T.A.R. CALABRIA - CATANZARO - SEZIONE II - Sentenza 22 ottobre 2007 n. 1604 Guido Romano – Presidente, Roberta Cicchese – Estensore. Frontera (avv. M. Frontera) c. Comune di San Nicola dell’Alto (avv. S. Tarantino), Soc. C.R.M. s.n.c. (avv. G. Marino).

Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della gara – Aggiudicazione provvisoria – Annullamento da parte della Commissione di gara – E’ legittimo.

In caso di ritiro della cauzione da parte della aggiudicataria provvisoria e della riconosciuta necessità di interpretare il bando di gara in senso conforme al disposto dell’art. 1, d.P.R. 25 gennaio 2000 n.34, è legittimo l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria da parte della Commissione di gara, perché, fino al momento di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria da parte della Stazione appaltante, la commissione conserva il potere di riesaminare, in autotutela, la legittimità del proprio operato.

N. 1604 REG. DEC N. 987/2003 REG. RIC. ANNO 2007 GUIDO REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CALABRIA CATANZARO - SEZIONE SECONDA alla presenza dei Signori: ROMANO Presidente PIERINA BIANCOFIORE Giudice ROBERTA CICCHESE Giudice rel. ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 987/2003 proposto da Frontera Francesco, rappresentato e difeso dall’Avv. Mariantonietta Frontera, elettivamente domiciliato in Catanzaro, presso la Segreteria del T.A.R.; contro il Comune di San Nicola dell’Alto, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Sergio Tarantino, presso il cui studio in Catanzaro, alla via Carlo V, n. 72, è elettivamente domiciliato; e nei confronti di Società C.R.M. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Gianluca Marino, domiciliato, ex lege, in Catanzaro, presso la Segreteria del T.A.R.; per l’annullamento - dell’atto con il quale il Comune di San Nicola dall’Alto ha aggiudicato alla controinteressata Società C.R.M. s.n.c. l’appalto di “Rifacimento rete idrica”; - di tutti gli atti presupposti, conseguenti e comunque connessi, compreso il verbale delle operazioni di gara in data 4 giugno 2003, che ha annullato il precedente verbale delle operazioni di gara svolte in data 28 maggio 2003; per l’accertamento - del diritto della parte ricorrente a vedersi assegnata la gara di appalto dei lavori di “Rifacimento Rete Idrica”; o, in subordine, per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno; VISTO il ricorso con i relativi allegati; VISTI gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e della controinteressata; VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; VISTI gli atti tutti della causa; RELATORE all’udienza pubblica del 5 ottobre 2007 la dott.ssa Roberta Cicchese; UDITI altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza; RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO L’impresa ricorrente ha impugnato gli atti con i quali il Comune di San Nicola dell’Alto, dopo aver proceduto, in suo favore, all’aggiudicazione provvisoria dell’appalto di lavori per il rifacimento della rete idrica, ha annullato l’aggiudicazione stessa ed ha provveduto alla definitiva aggiudicazione a favore della controinteressata. Avverso i provvedimenti impugnati ha dedotto le censure di violazione di legge ed eccesso di potere. Si sono costituiti il Comune intimato e la società controinteressata, che hanno chiesto la reiezione del gravame. Alla camera di consiglio dell’11 settembre 2003 è stata respinta l’istanza di sospensione cautelativa del provvedimento. Il ricorso è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 5 ottobre 2007. DIRITTO 1. In punto di fatto è necessario premettere che l’appalto, sulla aggiudicazione del quale si controverte, aveva ad oggetto il rifacimento della rete idrica comunale, per un importo a base d’asta pari a € 186.394,72. 2. Ai sensi degli art. 8 della legge 109/94 e dell’art. 1 del d.P.R. n. 34/2000, poiché la base d’asta era superiore a € 150.000, il bando di gara avrebbe dovuto prevedere l’obbligo di presentare l’attestazione SOA relativa al possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria. Tale previsione, invece, non era indicata nel bando, che anzi prevedeva, ai sensi dell’art. 28 del d.P.R. 34/2000 - dettato in materia di appalti con importo inferiore a 150.000 euro - la possibilità di presentare una autocertificazione. 3. Dopo l’aggiudicazione provvisoria, avvenuta il 28 maggio 2003, la Commissione si rendeva conto della illegittimità della clausola del bando relativa alle modalità di certificazione dei requisiti ed informava verbalmente di tale circostanza il legale rappresentante della ditta Frontera (cfr. ricorso, pag. 2 par. 5). 4. In data 3 giugno 2003 il ricorrente ritirava la cauzione prestata per partecipare alla gara (cfr. allegato 5 alla produzione documentale del Comune). 5. In data 4 giugno 2003, sulla base dell’avvenuto ritiro della cauzione da parte della aggiudicataria provvisoria e della riconosciuta necessità di interpretare il bando in maniera conforme al disposto dell’art. 1 del d.P.R. n. 34/2000, la commissione provvedeva all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in favore della ricorrente e ad una nuova aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata, aggiudicazione poi divenuta definitiva. 6. La nuova determinazione della commissione, legittima alla luce del consolidato principio per cui, fino al momento di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria da parte della stazione appaltante, la commissione conserva il potere di riesaminare, in autotutela, la legittimità del proprio operato, è stata dunque necessitata, quanto all’esclusione del ricorrente, dall’intervenuto ritiro della cauzione da parte dell’aggiudicataria provvisoria. 7. Tale ritiro - i cui riflessi sul piano processuale, anche a non voler parlare di acquiescenza, rendono dubbia la sussistenza di un interesse ad agire del ricorrente - sicuramente poneva la Commissione, all’atto in cui aveva lecitamente deciso di riesaminare la validità del proprio precedente atto, nell’impossibilità di considerare la ricorrente tra le imprese ancora in gara. 8. La circostanza rappresentata, unitamente al fatto che il ricorrente non ha investito con autonome censure quello che l’amministrazione qualifica come annullamento in autotutela della clausola illegittima del bando, impone il rigetto del ricorso, le cui doglianza investono il provvedimento di esclusione e di nuova aggiudicazione, prescindendo dal dato di fatto dell’intervenuto ritiro della cauzione. 9. Da l rigetto della domanda di annullamento discende la reiezione anche delle domande di accertamento e di condanna. 10. Le spese, liquidate in complessivi € 3.000 (tremila) seguono la soccombenza e sono poste a carico del ricorrente. 11. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro – Sezione Seconda - definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe indicato lo respinge. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali, liquidate in complessivi 3.000 (tremila). Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall'Autorità Amministrativa. Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 5 ottobre 2007.