. Ne consegue che nella specie è legittimo il differimento dell’accesso alla conclusione della procedura di project financing (indetta ex art 37 L. 109/94 e s.m.i.) in quanto la richiesta ostensiva è stata avanzata a procedimento selettivo pendente, ovvero prima che si fosse conclusa la fase negoziata della procedura di affidamento.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Seconda




composto dai Signori:
Giuseppe PETRUZZELLI Presidente
Stefano TOSCHEI Estensore;
ha pronunciato la seguente


SENTENZA



sul ricorso n. R.g. 695 del 2007 proposto da

“ASTALDI S.p.a.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese formato da TECHNINT COMPAGNIA TECNICA INTERNAZIONALE S.p.a., PIZZAROTTI & C. S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Grassi, Francesco Adavastro, Marco Annoni ed Andrea Segato ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo difensore in Firenze, Corso Italia n. 2


contro



il SISTEMA INTEGRATO OSPEDALI REGIONALI-S.I.O.R., Associazione tra le Aziende USL n. 1 di Massa e Carrara, n. 2 di Lucca, n. 3 di Pistoia e n. 4 si Prato, Progetto “Nuovi ospedali”, in persona del Presidente pro tempore,

 l’AZIENDA U.S.L. n 1 di MASSA E CARRARA, in persona del Direttore generale pro tempore,

 l’AZIENDA U.S.L. n 2 di LUCCA, in persona del Direttore generale pro tempore,

 l’AZIENDA U.S.L. n 3 di PISTOIA, in persona del Direttore generale pro tempore,

 l’AZIENDA U.S.L. n 4 di PRATO, in persona del Direttore generale pro tempore,
tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Sergio Fidanzia e Angelo Gigliola ed elettivamente domiciliati in Firenze, Via della Cernaia n. 31;


e nei confronti del



“CONSORZIO TOSCANA SALUTE”
, in persona del rappresentante legale pro tempore, quale mandatario del raggruppamento temporaneo di imprese costituito co “BUILDING DESIGN PARTNERSHIP LTD”, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Pilade Chiti, Maria Teresa Grassi, Marco Miccinesi, Alberto Bruni, Stefano Vinti, Fabio Roversi Monaco, Antonino Morello e Natalia Princi, ed elettivamente domiciliato in Firenze, Via Lorenzo il Magnifico n. 83, presso lo Studio Legale Chiti;


dandone notizia alla



la REGIONE TOSCANA, in persona del Presidente pro tempore; non costituita in giudizio;


per l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente all’accesso



alla documentazione richiesta al S.I.O.R. con istanze di accesso in data 2 ottobre 2006 e 15 marzo 2007 ed in specie:
 degli atti e dei provvedimenti intervenuti nel procedimento di licitazione privata ex art. 37 quater, comma 1, lett. a) della legge n. 109 del 1994, indetto con bando di gara pubblicato sulla GUCE in data 7 aprile 2006, ivi compresi i verbali della commissione di gara e il provvedimento conclusivo medio tempore assunto dal SIOR con deliberazione n. 27 del 10 aprile 2007, ai fini dell’ammissione del raggruppamento controinteressato alla procedura negoziata con il promotore Ati Astaldi;
 della documentazione prodotta dal concorrente controinteressato nell’ambito della licitazione privata indetta con il predetto bando, in fase di prequalifica e di offerta e in specie: la documentazione prodotta dall’ATI controinteressata ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione prescritti dalla Sezione III del predetto bando; la documentazione amministrativa prescritta al punto 3.1 della lettera di invito in data 3 agosto 2006 (busta “A” documentazione); la documentazione di offerta economica prescritta al punto 3.2 della lettera di invito in data 3 agosto 2006 (busta “B” offerta economica),


previo annullamento



dell’atto a firma del Presidente del SIOR n. prot. 49/SIOR in data 10 aprile 2007 e dell’ivi richiamata delibera dell’Assemblea SIOR in pari data con cui il SIOR ha opposto diniego all’istanza di accesso presentata dal raggruppamento ricorrente in data 15 marzo 2007, differendolo all’esito della procedura.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio del SIOR, delle Amministrazioni sanitarie intimate e del Consorzio Toscana Salute nonché i documenti prodotti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 7 giugno 2007 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. e, per l’Amministrazione resistente, l’avv. ;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.


FATTO



Con il ricorso indicato in epigrafe la Astaldi S.p.a. (d’ora in poi Astaldi) ha impugnato il provvedimento con il quale il Sistema integrato ospedali regionali-SIOR Associazione tra le Aziende USL n. 1 di Massa e Carrara, n. 2 di Lucca, n. 3 di Pistoia e n. 4 di Prato (d’ora in poi SIOR) ha disposto il differimento dell’accesso documentale ad alcuni atti relativi alla procedura ex art. 37 quater della legge n. 109 del 1994 (c.d. project financing) e riguardanti la posizione assunta nella procedura dal Consorzio Toscana Salute (d’ora in poi Consorzio) qui controinteressato e concorrente nella procedura di cui sopra dell’odierna ricorrente.
Lamentando l’illegittimità del provvedimento di differimento dell’accesso sotto numerosi profili, la Società ricorrente ne chiedeva il giudiziale annullamento oltre all’accertamento dell’obbligo da parte del SIOR di permettere il richiesto accesso documentale.
Si sono costituite in giudizio il SIOR con le ASL di riferimento ed il controinteressato Consorzio chiedendo la reiezione del ricorso.
Alla camera di consiglio del 7 giugno 2007 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.


DIRITTO



1. –
La Società ricorrente impugna in questa sede le due decisioni attraverso le quali il SIOR ha disposto il differimento del richiesto accesso ad alcuni documenti relativi alla fase negoziale di scelta del soggetto realizzatore delle attività oggetto di una procedura di project financing.
Vale la pena di rammentare che alcune Aziende sanitarie della Toscana, le Aziende USL n. 1 di Massa e Carrara, n. 2 di Lucca, n. 3 di Pistoia e n. 4 di Prato, hanno costituito il Sistema integrato ospedali regionali-SIOR il quale ha bandito una selezione per l’affidamento della progettazione ed esecuzione del progetto “Nuovi Ospedali”, in attuazione della scelta programmatica contenuta nel Piano sanitario regionale 2002-2004 e nel Programma pluriennale degli interventi sanitari strategici (di cui alla delibera del Consiglio della Regione Toscana n. 202 del 23 dicembre 2002), al fine della realizzazione di un nuovo presidio ospedaliero nel Comune di Pistoia e di altre tre strutture sanitarie nei Comuni di Lucca, Massa e Carrara e Prato.
Più precisamente, come ha già chiarito il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, nella decisione 10 novembre 2005 n. 6287, “Il Sistema Intergrato Ospedali Regionali – costituito dalle Aziende USL n. 1 di Massa e Carrara, n. 2 di Lucca, n. 3 di Pistoia e n. 4 di Prato - altro non é che il modulo organizzativo al quale le Aziende in questione hanno fatto ricorso per rispondere alle indicazioni della Regione Toscana che - ai fini della realizzazione del programma pluriennale degli interventi strategici, approvato con deliberazione del Consiglio regionale n. 202 del 23 dicembre 2002, nell’ambito del Piano Sanitario Regionale 2002/2004 approvato con deliberazione n. 60/2000, nell’individuare fra gli interventi prioritari, la realizzazione di nuove strutture ospedaliere nei Comuni di Massa Carrara (anche dette strutture "delle Apuane"), Lucca, Pistoia e Prato, in sostituzione di quelle esistenti e nel fissare, con successiva deliberazione n. 31 del 12 febbraio 2003, puntuali indirizzi ai quali le Aziende interessate avrebbero dovuto attenersi – ha espressamente disposto che, per la gestione del progetto, le Aziende si avvalessero dello strumento del coordinamento interaziendale ed ha individuato nella forma associativa il modello organizzativo più idoneo a garantire l’obiettivo della gestione, in maniera congiunta e coordinata, di tutte le fasi dell’operazione, in modo che l’organismo costituito con tale specifica finalità e destinato ad estinguersi con la realizzazione del programma, potesse, fra l’altro, su mandato e delega delle Aziende partecipanti, svolgere tutte le attività prodromiche e funzionali alla stipula dei contratti di appalto per la costruzione e messa in attività degli ospedali portanti delle Apuane, di Lucca, di Pistoia e di Prato ed in particolare:
a) contrattare direttamente con i soggetti promotori del progetto di finanziamento la predisposizione degli strumenti previsti dall’art. 37-bis della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modificazioni ed integrazioni;
b) valutare la proposta dei soggetti suddetti ai sensi dell’art. 37-ter della citata legge;
c) indire la gara ex art. 37 quater della stessa legge per addivenire alla aggiudicazione che ciascuna azienda, per la parte di competenza fosse tenuta a formalizzare, assumendosi i conseguenti obblighi contrattuali subordinatamente all’approvazione regionale prevista dalla procedura di attuazione dell’art. 20 della legge n. 67 del 1988”.
Secondo quanto si è sopra rammentato, per la realizzazione dell’operazione di aggiudicazione il SIOR seguiva la procedura di project financing di cui all’art. 37 bis e seguenti della legge 11 febbraio 1994 n. 109 (all’epoca dei fatti in vigore ed ora disciplinata dall’art. 152 e seguenti del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163).

2. –
Come è noto, una delle principali peculiarità del project financing consiste nella previsione di un procedimento volto all'affidamento della concessione di carattere sostanzialmente unitario, anche se articolato in due fasi distinte:
1) una prima fase rivolta alla individuazione del soggetto promotore;
2) una seconda fase tesa alla selezione del soggetto al quale dovrà essere affidato l’incarico realizzativo.
A propria volta questa seconda fase è distinta in due ulteriori sottofasi:
a) nella prima, mediante licitazione privata, si provvede alla selezione dei soggetti o del soggetto con i quali negoziare successivamente con il promotore il contratto di concessione, ai sensi dell'art. 37 quater, primo comma, lett. a), della legge n. 109 del 1994;
b) la seconda fase consiste nella procedura negoziata tra il promotore e gli offerenti individuati a seguito dell'espletamento della fase precedente.
La sostanziale unitarietà di tale iter è stata rilevata dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2004 n. 6847), secondo cui le norme sul project financing disciplinano la realizzazione di opere pubbliche su iniziativa del promotore secondo un procedimento complesso articolato in varie fasi, che trovano momento culminante nell'aggiudicazione della concessione mediante una procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte selezionati mediante apposita gara, ovvero, nel caso in cui alla gara abbia partecipato un solo soggetto, fra quest'ultimo ed il promotore (cfr. anche Cons. Stato, Sez. V, 5 settembre 2002 n. 4468).
Risulta evidente, allora, che il Legislatore, pur privilegiando la figura del promotore, direttamente ammesso alla negoziazione finale, attraverso le previsioni di gara pone al centro di tale istituto le regole sull'evidenza pubblica, in ossequio alla tutela della concorrenza, e nel rispetto dei principi comunitari.
Da quanto sopra consegue che il project financing non rappresenta un istituto autonomo e sottratto ai principi in materia di affidamento dei lavori pubblici, ma un sistema di realizzazione di questi ultimi che si basa sulle comuni norme che regolano la concessione, con la peculiare caratteristica secondo la quale il soggetto che sarà individuato come concessionario all'esito della procedura negoziata non può essere sottoposto a regole diverse a seconda della circostanza che si tratti del promotore o di uno dei soggetti selezionati a seguito della licitazione privata. La procedura negoziale ha, infatti, un'indubbia natura concorsuale fra soggetti preselezionati nelle diverse fasi della procedura complessa. Come tale, pertanto, non si sottrae ai principi di par condicio nonchè di economicità e speditezza delle operazioni concorsuali.
Quanto al primo aspetto, in particolare, appare evidente come i concorrenti debbano essere posti nelle stesse condizioni di partecipazione al confronto, anche sotto il profilo degli oneri procedurali concernenti la dimostrazione del possesso dei requisiti per l'aggiudicazione, posti a garanzia dell'Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10 febbraio 2004 n. 495).

3. –
Sinteticamente ricostruiti i passaggi principali attraverso i quali si sviluppa la procedura selettiva in questione, è necessario individuare in quale fase o sub-fase, tra quelle sopra descritte, la Società ricorrente abbia inviato la richiesta di accesso documentale ed il contenuto della stessa.
Sotto il primo profilo va registrato, dalla lettura della documentazione versata in atti, che la Società ricorrente ha inviato due richieste di accesso ai documenti amministrativi : la prima in data 2 ottobre 2006, alla quale il SIOR rispondeva con la prima nota di differimento n. 180 del 3 novembre 2006, la seconda in data 15 marzo 2007, nei cui confronti veniva risposto dal SIOR con la seconda nota di differimento n. 49 del 10 aprile 2007.
Sotto il secondo profilo si osserva che l’oggetto dell’istanza ostensiva è costituito dalla “documentazione prodotta dal concorrente ammesso a formulare offerta ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione richiesti” (così testualmente nell’istanza di accesso del 15 marzo 2007).
Quindi ed in conclusione, premesso che la prima fase dell’intera procedura si era conclusa con l’individuazione quale promotore della odierna ricorrente Società Astaldi (con deliberazione del SIOR n. 15 del 12 dicembre 2003) e specificato che la prima sub fase del secondo segmento procedimentale, nel quale è articolata la procedura di project financing (vale a dire, come più sopra si è chiarito, la fase di licitazione privata per la scelta del soggetto che avrebbe dovuto competere nella ultima sub fase procedimentale con il prescelto promotore), si è conclusa con la deliberazione del SIOR n. 27 del 10 aprile 2007 nella quale veniva ammessa alla successiva (ed ultima) fase di procedura negoziata con il promotore l’ATI con capogruppo il Consorzio Toscana Salute, odierno controinteressato, la richiesta ostensiva della Astaldi proietta la sua portata sostanziale nell’ambito dell’ultima fase della complessa procedura, vale a dire il momento della negoziazione, che ivi pone in gioco la posizione dell’Astaldi e quella del Consorzio.
Orbene tutto ciò vale a significare che il momento del percorso selettivo nel quale si inserisce la richiesta di accesso documentale della Astaldi è esattamente quello riconducibile, parametrandolo ad una normale ipotesi di selezione ad evidenza pubblica, alla fase in cui la selezione è in corso ed il concorrente richiedente l’accesso nonché il concorrente controinteressato e con riferimento al quale si chiede l’ostensione documentale nei confronti dell’Amministrazione procedente siano entrambi ancora in gara.

4. –
Chiarito quanto sopra in punto di fatto, preme ora individuare le coordinate utili per giungere alla decisione della controversia sotto il profilo giuridico.
Come è noto sia nella vigenza dell’art. 22 della legge n. 109 del 1994 sia nella vigenza della corrispondente attuale disposizione del Codice dei contratti (l’art. 13 del decreto legislativo n. 163 del 2006), in materia di accesso ai documenti utilizzati nel corso di una pubblica selezione per la scelta del contraente cui affidare una commessa da parte di una Pubblica amministrazione, seppure trovano applicazione le disposizioni generali in materia di accesso documentale di cui al Capo V della legge n. 241 del 1990, prima ancora le relative istanze ostensive debbono essere decise sulla scorta delle disposizioni speciali vigenti in materia.
L’art. 22 della legge n. 109 del 1994 (ora abrogato dall’art. 256 del decreto legislativo n. 163 del 2006, con decorrenza 1 luglio 2006, ai sensi di quanto disposto dall'articolo 257 del medesimo decreto) così recitava: “(Accesso alle informazioni.) 1. Nell'ambito delle procedure di affidamento degli appalti o delle concessioni di cui alla presente legge è fatto tassativo divieto all'amministrazione aggiudicatrice o ad altro ente aggiudicatore o realizzatore, in deroga alla normativa vigente in materia di procedimento amministrativo, di comunicare a terzi o di rendere in qualsiasi altro modo noto:
a) l'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte nel caso di pubblici incanti, prima della scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
b) l'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse nei casi di licitazione privata, di appalto-concorso o di gara informale che precede la trattativa privata, prima della comunicazione ufficiale da parte del soggetto appaltante o concedente dei candidati da invitare ovvero del soggetto individuato per l'affidamento a trattativa privata.
2. L'inosservanza del divieto di cui al presente articolo comporta per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi l'applicazione dell'articolo 326 del codice penale”.
E’ poi utile riprodurre la corrispondente disposizione del Codice dei contratti che, peraltro applicabile direttamente alla fattispecie in questione ratione temporis, costituisce la cristallizzazione normativa del costante orientamento giurisprudenziale in materia di accesso agli atti di gara.
L’art. 13 del decreto legislativo n. 163 del 2006 così recita: “(Accesso agli atti e divieti di divulgazione)(art. 6 direttiva 2004/18; art. 13, direttiva 2004/17, art. 22, legge n. 109/1994; art. 10, d.P.R. n. 554/1999; legge n. 241/1990) 1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.
2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito:
a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l'accesso all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;
c) in relazione alle offerte, fino all'approvazione dell'aggiudicazione.
3. Gli atti di cui al comma 2, fino ai termini ivi previsti, non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti. 4. L'inosservanza del comma 2 e del comma 3 comporta per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi l'applicazione dell'articolo 326 del codice penale.
5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:
a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell'ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali;
b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;
c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.
6. In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l'accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.
7. Limitatamente ai contratti nei settori speciali soggetti alla disciplina della parte III, all'atto della trasmissione delle specifiche tecniche agli operatori economici interessati, della qualificazione e della selezione degli operatori economici e dell'affidamento dei contratti, gli enti aggiudicatori possono imporre requisiti per tutelare la riservatezza delle informazioni che trasmettono”.

5. –
In disparte ogni valutazione sui profili legati alle novità normative in materia di accesso documentale agli atti di gara, può agevolmente rilevarsi sia dalla lettura dell’art. 22 della legge n. 109 del 1994 che dell’art. 13 del decreto legislativo n. 163 del 2006 che l’accesso documentale riferibile ad una procedura selettiva pubblica per l’affidamento di una commessa è così sintetizzabile:
A) prima della scadenza del termine di presentazione delle domande non è ammesso alcun accesso documentale;
B) successivamente all’avvio della procedura solo i concorrenti esclusi potranno ottenere l’ostensione dei documenti che siano utili a difendere in giudizio la propria posizione al fine di essere riammessi in gara;
C) in tale fase, a selezione pendente, i concorrenti che siano ancora in gara non possono vantare alcuna posizione di interesse all’accesso, tanto meno all’offerta ed alla documentazione presentata dalle ditte concorrenti, non solo perché potrebbe pregiudicarsi la par condicio tra i selezionandi ma anche perché non sorge alcun interesse ostensivo essendo quest’ultimo ontologicamente collegato ad una difesa giudiziale a tutela di un interesse leso che, in questa fase e fino a conclusione del procedimento avvenuta, non si manifesta punto. In questa fase, qualora venga avanzata una istanza ostensiva da un concorrente ancora in gara, questa dovrà essere differita alla conclusione del procedimento in corso;
D) una volta conclusosi il procedimento selettivo, nessun ostacolo si frappone alle richieste documentali dei soggetti che non abbiano prevalso nella selezione.

6. -
Nel caso di specie la richiesta ostensiva, avente ad oggetto la documentazione presentata dal concorrente Consorzio, è stata avanzata dalla Società Astaldi a procedimento selettivo pendente e prima che si fosse conclusa la procedura negoziata che vedeva in concorrenza l’offerta dell’odierna ricorrente con quella dell’odierno consorzio controinteressato; ne deriva quindi, per quanto si è sopra osservato, che la Società Astaldi, in questa fase, non vantava alcun interesse ostensivo attuale e concreto e, quindi, correttamente il SIOR ha disposto il differimento dell’accesso alla conclusione della procedura.
D’altronde lo stesso art. 22 della legge n. 241 del 1990 individua i soggetti che sono titolari dell’interesse all’accesso documentale in coloro “che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”.
Nel corso di una selezione per l’affidamento di una commessa pubblica, dunque, i concorrenti rimasti in gara sono titolari di un interesse attuale e concreto all’accesso documentale, situazione che sola li legittima alla richiesta ostensiva, esclusivamente laddove si sia verificata l’aggiudicazione (anche solo provvisoria) e quindi si sia completato l’intero iter istruttorio del procedimento. Ciò, in particolare, a mente di quanto dispone l’art. 13 del decreto legislativo n. 163 del 2006 nella parte in cui, al comma 6, presuppone che il richiedente l’accesso sia titolare di una posizione giuridica che si assume pregiudicata dall’esito della procedura selettiva e che merita tutela in sede giudiziale.

7. –
In ragione delle suesposte osservazioni ed attesa l’accertata infondatezza dei motivi di ricorso, deve respingersi il gravame proposto dalla Società ricorrente.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano, nella misura complessiva di euro tremila, come da dispositivo.


P.Q.M.



Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna la Società Astaldi S.p.a., in persona rappresentante legale pro tempore, a rifondere le spese del presente giudizio in favore del Sistema integrato ospedali regionali-SIOR, in persona del legale rappresentante pro tempore e del Consorzio Toscana Salute, in persona del rappresentante legale pro tempore, che liquida in complessivi € 3.000,00 (euro tremila), oltre accessori come per legge.
Spese compensate con le altre parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del 7 giugno 2007.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 18 OTTOBRE 2007



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