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| n. 9-2007 - © copyright | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
T.A.R. EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA - SEZIONE I - Sentenza 10 settembre 2007 n. 1839 1. Processo amministrativo – Giurisdizione e competenza – Giurisdizione esclusiva del GA – Procedura di gara indetta con le regole dell’evidenza pubblica – Sussiste – Natura dell’ente – Irrilevanza 2. Contratti della P.A. - Procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - Clausola del bando che preveda una particolare modalità di attribuzione del punteggio – Mancata attribuzione – Tempestiva impugnazione del bando – Necessità – Decorrenza – Dalla conoscenza della mancata attribuzione del punteggio in parola
1. Sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per il solo fatto che la procedura di gara sia indetta con le regole dell’evidenza pubblica, da un soggetto che opera nell’erogazione di servizi pubblici e che è tenuto al generale rispetto di tali regole, ancorché rivesta la natura di soggetto di diritto privato. Difatti, elemento determinante la giurisdizione, è l’attività oggettivamente amministrativa per la realizzazione dei fini di interesse pubblico, mentre è irrilevante la natura pubblica o privata del soggetto appaltante* 2. In una procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, laddove una clausola del bando detti una regola chiara circa l’attribuzione di un certo punteggio, la mancata attribuzione di tale punteggio in tanto è censurabile dall’impresa interessata (ed eventualmente annullabile dal Giudice), in quanto la presupposta lex specialis della gara sia tempestivamente impugnata ad opera della stessa impresa, tempestività, beninteso, da riferirsi non al momento di pubblicazione del bando (non essendo quella de qua clausola incidente sulla partecipazione), bensì a quello, successivo, della conoscenza della mancata attribuzione del punteggio in parola. ________________________
REPUBBLICA ITALIANA Registro Sentenze: 1839/2007 nelle persone dei Signori: CALOGERO PISCITELLO Presidente ha pronunciato la seguente
SENTENZA sul ricorso n. 214/2007 proposto da:
ATI - FUMAGALLI TECHNOLOGY GROUP SPA e rappresentata e difesa da:
BEMBO AVV. PIETRO
contro
GEOVEST SRL AGNOLI AVV. LORENZO MARCO ZANETTI AVV. LEONARDO PIPERATA AVV. GIUSEPPE con domicilio eletto in BOLOGNA GALLERIA G. MARCONI, 1 presso PIPERATA AVV. GIUSEPPE e nei confronti di
CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI rappresentato e difeso da: PITTALIS AVV. GUALTIERO con domicilio eletto in BOLOGNA VIA SARAGOZZA 28 presso la sua sede o del verbale n.1 seduta pubblica commissione di gara del 29.12.2006;
FATTO e DIRITTO I. Con l’atto introduttivo del giudizio, le imprese ricorrenti espongono in fatto che la Società Geovest pubblicava, il 15.11.2006, bando di gara per la realizzazione di 18 impianti fotovoltaici e relativa manutenzione ordinaria e straordinaria per gli anni successivi, dell’importo di € 5.275.652,00, da aggiudicarsi secondo procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. - CCC ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, per omessa impugnativa del bando e Geovest l’inammissibilità, per acquiescenza, delle censure da I a VIII. III. Chiamata la causa in decisione all’odierna udienza pubblica, tutte le parti hanno dimesso memorie scritte conclusive ed hanno, altresì, esposto oralmente nel corso della medesima udienza, le rispettive tesi difensive. In data 28.6.2007 parte ricorrente ha, altresì, effettuato produzione documentale, di cui Geovest eccepisce la tardività. IV. Ciò premesso, il Collegio deve esaminare, innanzitutto e secondo il loro ordine logico-giuridico, le eccezioni sollevate in rito dalle parti resistenti. In primo luogo, va affermata la giurisdizione del Giudice amministrativo nella presente controversia. Invero, in materia vige il principio per cui “l'elemento determinante la giurisdizione è l'attività oggettivamente amministrativa per la realizzazione dei fini di interesse pubblico, mentre irrilevante è la natura pubblica o privata del soggetto appaltante” (cfr. da ultimo: T.A.R. Lazio, Sez. III Quater, 22 febbraio 2007, n. 1609, che richiama sul punto T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 3 luglio 2003, n. 2756): e tale è l’attività posta in essere nella specie da Geovest, laddove il bando di gara è chiaro nello specificare, al punto 2, che trattasi di “procedura aperta (D. Lgs. 163/2006) con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs. 163/2006”; e nell’effettuare continui rinvii al medesimo D. Lgs. 163 per quanto concerne la disciplina di tutti gli aspetti della gara stessa (dall’ammissione delle imprese, all’istituto dell’avvalimento, alla cauzione provvisoria e definitiva, alla determinazione del corrispettivo ecc.). Per non dire - come esattamente osservato dall’ATI ricorrente nella propria memoria conclusiva - che l’art. 1 del Bando precisa, inoltre, che la forma del contratto è quella “pubblica amministrativa”. V.1. E’, invece, fondata l’eccezione di mancata impugnazione del bando, sollevata dal controinteressato CCC nei propri scritti difensivi e riproposta in sede di discussione orale: e ciò alla stregua dell’ulteriore principio, autorevolmente affermato in materia dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (con sentenza 28 luglio 2005, n. 3, antecedente alla proposizione del presente gravame) e secondo cui - in difetto di impugnativa della clausola del bando che assuma rilievo ai fini del decidere e “non essendo il bando di gara per la sua natura disapplicabile dal giudice, secondo un orientamento pacifico e consolidato” - “la soluzione della questione deve trovare la sua fonte esclusivamente nelle previsioni in proposito dettate dal bando, la cui eventuale difformità dalla normativa in materia costituisce un elemento ultroneo ed irrilevante per la soluzione della vertenza così come processualmente risulta caratterizzata”. In applicazione di tale principio, nella controversia sottoposta al suo esame l’Adunanza Plenaria, ritenendo univoco il significato del bando, ha concluso per la conformità dell'operato dell’Amministrazione alle prescrizioni del bando stesso. V.2. Nel caso in esame, il Collegio non può che uniformarsi al suddetto principio ed al conseguente sviluppo dell’iter logico-giuridico della decisione giurisdizionale, stabiliti dall’Adunanza Plenaria. Quanto al significato del bando, occorre giungere ad analoga conclusione che, anche nella specie, “il bando costituisce la lex specialis disciplinante in maniera esaustiva il procedimento di gara e vincolante rigidamente l'operato della Amministrazione”. Infatti, l’art. 13 lett. c) del bando, pubblicato sulla G.U.R.I. il 15.11.2006, così testualmente dispone: Il tenore di siffatta disposizione del bando detta, all’evidenza, “una regola chiara la cui portata è univoca se ricostruita sulla base del canone della prevalenza degli elementi letterali generalmente riconosciuto per l'interpretazione dei bandi di gara” (cfr. ancora, la sentenza A.P. n. 3/2005): invero, l’uso di espressioni quali “la garanzia dovrà essere stipulata” e “sarà escutibile” stanno ad indicare, con una valenza inequivoca ed incontrovertibile, che l’attribuzione del punteggio massimo di 10 punti per tale profilo dell’aspetto tecnico dell’offerta è subordinata alla circostanza obiettiva che le offerte stesse siano sin dall’inizio accompagnate dalla prestazione della richiesta garanzia fideiussoria, a tutti gli effetti già stipulata ed operante. Di talché, in presenza di una semplice nota (in data 12.12.2006), con cui la Compagnia AXA comunica a Fumagalli Technology Group Spa “che possiamo emettere la suddetta polizza alla condizione che ci sia corrisposto il premio totale, pari a € 15.270,00 contestualmente al rilascio della stessa”, la Commissione di gara non ha fatto altro che osservare la lex specialis della gara e gli anzidetti principi enunciati dall’A.P., laddove, in merito al requisito della fideiussione per la producibilità, nel verbale della seduta 29.12.2006, impugnato con il presente ricorso: - ha affermato, di aver “applicato quanto stabilito dalle norme di gara” e di aver ritenuto che la suddetta lettera AXA “non concretizzasse i requisiti specifici richiesti all’art. 13 della lettera c) delle norme di gara, e segnatamente non valesse di per sé quale garanzia”; - ha ribadito che le suddette norme “come più volte ricordato e come affermato dalla costante giurisprudenza, costituiscono legge speciale a cui la Commissione deve attenersi”; - ha ritenuto, pertanto, “di non assegnare i 10 punti previsti al punto 13 lettera c) del bando di gara, poiché la lettera di garanzia presentata è difforme da quanto richiesto nel bando di gara e la commissione, nell’applicare quanto disciplinato dalle norme di gara, non dispone di alcun potere in merito alla modifica di quanto stabilito dalle norme medesime”. V.3. Dalle considerazioni sin qui svolte, emerge conclusivamente che la mancata attribuzione di tale punteggio in tanto è censurabile dall’impresa interessata (ed eventualmente annullabile dal Giudice), in quanto la presupposta lex specialis della gara sia tempestivamente impugnata ad opera della stessa impresa, tempestività, beninteso, da riferirsi non al momento di pubblicazione del bando (non essendo quella de qua clausola incidente sulla partecipazione), bensì a quello, successivo, della conoscenza della mancata attribuzione del punteggio in parola. Sennonché, siffatta, necessaria impugnazione del citato art. 13 lett. c) del bando difetta nella specie, in quanto: sotto il profilo formale, né detta clausola né il bando (in toto ovvero in parte qua) figurano nell’elencazione dei provvedimenti (diversi atti della procedura di gara, ma non, per l’appunto, il bando) avverso cui si ricorre, contenuta nell’epigrafe dell’atto introduttivo del giudizio; sotto il profilo sostanziale, tutta l’impostazione del ricorso (ed ancor prima del comportamento dell’ATI in sede di procedura concorsuale) risulta imperniata sull’assunto di fondo della contraddittorietà tra operato dell’Amministrazione e lex specialis (salva un’eccezione di cui si dirà al successivo capo V.5.) Valgano, in tal senso, i seguenti esempi: i) svolgendo il profilo sub I) di gravame, l’ATI deduce (pag. 6) che “detta richiesta anticipatoria (di ricevere già in sede di gara la polizza assicurativa più volte richiamata: NdE), formulata espressamente solo con la nota 18.12.2006, risulta, infatti, in contraddizione sia con la lex specialis di cui al bando di gara, nonché con le norme fondamentali del nostro ordinamento e con quelle specifiche dei contatti pubblici”; ii) in precedenza (pag. 4), nell’esposizione in fatto si legge che “l’ATI ricorrente replicava all’invito con la richiesta di chiarimenti di cui alla lettera del 23.12.2006 prot. 06/2312/dir.gen., con la quale sostanzialmente riteneva la richiesta della Commissione non conforme ad una corretta e legittima interpretazione del bando di gara”; iii) ancora, nell’ambito della censura sub I e dopo aver riprodotto il passo del bando relativo alla decorrenza della cauzione definitiva dalla data di consegna dei lavori, l’ATI ricorrente sostiene (pag. 7) che “dalla lettura del bando, dunque, non si evinceva affatto che la garanzia di producibilità dovesse essere presentata già in fase di gara, potendo sopperirvi, infatti, la mera dichiarazione di impegno a prestarla in corso di contratto” e che “considerato che, sostanzialmente, la garanzia del requisito di capacità di producibilità attiene alle obbligazioni contrattuali, anche tale per tale garanzia è legittimo e corretto ritenere che la relativa decorrenza ed efficacia fosse subordinata alla aggiudicazione ed alla consegna dei lavori” (come per le coperture assicurative a garanzia delle obbligazioni contrattuali); iv) la censura sub IV (pag. 11) si apre con l’affermazione che “l’interpretazione del bando di gara data dalla commissione di gara e l’invito a presentare subito in gara la garanzia di producibilità” confligge con la specifica ed esaustiva disciplina delle cauzioni dei contratti pubblici: dunque, non è il bando ad essere ex se confliggente, bensì l’interpretazione datane dalla Commissione; v) similmente, l’incipit della censura sub VI (pag. 14) è nel senso che “se il limite della garanzia possibile ex lege è stato travalicato – si ritiene invero con la nota del 18.12.06 e non con il bando di gara –, la Geovest avrebbe dovuto perlomeno motivare tale scelta”, a fronte della “precisa richiesta da parte della ricorrente di indicare il fondamento della avversa interpretazione del bando”: mentre, “solo dal verbale della seduta del 29.12.2007 …emerge la contraddizione ed illogicità delle argomentazioni della Commissione di gara, fatte proprie dalla Geovest con verbale del CDA del 2.1.2007”. V.4. Come si è visto, l’unico argomento ermeneutico concretamente addotto dall’ATI ricorrente a sostegno della propria impostazione di fondo è quello riportato sub “iii” del punto che precede e poggiante sulla disciplina della copertura assicurativa, dettata dalla lett. d) del successivo art. 15 del bando: ma tale argomento è inconferente, in quanto la disposizione invocata riguarda le garanzie e le coperture assicurative richieste obbligatoriamente per legge o regolamento, mentre quella di cui qui si discute è una garanzia specifica ed ulteriore richiesta di propria iniziativa dalla stazione appaltante e per la quale non possono valere le ordinarie disposizioni generali, bensì quelle particolari, appositamente stabilite dalla stessa stazione appaltante nel bando di gara, bando, come detto, inequivoco nel richiedere - sul punto - la stipulazione di siffatta fideiussione aggiuntiva già in sede di presentazione dell’offerta, quale condizione per l’attribuzione del punteggio di 10 punti di cui all’art. 13 lett. c). V.5. Solo in una articolazione del ricorso introduttivo (il profilo VII) si censura direttamente la suddetta clausola della lex specialis, tuttavia sempre a partire dalla sua assimilazione con le garanzie obbligatorie, facendone discendere, pertanto, la conseguenza che la mancata prestazione di questa garanzia ulteriore avrebbe dovuto comportare (come è per le garanzie obbligatorie) l’esclusione dalla gara, e non già la mancata attribuzione di un punteggio. Per quanto appena esposto al punto V.4, la deduzione è fallace, in quanto affidata all’impropria ed erronea assimilazione della garanzia de qua a quelle obbligatorie: e deve, pertanto, essere disattesa. V.6. Con la censura sub VIII si torna, invece, a riferire “l’assurdità giuridica” della richiesta di garanzia dell’adempimento di una obbligazione contrattuale, ai fini dell’assegnazione di punteggio, non già al bando in sé, ma alle “deliberazioni assunte dalla commissione di gara e dalla Geovest”. V.7. Riassuntivamente, le censure da I a VI e la censura sub VIII del ricorso introduttivo sono inammissibili, per difetto di impugnazione, in parte qua, della lex specialis della gara; mentre la censura sub VII risulta infondata nel merito. VI.1. Quanto alle rimanenti censure (sub IX e sub X), il Collegio, osserva, in rito, che: - la doglianza sub IX (che riguarda l’incompleta risposta di Geovest all’istanza di accesso agli atti formulata dall’ATI ricorrente) è divenuta improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, stante che, nella propria memoria conclusiva, la stessa ATI riconosce che la documentazione mancante (copia delle garanzie e della documentazione tecnica presentate dagli altri concorrenti) le è stata trasmessa nel termine inizialmente indicato da Geovest (entro il 15 febbraio 2007) e, dunque, in tempo utile per approntare le proprie difese ed eventuali nuove censure e domande, in vista dell’odierna udienza pubblica (peraltro, copia delle suddette garanzie è stata dall’ATI Fumagalli versata in giudizio, unitamente ad altri atti, con la produzione documentale del 28 giugno 2007, la cui tempestività è stata, come detto, contestata da Geovest); - la doglianza sub X (illegittimità della consegna anticipata dei lavori) è inammissibile, siccome essa attiene alla fase di esecuzione del contratto e concerne, come esattamente eccepito da Geovest nelle memoria 7 marzo 2007, i rapporti tra stazione appaltante e impresa aggiudicataria, rapporti rispetto ai quali l’ATI ricorrente è priva di legittimazione a contestare alcunché, nella sua posizione di semplice partecipante alla fase di evidenza pubblica della procedura; posizione che è destinata a rimanere tale, dopo che più sopra è stata pronunciata declaratoria di inammissibilità/infondatezza delle censure relative alla mancata attribuzione del punteggio ex art. 13 lett. c) del bando. VI.2. Poiché, dunque, tutte le censure svolte da parte ricorrente devono essere, in rito o in merito, disattese, si può prescindere dal disporre l’integrazione del contraddittorio, inizialmente richiesta da Geovest. VII. Conclusivamente, le domande annullatorie e risarcitoria, proposte con il ricorso in epigrafe, vanno respinte, stante che tutte le censure in esso dedotte vanno disattese in quanto rispettivamente inammissibili ed infondate, ovvero improcedibili, secondo quanto sin qui esposto.. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate - in via equitativa - nella misura di € 5.000,00 (euro cinquemila/00), in favore della resistente Geovest S.r.l. e di € 5.000,00 (euro cinquemila/00), in favore del controinteressato Consorzio Cooperative Costruzioni.
P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna - Bologna, I sezione, RESPINGE, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso in premessa e le domande annullatorie e risarcitoria con esso proposte. Condanna la parte ricorrente a pagare alle parti resistenti, a titolo di spese di lite, le somme rispettivamente indicate in motivazione. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 5 luglio 2007. Presidente f.to Calogero Piscitello Depositata in Segreteria in data 10.9.2007 |
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