T.A.R. PUGLIA - BARI - SEZIONE I - Sentenza 28 agosto 2007 n. 2053 Corrado Allegretta - Presidente, Vito Mangialardi - Estensore. Costruzioni Meridionali di Alessandrini Filippo & C. s.a.s. (avv.ti A. Bagnoli e A. Roselli) c.A.U.S.L. BA/2 (avv. V.A. Pappalepore).

Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Transazione – Atto di approvazione – Decreto di annullamento – Cognizione – Appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione del decreto di annullamento dell’atto di approvazione della transazione tra la p.a. e un privato.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 2053 Reg. Sent. 2007 N. 1799 e n. 2021 Reg. Ric. 2006

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA Sede di Bari - Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sui ricorsi riuniti n. 1799 e n. 2021 del 2006, entrambi proposti dalla

società Costruzioni Meridionali di Alessandrini Filippo & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante, con sede in Molfetta, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Bagnoli ed Antonella Roselli ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Bari alla via Dante Alighieri n. 25;

C O N T R O

l’Azienda Unità Sanitaria Locale Ba/2, in persona del Direttore Generale pro tempore, con sede in Giovinazzo, rappresentata e difesa dall’avv. Vito Aurelio Pappalepore, presso il cui studio in Bari alla via Pizzoli n. 8 elettivamente domicilia;

per l'annullamento - col ric. n. 1799/2006, del provvedimento n. 29709 dell’8 agosto 2006 a firma del D.G. della AUSL Ba/2 nella parte in cui, dopo aver comunicato l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela degli atti posti a base della transazione sottoscritta il 12.5.2005 e recepita con deliberazione n. 738/2005, dispone la immediata sospensione dell’efficacia ed esecutorietà delle deliberazioni n. 738/dg del 19.5.2005 e n. 364/dg del 28.4.2006, nonché di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi o consequenziali e contestualmente diffida la ricorrente a sospendere e dal continuare sino alla conclusione del procedimento ogni accesso ai cantieri aperti in Molfetta in virtù degli atti suindicati e altresì, a scopo cautelativo e per gli effetti di cui sopra, a sospendere sino alla conclusione del procedimento gli effetti delle trattative eventualmente in essere con terzi soggetti per la realizzazione dei lavori contestati; nonché per l’annullamento di ogni altro atto presupposto e connesso; - col ric. 2021/2006, della delibera del D.G. n. 1290 del 22.11.2006 con cui si provvede, a conclusione del procedimento in autotutela aperto in data 8.8.2006, a porre nel nulla per nullità assoluta ovvero, in via gradata, ad annullare per illegittimità la deliberazione del D.G. n. 738 del 19.7.2005 di recepimento dell’atto di transazione stragiudiziale sottoscritto in data 12.5.2005 intercorso tra l’allora D.G. della AUSL Ba/2 e alla società Costruzioni Meridionali di Alessandrini Filippo &C. in uno con la deliberazione n. 364 del 28.4.2006 di approvazione degli elaborati tecnici della società Alessandrini relativi alla costruzione su area pertinenziale del presidio ospedaliero di Molfetta di un edificio da adibire ad uffici, nonché a ripristinare l’originario rapporto contrattuale come riveniente dall’esperita procedura di evidenza pubblica approvato con delibera 1544 dell’1.9.199 e successivo atto di permuta stipulato in data 16.11.2000, nonché per il risarcimento danni derivanti dal procedimento di autotutela conclusosi con detta delibera;

Visti i ricorsi con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della intimata AUSL nei due ricorsi; Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore il Consigliere Vito Mangialardi; Uditi alla pubblica udienza del 23 maggio 2007 gli avvocati presenti, come da relativo verbale d’udienza; Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con delibera n. 262 del 12.2.1999 la AUSL Ba/2 procedeva all’indizione di pubblico incanto per l’alienazione contro permuta di un immobile appartenente al patrimonio disponibile della stessa sito in Molfetta sulla strada provinciale Molfetta – Bitonto riportata nel n.c.e.u. del Comune di Molfetta al fg. 18, mappale 18 e 209. Ebbe a risultare aggiudicataria della gara (tenutasi il 7.7.99) l’attuale ricorrente; al secondo posto si collocava la Minervini Costruzioni. In data 16.11.2000 si stipulava tra la AUSL e l’aggiudicataria Costruzioni Meridionali il contratto di permuta con riservato dominio in virtù del quale la Costruzioni Meridionali cedeva a titolo di permuta alla Azienda Sanitaria Locale Ba/2 la proprietà delle unità immobiliari a costruirsi sul suolo avuto in permuta, aventi una superficie non inferiore a 360 mq relativamente al piano interrato e ad 800 mq. relativamente ai piani fuori terra; detta permuta veniva stipulata con riserva di proprietà a favore della AUSL da cancellarsi al momento della consegna materiale delle unità immobiliari a costruirsi. In seguito, sopravvennero delle circostanze che comportavano la impossibilità di ultimare i lavori nei termini prefissati per cause non imputabili alla società (così scrive parte ricorrente); quello che è certo è che veniva stipulato un atto di transazione tra le parti per cui si individuava un nuovo sito per la realizzazione delle opere previste in contratto nell’ambito dell’area di pertinenza del presidio ospedaliero di Molfetta; essa transazione veniva recepita con delibera del D.G. del 19.7.2005 n. 738 e con successiva delibera 364/06 si provvedeva ad approvare gli elaborati tecnici per le opere a realizzarsi. Con successiva nota del 6.7.2006 n. 26181 la AUSL diffidava la società a consegnare il secondo edificio ancora a costruirsi entro il 31.10.2006, sotto pena di risoluzione della transazione. Seguiva un’ulteriore nota del 8.8.2006 con cui la direzione generale della AUSL - a seguito di esposto della seconda classificata nella gara del 1999 soc. Minervini Costruzioni - comunicava alla soc. Costruzioni Meridionali l’avvio del procedimento in autotutela di annullamento degli atti posti a base della transazione disponendo per la loro immediata sospensione, diffidando a sospendere e dal continuare sino alla conclusione del procedimento ogni accesso all’interno dei cantieri. Di qui il primo ricorso (il n. 1799 del 2006) notificato il 14 novembre 2006 e ritualmente notificato, affidati ai seguenti due motivi. 1) Violazione art. 21 quater co. 2 della legge 241/90 e s.m.i., e dei principi generali in tema di sospensione di efficacia degli atti amministrativi. Eccesso di potere sotto vari profili. Rappresenta la parte che è illegittima la sospensione degli atti sine die; nella specie non v’è alcuna indicazione del termine della sospensione. Non si specificano poi quali siano le ragioni di pubblico interesse per cui si dispone per la sospensione. 2) L’obbligo della p.a. di concludere il procedimento (nella specie di riesame) non sussiste qualora il provvedimento amministrativo sia ormai inoppugnabile; la sospensione, inoltre, è stata disposta in relazione ad un procedimento di autotutela avviato a seguito di un esposto di una impresa privata avverso un provvedimento non più impugnabile. Il secondo ricorso (n. 2021 del 2006) presentato all’Ufficiale giudiziario per la notifica il 27 dic. 2006 e in pari data depositato, è proposto avverso la delibera n. 2021 del 2006 in epigrafe meglio indicata, recante conclusione del procedimento di autotutela di cui si è detto in precedenza, rivendicandosi anche risarcimento danni derivanti dal procedimento di autotutela conclusosi con detta delibera. Deduce la parte in unico ed articolato motivo di gravame: Violazione di legge (art. 21 septies ed art. nonies legge 241/90) e dei principi in materia di tutela della p.a. anche in relazione all’art. 1969 cod. civ.. Eccesso di potere sotto vari profili. Rappresenta parte ricorrente che la p.a. non può incidere autoritativamente con provvedimenti di autotutela su atti di transazione. La transazione, giusto art. 1969 c.c. non può essere annullata per errore di diritto in relazione a questioni oggetto di controversia. Nella specie poi tratterebbesi di transazione novativa. La nullità dichiarata nella delibera n. 1290 non rientra nelle ipotesi previste all’art. 21 septies legge 241. La AUSL poi con la transazione aveva convenuto una diversa localizzazione dell’immobile solo per un proprio interesse (dal suolo permutato all’interno dell’area ospedaliera di Molfetta); non è poi vero che la transazione avrebbe snaturato il contratto atteso che nell’ambito del rapporto sinallagmatico alla società ricorrente era chiesto solo di costruire e cedere un immobile di una certa consistenza e valore, elemento rimasto fisso ed invariabile a prescindere dalla ubicazione del manufatto. Tra l’altro nella materia dei lavori pubblici non sussiste la regola della fissità del contratto, essendo viceversa ammesse le varianti in corso d’opra. Non esistono le condizioni per pronunciare l’annullamento delle delibere 738/05 e 364/06 perché non v’è traccia dell’interesse pubblico specifico e non si tien conto dell’interesse della società ricorrente che invece vi ha fatto affidamento ed ha adempiuto ai suoi obblighi. Si è costituita la AUSL per entrambi i ricorsi, di cui ha rappresentato la infondatezza e prima ancora la inammissibilità per difetto di giurisdizione dell’adito G.A. L’istanza cautelare avanzata nel contesto dell’atto introduttivo è stata accolta con ordinanza di questa Sezione n. 6/2007 motivandosi, tra l’altro, che gli effetti giuridici (di una transazione) non sono suscettibili di essere eliminati mediante un provvedimento amministrativo. Detta ordinanza è stata confermata in sede di appello dal Consiglio di Stato con ordinanza della Sez. V n. 1440 del 20 marzo 2007. Le parti hanno depositato quindi documentazione e memorie conclusionali.

DIRITTO

I due ricorsi chiamati congiuntamente alla pubblica udienza del 23 maggio 2007, vanno riuniti per evidenti ragioni di connessione. Il primo ricorso, (il n. 1799/06) come pure rappresentato dalle parti, va dichiarato improcedibile in quanto il procedimento di autotutela avviato (ed impugnato col ricorso in questione) è stato definito con atto del D.G. n. 1290 del 22.11.2006, impugnato col secondo ricorso (il n. 2021/06). Passando all’esame di detto secondo ricorso, va preliminarmente esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla resistente AUSL e ciò a favore del Giudice ordinario siccome - si afferma - si verte in tema di diritti soggettivi derivanti dal contratto di transazione. L’eccezione va disattesa. A riguardo richiama il Collegio molto recente decisione del C.d.S. (condivisa), cioè la n. 1364 del 22.3.2007. Il Giudice di secondo grado, invero, muovendo dalla considerazione che il procedimento di volontà contrattuale della p.a. non si svolge esclusivamente sul piano del diritto privato e ciò perché accanto ad una serie negoziale che consta di atti privatistici ve n’è una procedimentale (vedi per es. delibera a contrarre, approvazione ovvero diniego ovvero revoca dell’approvazione), afferma che gli atti della serie procedimentale sono sindacabili dinanzi al G.A. Ha concluso il C.d.S., e la conclusione trova condivisione da parte di questo Collegio, espressamente annotando che la cognizione del decreto di annullamento dell’atto di approvazione della transazione si appartiene alla giurisdizione del G.A. Passando al merito, il ricorso risulta fondato. Invero, con un atto di natura autoritativa, qual è l’atto di ritiro, non possono rimuoversi gli effetti di un contratto di diritto privato. Nella specie - e riepilogando quanto già espresso in punto di fatto - si provvede in autotutela ad annullare in uno con atti connessi la delibera del Direttore Generale della AUSL n. 738 del 19.7.2005 con cui si recepiva l’atto di transazione stragiudiziale sottoscritto in data 12.5.2005 intercorso tra l’allora D.G. della Ba/2 e la società ora ricorrente, ripristinandosi l’originario rapporto contrattuale come riveniente dalla procedura ad evidenza pubblica i cui esiti erano stati approvati con deliberazione 1554 dell’1.9.99. In breve, nell’atto di transazione si conveniva che l’immobile, da adibire ad uffici e costituente corrispettivo della permuta di suolo della AUSL facente parte di un compendio che si apparteneva alla AUSL a seguito di trasferimento operato dal Comune di Molfetta, andava costruito in altra zona e cioè nell’area pertinenziale del presidio ospedaliero di Molfetta. Con la delibera ora gravata si pone nel nulla per nullità assoluta ovvero, in via gradata, si annulla in autotutela la delibera di recepimento dell’atto di transazione in uno con atti connessi. Orbene, e giusti profili di censura già apprezzati in sede cautelare, non può che qui ribadirsi che la ASL non ha esercitato il suo potere di autotutela in relazione alla procedura di aggiudicazione del contratto, ma ha ritenuto di porre nel nulla la transazione ripristinando l’originario rapporto contrattuale. Quindi la ASL con atto autoritativo ha operato nell’ambito di un rapporto sinallagmatico contrattuale che, invece, non può essere oggetto di autotutela amministrativa. Va ribadito che con l’esercizio dell’autotutela la ASL ha voluto conseguire l’obiettivo, non ammissibile, di rimuovere gli effetti derivanti da contratto di diritto privato. Il che, all’evidenza, come sottolineato giustamente da parte ricorrente, sostanzia un vizio di eccesso di potere per sviamento. Le considerazioni sopra esposte portano di per sé a ravvisare non legittimo l’operato della AUSL. Va altresì osservato che l’atto impugnato si esprime in termini di nullità ovvero, in subordine, di annullamento della delibera di recepimento dell’atto di transazione e di quella approvativa degli elaborati tecnici relativi alla costruzione nel nuovo sito. Circa la nullità, osserva il Collegio innanzi tutto che qui non ricorrono quelle che sono le tassative ipotesi previste dall’art. 21 septies legge n. 241 del 1990, vale a dire nullità del provvedimento amministrativo che manchi degli elementi essenziali, che sia viziato da difetto assoluto di attribuzione, ovvero adottato in violazione od elusione di giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge. Inoltre, facendosi riferimento all’istituto civilistico della transazione come disciplinato nel codice civile agli artt. dal 1965 al 1976, non si ravvisano qui i presupposti per l’applicazione dell’art. 1972 che riguarda la transazione di un titolo nullo disponendo che “è nulla la transazione relativa ad un contratto illecito, ancorché le parti abbiano trattato della nullità di questo”. Non è dato, invero, comprendere quale sia il contratto illecito in riferimento al quale sarebbe intervenuta la transazione; l’atto transattivo è avvenuto, lo si ripete, in riferimento al luogo in cui doveva costruirsi il fabbricato per uffici da realizzarsi in permuta dell’acquisto del compendio immobiliare AUSL e non si ravvisa ragione alcuna sotto l’aspetto giuridico per ritenere tale contratto illecito. Quanto poi all’annullabilità, cui è pure cenno nell’atto gravato, e che anzi costituisce la questione centrale della controversia incentrata sulla sussistenza o meno dei presupposti per un legittimo atto di ritiro, va osservato che manca una considerazione effettiva sull’interesse pubblico che si è voluto perseguire. Anzi, ed anche da un punto di vista logico, risulta difficile comprendere quale interesse vi sia in capo alla ASL nel recedere dall’avvenuta transazione disponente per la costruzione della palazzina uffici nell’ambito dell’area ospedaliera all’evidenza per la stessa Azienda più conveniente rispetto alla costruzione in altro sito, vale a dire quello previsto nell’originario contratto. Né può poi ritenersi la legittimità del provvedimento di ritiro sotto il profilo che la ASL abbia voluto ripristinare l’originario contratto di permuta nel rispetto della par condicio dei concorrenti alla gara del 1999; contratto che sarebbe stato “snaturato” dall’atto di transazione. Va qui ribadito che con la transazione le parti hanno stabilito una variante all’originario progetto quanto all’ubicazione dell’immobile da costruirsi in permuta del suolo, ubicazione che costituisce un elemento accessorio nell’ambito della permuta e che si manifesta del tutto ininfluente rispetto alla gara svolta. Inoltre e sempre sotto il profilo dell’annullamento per autotutela, è carente qualsivoglia valutazione degli interessi del destinatario medio tempore determinatisi o, per meglio dire, dell’affidamento che questi aveva posto sulla realizzabilità di quanto detto in transazione, il che ridonda a maggior illegittimità dell’operato della AUSL. Le considerazioni sopra riportate portano a ritenere fondate le censure espresse nel gravame e quindi all’accoglimento dello stesso, con conseguente annullamento della impugnata delibera del D.G. n. 1290 del 2006. Va respinta, invece, l’azione risarcitoria pure svolta da parte ricorrente perché è intervenuto subito il provvedimento cautelare n. 6 del 10 gennaio 2007 con cui è stata concessa la sospensione dell’efficacia dell’atto gravato; il brevissimo lasso di tempo intercorso (il ricorso è stato depositato il 27 dic. 2006) porta il Collegio ad escludere la presenza di danni significativi risarcibili. Spese ed onorari di giudizio si liquidano come da dispositivo e secondo la regola della soccombenza.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Sezione I, riuniti i ricorsi in epigrafe così provvede: - dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso n. 1799 del 2006; - accoglie (in parte) il ricorso 2021 del 2006 e, per l’effetto, annulla il provvedimento ivi impugnato; - respinge l’azione risarcitoria. Condanna la soccombente AUSL alla rifusione a favore della ricorrente Costruzioni Meridionali di Alessandrini Filippo e & C. delle spese, competenze ed onorari di giudizio che liquida in complessivi euro 8.000,00 (ottomila euro). Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 23 maggio 2003 con l'intervento dei Signori: Corrado Allegretta - Presidente Vito Mangialardi - Componente, Est. Concetta Anastasi – Componente

Pubblicata mediante deposito in Segreteria il 28 agosto 2007 (Art. 55, Legge 27 aprile 1982 n.186)