T.A.R. PUGLIA - BARI - SEZIONE I - Sentenza 28 agosto 2007 n. 2045 Corrado Allegretta – Presidente, Vito Mangialardi – Estensore. Dispoto Ernesto (avv. N. Di Modugno) c. Università degli Studi di Bari (Avv. Stato).

Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Precedente contratto di appalto – Fine del rapporto fiduciario per negligenza o malafede – Successive licitazioni – Esclusione dal fare offerte – Art.68, r.d. n.827 del 1924 – Amministrazione appaltante – Ha il potere.

L’amministrazione appaltante può, a fronte di un comportamento scorretto, tale da far venir meno il rapporto fiduciario tenuto da una impresa già affidataria del servizio di fornitura in appalto, imputato a negligenza o a malafede, escluderla dal fare offerte nelle successive licitazioni in forza dell’art. 68, r.d. 23 maggio 1924 n. 827, disposizione quest’ultima fatta salva dall’art. 11, d.lg. 24 luglio 1992 n. 358, come sostituito dall’art. 9, d.lg. 20 ottobre 1998 n. 402.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 2045 Reg. Sent. 2007 N. 1286 e n. 1409 Reg. Ric. 1995

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA Sede di Bari - Sezione Prima ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sui ricorsi riuniti n. 1286 e n. 1409 del 1995, entrambi proposti da

Dispoto Ernesto, titolare dell’omonima ditta corrente in Bari, e poi riassunti dalla Curatela del Fallimento Dispoto Ernesto, rappresentati e difesi (sia l’originario ricorrente che successivamente la Curatela del Fallimento) dall’avv. Nicola Di Modugno, anche domiciliatario nel suo studio in Bari, ora alla Via De Rossi n. 16;

C O N T R O

l’Università degli Studi di Bari, in persona del Rettore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato presso i cui Uffici in Bari, via Melo n. 97, domicilia;

per l'annullamento - quanto al ric. n. 1286, del decreto rettorale n. 2469 del 22.3.1995 di esclusione della ditta Dispoto dalla licitazione privata di cui al bando del 2.2.1995 per l’affidamento annuale della manutenzione degli immobili universitari; di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale; - quanto al ric. n. 1409, della deliberazione del Consiglio di amministrazione dell’Università del 4.4.1995 di ratifica del decreto rettorale n. 2469/1995 sopra detto;

Visto i ricorsi con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Università degli Studi di Bari in entrambi i ricorsi; Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti delle cause; Relatore il Consigliere Vito Mangialardi e uditi alla pubblica udienza del 23 maggio 2007 per le parti gli avvocati presenti come da verbale d’udienza; Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

A) Con atto notificato il 27 aprile 1995, depositato il successivo 27 maggio e rubricato al n. 1286/95, il cav. Ernesto Dispoto, titolare dell’omonima ditta, ha impugnato il decreto n. 2469 datato 22.3.1995 del Rettore dell’Università degli Studi di Bari, recante sua esclusione dalla gara indetta per l’affidamento annuale della manutenzione degli immobili universitari, esclusione motivata da grave inadempimento del quale si sarebbe reso responsabile in un precedente rapporto di appalto. Deduce: 1) Eccesso di potere sotto vari profili, nonché violazione art. 97 Cost. Rappresenta a riguardo che il preteso grave inadempimento relativo a precedente appalto, che è stato fatto valere quale causa di esclusione dalla successiva procedura concorsuale di cui al bando 2.2.1995, è allo stato sottoposto a giudizio arbitrale chiesto proprio dalla ditta Dispoto ex art. 43 e seguenti del dPR 16 luglio 1962 n. 1063. L’esistenza di una lite giudiziaria con l’Amministrazione non può essere causa di esclusione da successiva gara. 2) Eccesso di potere. L’inadempimento cui si riferisce l’Università riguarda opere appaltate alla ditta ora ricorrente che per il vero erano state compiute per oltre il 95%. La mancata esecuzione della parte residuale e finale (meno del 5%) in realtà è addebitabile alla stessa Università che per un verso non è mai stata capace di consegnare tutti gli ambienti in cui i lavori dovevano compiersi, e per altro verso si sarebbe rifiutata di esaminare il possibile progetto di variante proposto dalla ditta Dispoto per ovviare alla necessità di far sgombrare aule che i docenti non intendevano consegnare, salvo poi fare attuare tali proposte dalla nuova ditta aggiudicatrice una volta eseguito il provvedimento di rescissione a carico dell’attuale ricorrente ed affidato l’appalto ad altra impresa.

B) Col successivo ricorso rubricato al n. 1409/95, notificato il 13 maggio 1995 e depositato il successivo 12 giugno, la ditta cav. Disposto ha provveduto ad impugnare la delibera del Consiglio di Amministrazione dell’Università del 4.4.95 recante ratifica del decreto rettorale n. 2469/95 impugnato col ricorso che precede e nuovamente impugnato quale atto presupposto in quello all’esame. Ha dedotto tre motivi di gravame di cui il secondo e terzo sono analoghi al I e II motivo del ricorso precedente; nel primo motivo si deduce invece violazione e falsa applicazione di legge osservandosi che il comma 2 dell’art. 68 del r.d. 23.5.1924 n. 827 (espressamente citato dal Rettore nel suo provvedimento di esclusione) è stato abrogato per incompatibilità con l’art. 8 del d.l. 3.4.95 n. 101. Si è costituita in giudizio per entrambi i ricorsi l’Università che puntualmente contro deducendo, ha concluso per la loro completa infondatezza chiedendone il rigetto. In sede cautelare, i due ricorsi vennero riuniti ai fini di provvedere sulla richiesta di sospensiva avanzata in entrambi i gravami; le chieste e riunite sospensive vennero respinte giusta Ordinanza di questo Tribunale, sez. II, n. 282/95. Successivamente il cav. Dispoto è stato dichiarato fallito con sentenza del Tribunale di Bari n. 341/96. Con decreto del 20 dic. 2000 del giudice delegato, la curatela fallimentare è stata autorizzata a riassumere i giudizi, cosa avvenuta con atti di riassunzione depositati previa notifica in data 13 gennaio 2006 riguardanti l’uno il ric. n. 1286/95 e l’altro il ric. n. 1409/95. Con memorie difensive del 7 nov. 06 l’Università ha ribadito le sue prospettazioni difensive; parte ricorrente ha replicato con brevi note d’udienza depositate il 31 marzo 2007, allegando pure il lodo arbitrale che era stato pronunciato inter partes e reso esecutivo il 13.4.2000.

DIRITTO

I due ricorsi vanno riuniti ai fini di un’unica decisione per evidenti ragioni di connessione: il primo è proposto avverso il decreto n. 2469 del 22.3.1995 del Rettore dell’Università degli studi di Bari, con il quale fu disposta l’esclusione - in applicazione dell’art. 68 comma II del r.d. n. 827/24 per grave inadempimento al contratto di appalto dei lavori di adeguamento e messa a norma del palazzo Ateneo - della ditta Dispoto Ernesto, in a.t.i. con la ditta Leccese Nicola, dalla gara per l’affidamento annuale per la manutenzione degli immobili universitari; il secondo viene a riguardare la successiva deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’Università assunta nella seduta del 4.4.1995 di ratifica del decreto rettorale dianzi indicato. Va annotato sempre a riguardo che già per la fase cautelare i due ricorsi vennero riuniti e che i motivi negli stessi dedotti vengono a coincidere in gran parte: infatti i due motivi del primo ricorso sono analoghi al secondo e terzo del ricorso successivo. Orbene i due ricorsi riuniti non meritano accoglimento. Ritiene il Collegio di esaminare prioritariamente il primo motivo del ricorso n. 1409/95, cioè quello che non risulta proposto nel ricorso precedente nel mentre le altre doglianze vengono a coincidere. Si afferma da parte ricorrente che l’art. 68 del r.d. n. 827/1924 sul cui II comma l’Università - come detto - ha fondato il provvedimento di esclusione (la disposizione legislativa si esprime nel seguente modo:”Fermo il disposto del precedente comma, l’amministrazione ha piena ed insindacabile facoltà di escludere dall’asta qualsiasi concorrente senza che l’escluso possa reclamare indennità di sorta, né pretendere che gli siano rese note le ragioni dell’esclusione”) sarebbe stato abrogato per incompatibilità con l’art. 8 del d.l. n. 101/95 che prevede che “tutti” i soggetti che ne facciano richiesta - e siano in possesso dei necessari requisiti (caso della ditta Dispoto) - siano invitati alla gara, e non già esclusi dalla procedura. La censura va disattesa. Infatti, in disparte ogni altra considerazione sulla ritenuta abrogazione tacita, va sottolineato che l’art. 1 del D.L. 3 aprile 1995 n. 101 (in G.U. 3 aprile 1995 e convertito in legge con l’art. 1 della legge 2 giugno 1995, n. 216 in G.U. 2 giugno 1995 n. 127) il cui art. 8 ha sostituito il primo comma dell’art. 23 della legge quadro in materia di lavori pubblici (L. 109/94) precisa che “…ai bandi ed avvisi pubblicati tra la data di entrata in vigore della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, ovvero alle aggiudicazioni o agli affidamenti intervenuti entro gli stessi termini, sono applicabili le disposizioni vigenti al momento dell’adozione dei rispettivi provvedimenti”. Orbene il bando di gara dell’Università dalla cui procedura la ricorrente è stata esclusa è del 2 febbraio 1995 ed è quindi anteriore al d.l. invocato dalla parte che quindi non è qui applicabile, con la conseguenza che non si è determinata qualsivoglia “abrogazione per incompatibilità” della disposizione applicata dal rettore e contestata dalla ditta Dispoto. Vanno disattesi anche gli altri motivi dei due ricorsi e cioè e rispettivamente il primo ed il secondo motivo del ric. n. 1286/95 ed il secondo e terzo del ric. n. 1409/95, motivi meglio illustrati nella parte in fatto e che meritano trattazione congiunta. Sottolinea il Collegio che la esclusione, giusta narrativa del decreto impugnato, non deriva dalla pendenza del giudizio arbitrale bensì da negligenze gravi che avevano portato alla risoluzione del contratto in via di autotutela. A riguardo, ed a favore della legittimità dell’operato della amministrazione, ritiene di richiamare il Collegio giurisprudenza del Consiglio di Stato (vedi decisione della V Sez. del 24 ott. 2001, n. 5610) per cui ben può l’amministrazione appaltante, a fronte di un comportamento scorretto, tale da far venir meno il rapporto fiduciario tenuto da una impresa già affidataria del servizio di fornitura in appalto, imputato a negligenza o a malafede, escluderla dal fare offerte nelle successive licitazioni in forza dell’art. 68 r.d. 23 maggio 1924 n. 827, disposizione quest’ultima fatta salva dall’art. 11 d.lgs. 24 luglio 1992 n. 358 come sostituito dall’art. 9 d.lgs. 20 ott. 1998 n. 402. La decisione, la cui massima si è riportata, ha una particolare valenza nel caso che ci occupa, anche perché attesta la vigenza del art. 68 r.d. n. 827, cioè della norma azionata dal Rettore che parte ricorrente ritiene, erroneamente, abrogata. Nel merito della pregressa vicenda e per le ripercussioni che si hanno sulla attuale, va puntualizzato che il Rettore nel suo articolato decreto precisa che “a prescindere dal contenzioso in atto, la cui risoluzione è stata rimessa ad un Collegio arbitrale, da un più compito apprezzamento dei fatti da cui è sorta la vertenza, emergono altre ragioni che inducono questa Amministrazione ad estendere il proprio campo di valutazione sulle medesime circostanze”; riferisce quindi di due proroghe di centinaia di giorni e della perdurante inadempienza della ditta che mal predisponeva per un altro incarico. Non par dubbio che siamo nel campo del riscontro dell’affidabilità tecnico-professionale del futuro aggiudicatario. Orbene il giudizio negativo fondava non già su preconcetti dell’Amministrazione, bensì su fatti di gravi inadempienze rappresentate nella relazione dell’ingegnere capo dei lavori riportata nel verbale del Consiglio d’Amministrazione dell’Università del 10.5.94 (in atti), non potendosi non rilevare che a distanza di non molto tempo la ditta Dispoto veniva dichiarata fallita dal Tribunale di Bari, il che predispone quanto meno per la “opportunità” del provvedimento assunto. In conclusione non pare al Collegio che a fronte di detti precedenti si possa parlare di eccesso di potere a carico dell’Amministrazione; lo stesso lodo arbitrale del 2000, esibito da ultimo da parte ricorrente, a ben vedere non la “assolve” da tutte le inadempienze inerenti il pregresso rapporto contrattuale atteso che le conclusioni rassegnate dal Collegio arbitrale sono in gran parte in rito vuoi per dichiarata propria incompetenza a conoscere di alcune richieste avanzate dalla Curatela del Fallimento Dispoto, vuoi per riscontrata inammissibilità di altre richieste. I ricorsi riuniti vanno pertanto respinti. Quanto alle spese di giudizio si ravvisano giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti in causa.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Sezione I, riuniti i due ricorsi in epigrafe, li respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella Camera di Consiglio del 4 aprile 2007 con l'intervento dei Signori: Corrado Allegretta - Presidente Vito Mangialardi - Componente, Est. Concetta Anastasi – Componente

Pubblicata mediante deposito in Segreteria il 28 agosto 2007 (Art. 55, Legge 27 aprile 1982 n.186)