T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE I - Sentenza 14 settembre 2007 n. 8952 Pres. de Lise, Rel. Caponigro Alleanza Salute Italia S.p.a. e altre (Avv.ti A. Piazza e F. Fioretti) c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. dello Stato); Farmacia del Benessere S.r.l. (n.c.)

Mercato – Concorrenza – Provvedimento cautelare dell’ACGM non preceduto da comunicazione di avvio del procedimento – Illegittimità - Ragioni

E’ illegittimo il provvedimento cautelare adottato dall’AGCM non preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, attraverso cui garantire alle imprese interessate, di esercitare il proprio diritto di difesa. Infatti, il principio del contraddittorio, immanente nell’ordinamento nazionale, non trova deroga in materia antitrust nella facoltà riconosciuta all’amministrazione dall’art. 7, co. 2, L. 241/1990, di adottare provvedimenti cautelari, per i casi di particolare urgenza, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di avvio del procedimento, in quanto, la norma speciale di cui all’art. 14 bis L. 287/1990, che disciplina il potere cautelare proprio in materia antitrust, non riconosce apertamente la possibilità di adottare misure cautelari inaudita altera parte, ammissibili, a parere del Collegio, solo laddove motivate da ragioni di estrema gravità ed urgenza ed in ogni caso sottoposte a successiva conferma o revoca a seguito dell’audizione delle parti.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Roma - Prima Sezione

nelle persone dei magistrati: Dott. Pasquale de Lise Presidente; Dott. Roberto Politi Componente; Dott. Roberto Caponigro Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11166 del 2006, proposto da

ALLEANZA SALUTE ITALIA S.p.a., ALLEANZA SALUTE DISTRIBUZIONE S.p.a. e GALENITALIA S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Angelo Piazza e Filippo Fioretti ed elettivamente domiciliate presso lo studio del primo in Roma, via L. Robecchi Brichetti n. 10

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12

e nei confronti di

Farmacia del Benessere S.r.l. di Pescara, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio

per l’annullamento del provvedimento dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, n. 15938 del 27 settembre 2006, di avvio dell’istruttoria, ai sensi dell’articolo 14 della legge n. 287/90, nei confronti delle imprese Alleanza Salute Italia S.p.A, Alleanza Salute Distribuzione S.p.A., Galenitalia S.p.A., Comifar S.p.A., Comifar Distribuzione S.p.A., S.A.F.A.R. – Servizi Autonomi Farmacisti Abruzzesi Riuniti Società Cooperativa e Itriafarma Società Cooperativa, nella parte in cui viene disposta, in via cautelare e inaudita altera parte, la cessazione da parte delle imprese Alleanza Salute Italia S.p.A., Alleanza Salute Distribuzione S.p.A., Galenitalia S.p.A. di condotte asseritamente volte a rifiutare la fornitura di farmaci SOP alle parafarmacie, al fine di ostacolare l’ingresso dei nuovi concorrenti nella distribuzione al dettaglio di tali farmaci; nonché di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Vista la costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Uditi alla pubblica udienza del 4 luglio 2007, relatore il dott. Roberto Caponigro, l’avv. Annunziata Abbinente, su delega dell’avv. Angelo Piazza, per la ricorrente e l’avvocato dello Stato Sergio Fiorentino; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con provvedimento n. 15938, adottato nell’adunanza del 27 settembre 2006, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha deliberato: l’avvio dell’istruttoria, ai sensi dell’art. 14 L. 287/1990, nei confronti delle imprese Alleanza Salute Italia S.p.A., Alleanza Salute Distribuzione S.p.A., Galenitalia S.p.A., Comifar S.p.A., Comifar Distribuzione S.p.A., S.A.F.A.R. – Servizi Autonomi Farmacisti Abruzzesi Riuniti Società Cooperativa e Itriafarma Società Cooperativa; in via cautelare, che le imprese Alleanza Salute Italia S.p.A., Alleanza Salute Distribuzione S.p.A., Galenitalia S.p.A., Comifar S.p.A., Comifar Distribuzione S.p.A., S.A.F.A.R. – Servizi Autonomi Farmacisti Abruzzesi Riuniti Società Cooperativa e Itriafarma Società Cooperativa cessino le condotte volte a rifiutare le forniture dei farmaci SOP richieste dalle parafarmacie, così da ostacolare l’ingresso dei nuovi concorrenti nella distribuzione al dettaglio di tali farmaci, informando tempestivamente l’Autorità delle misure adottate. Le Società ricorrenti hanno impugnato l’atto nella parte in cui ha disposto in via cautelare la cessazione delle condotte anticoncorrenziali, articolando i seguenti motivi di impugnativa: 1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, co. 4, e 14 bis L. 287/1990. Violazione degli artt. 8, co. 2, 11, co. 1, e 27 regolamento CE 1/2003. Eccesso di potere. Violazione del diritto di difesa ed in particolare degli artt. 3 e 24 Cost. Violazione del principio del contraddittorio. L’Autorità, nell’adozione di misure cautelari ai sensi dell’art. 14 bis L. 287/1990, dovrebbe applicare tale disposizione alla luce dei principi generali comunitari ed esercitare il proprio potere in conformità a quanto da essi stabilito. Nel caso di specie, l’Autorità avrebbe adottato una misura cautelare senza aver compiuto neppure un principio di attività istruttoria, basandosi solo sulle segnalazioni di alcuni operatori e sacrificando senza giustificazione il diritto di difesa delle parti, mentre le decisioni della Commissione e delle Autorità nazionali, anche quelle adottate ai sensi dell’art. 8 del regolamento, dovrebbero essere assunte nel rispetto del principio del contraddittorio tra tutte le parti interessate. In definitiva, l’Autorità, in contrasto con i principi comunitari, avrebbe adottato il provvedimento cautelare senza coinvolgere i soggetti interessati, basandosi solo sulle dichiarazioni di soggetti terzi, in assenza di motivazione circa le ragioni della mancata audizione delle Società, mentre l’art. 14 bis L. 287/1990, nell’attribuire all’Autorità il potere di adottare, anche d’ufficio, misure cautelari non riconoscerebbe affatto il potere di adottare le stesse inaudita altera parte. 2. Violazione degli artt. 3 e 7 L. 241/190 e ss. modifiche. Difetto assoluto di motivazione. Anche ove fosse stato attribuito all’Autorità il potere di emanare provvedimenti cautelari inaudita altera parte, l’Autorità, ritenuta improcrastinabile l’adozione della misura provvisoria, avrebbe dovuto motivare compiutamente sulle esigenze di celerità che rendono necessario il sacrificio del contraddittorio, ma tale motivazione nel caso di specie sarebbe assente. 3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 bis L. 287/1990. Eccesso di potere per difetto dei presupposti di legge per l’adozione di misure cautelari. Travisamento di fatti. Illogicità manifesta. Assoluta carenza di istruttoria. Carenza di motivazione. I presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora, richiesti dalla legge per l’applicazione delle misure cautelari ex art. 14 bis L. 287/1990, sarebbero assenti. L’Autorità avrebbe omesso di compiere la valutazione, sia pure sommaria, in ordine alla sussistenza di un’eventuale infrazione, richiesta dalla legge quale presupposto necessario per l’adozione delle misure cautelari, basando il proprio convincimento sulle sole segnalazioni ricevute. L’Avvocatura dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso. Le Società ricorrenti hanno prodotto ulteriore memoria a sostegno ed illustrazione delle proprie ragioni. All’udienza pubblica del 4 luglio 2007, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’art. 5 del D.L. 223/2006, convertito in legge con modificazioni dalla L. 248/2006, ha introdotto la possibilità per esercizi commerciali diversi dalle farmacie di effettuare attività di vendita al pubblico dei farmaci da banco o di automedicazione (c.d. OTC) e di tutti i farmaci o prodotti non soggetti a prescrizione medica (c.d. SOP). Con la delibera impugnata in parte qua, l’AGCM ha avviato l’istruttoria, ai sensi dell’art. 14 L. 287/1990, nei confronti di talune società, tra cui le ricorrenti, ritenendo che le condotte poste in essere siano suscettibili di configurare un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’art. 2 L. 287/1990 nei mercati della distribuzione all’ingrosso dei farmaci SOP nelle regioni Abruzzo, Basilicata e Puglia e nei mercati locali della distribuzione al dettaglio di farmaci SOP presenti nell’ambito di tali regioni ed ha disposto in via cautelare che le imprese cessino le condotte volte a rifiutare le forniture dei farmaci SOP richieste dalle parafarmacie, così da ostacolare l’ingresso dei nuovi concorrenti nella distribuzione al dettaglio di tali farmaci, informando tempestivamente l’Autorità delle misure adottate. L’Autorità ha ritenuto che, nel caso di specie, ricorrono i presupposti per un intervento cautelare nelle more del procedimento ai sensi dell’art. 14 bis L. 287/1990, introdotto dalla L. 248/2006. In particolare, quanto alla sussistenza del fumus boni iuris, ha osservato che le evidenze agli atti appaiono idonee a dimostrare che le condotte in esame mirano a limitare fortemente il confronto concorrenziale nei mercati della distribuzione al dettaglio dei farmaci SOP, in contrasto con una legge emanata proprio al fine di garantire maggiore concorrenza nel settore. Sulla sussistenza del periculum in mora, ha rilevato che la condotta posta in essere dai grossisti farmaceutici, che rappresentano in ciascuno dei mercati rilevanti una prevalente quota dell’offerta, determina il rischio di un danno grave ed irreparabile alla concorrenza, in quanto altera significativamente le dinamiche competitive in tali mercati ostacolando l’ingresso delle parafarmacie nel mercato della distribuzione al dettaglio dei farmaci SOP. In tal modo, ha sostenuto l’AGCM, le condotte dei grossisti ostacolano ingiustificatamente l’attuazione delle misure di liberalizzazione introdotte dalla L. 248/2006, laddove il legislatore aveva ritenuto di dover utilizzare lo strumento del decreto legge per realizzare l’improcrastinabile esigenza di promuovere assetti di mercato maggiormente concorrenziali. L’art. 14 bis L. 287/1990, aggiunto dall’art. 14 D.L. 223/2006 come modificato dalla relativa legge di conversione, ha previsto che, nei casi di urgenza dovuta al rischio di un danno grave ed irreparabile per la concorrenza, l’Autorità può, d’ufficio, ove constati ad un sommario esame la sussistenza di un’infrazione, deliberare l’adozione di misure cautelari.

2. Con il primo motivo d’impugnativa, le ricorrenti hanno dedotto che l’Autorità, in contrasto con i principi comunitari, avrebbe adottato il provvedimento cautelare senza coinvolgere i soggetti interessati, basandosi solo sulle dichiarazioni di soggetti terzi, in assenza di motivazione circa le ragioni della mancata audizione delle Società, mentre l’art. 14 bis L. 287/1990, nell’attribuire all’Autorità il potere di adottare, anche d’ufficio, misure cautelari non riconoscerebbe affatto il potere di adottare le stesse inaudita altera parte. La censura è fondata. La giurisprudenza di questo Tribunale, già prima dell’introduzione del citato art. 14 bis, aveva chiarito che il potere di adottare misure cautelari è strettamente connesso al dovere ed alla responsabilità dell’Autorità di assicurare, a tutela dell’interesse pubblico, un’applicazione efficace delle norme del Trattato in materia di abusi (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, I, 7 marzo 2006, n. 1713). La possibilità di provvedere in via cautelare, in sostanza, rientra tra gli ordinari strumenti dell’amministrazione pubblica in presenza di situazioni in cui l’efficace tutela dell’interesse pubblico richiede un intervento indifferibile ed urgente. In particolare, l’intervento cautelare è del tutto coerente con i principi generali in materia di provvedimenti amministrativi in quanto il potere di diffidare in via d’urgenza le imprese a non proseguire nell’illecito, nelle more del procedimento, rappresenta la mera anticipazione degli effetti di un potere tipico (la diffida, che è atto dovuto) espressamente previsto dall’art. 15 L. 287/1990, al fine di assicurare l’effetto utile della decisione finale, in ossequio al principio di buon andamento e di efficacia dell’azione amministrativa. L’art. 14 bis L. 287/1990, peraltro, ha attribuito espressamente all’Autorità un potere cautelare, per cui la fonte del potere cautelare in materia antitrust è oggi specificamente rinvenibile in tale norma. La norma ha introdotto nell’ordinamento nazionale la medesima previsione, da cui mutua anche le espressioni letterali, di cui all’art. 8 Reg. (CE) 16.12.2002 n. 1/2003 secondo cui, nei casi di urgenza dovuta al rischio di un danno grave e irreparabile per la concorrenza, la Commissione può, d’ufficio, ove constati prima facie la sussistenza di un’infrazione, adottare mediante decisione misure cautelari. L’art. 27 dello stesso regolamento comunitario dispone che, prima di adottare qualsiasi decisione prevista dagli artt. 7, 8, 23 e 24, paragrafo 2, la Commissione dà modo alle imprese e associazioni di imprese oggetto del procedimento avviato dalla Commissione di essere sentite relativamente agli addebiti su cui essa si basa e la Commissione basa le sue decisioni solo sugli addebiti in merito ai quali le parti interessate sono state poste in condizioni di essere sentite. Di talché, la misura cautelare antitrust in ambito comunitario ex art. 8 regolamento CE 1/2003 deve essere necessariamente preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento per consentire alle imprese interessate di esercitare il proprio diritto di difesa. Il Collegio ritiene che la norma nazionale, di cui all’art. 14 bis L. 287/1990, debba essere interpretata anche alla luce dei principi rivenienti dalla normativa comunitaria, sicché la determinazione di avviare un procedimento per l’adozione di un provvedimento cautelare in materia antitrust deve essere preceduta dalla relativa comunicazione onde consentire, sia pure in un tempo contenuto e compatibile con le esigenze cautelari, la possibilità per i soggetti interessati di partecipare al procedimento stesso esprimendo le proprie osservazioni sui relativi addebiti. Tale conclusione – rilevato altresì che il principio del contraddittorio è immanente nell’ordinamento nazionale e comunitario - si basa essenzialmente sulla considerazione che, essendo la norma nazionale coincidente, sul piano sistematico e sul piano letterale, con la norma comunitaria, deve essere interpretata anche in considerazione del contesto in cui la norma comunitaria si colloca, per cui, sebbene nella normativa interna non vi sia un richiamo circa l’audizione delle parti quale quello indicato nell’art. 27 Regolamento CE 1/2003, non sussiste alcun motivo per non interpretare la norma nazionale, chiaramente mutuata da quella comunitaria, tenendo conto dell’esigenza di previa comunicazione sancita a livello comunitario. D’altra parte, poiché l’adozione della misura cautelare ex art. 14 bis L. 287/1990 postula che, ad un sommario esame, sia constatata la sussistenza di un’infrazione, l’esigenza della audizione delle parti è sostanzialmente in re ipsa atteso che, in assenza di questa, è difficilmente ipotizzabile lo svolgimento di un esame, sia pure sommario. Né tale opzione ermeneutica può ritenersi contrastante con il principio posto dall’art. 7, co. 2, L. 241/1990, secondo cui resta salva la facoltà dell’amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di avvio del procedimento, provvedimenti cautelari. La norma di cui all’art. 7, co. 2, L. 241/1990, infatti, è espressione di un principio di carattere generale, mentre l’art. 14 bis L. 287/1990 è una norma speciale, relativa alla specifica ipotesi del procedimento avviato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in materia antitrust, con conseguente prevalenza di quest’ultima sulla norma generale. In altri termini, considerato che la fonte del potere cautelare in materia antitrust non è costituita dalla legge generale sul procedimento ma dalla norma speciale di cui all’art. 14 bis L. 287/1990 e che la stessa non fornisce alcuna indicazione in ordine alla possibilità di adottare misure cautelari inaudita altera parte, la norma deve essere interpretata tenendo conto, da un lato, che il principio del contraddittorio è immanente nell’ordinamento nazionale e comunitario, dall’altro, che la previsione comunitaria, alla quale la previsione interna è evidentemente ispirata, stabilisce l’audizione delle imprese coinvolte nel procedimento relativamente agli addebiti. Nondimeno, ove sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, ove cioè il rischio di un danno grave ed irreparabile per la concorrenza possa prodursi ad horas per cui sarebbe pregiudizievole attendere anche il limitato tempo necessario per l’audizione delle parti, occorre ritenere che il provvedimento cautelare possa essere adottato inaudita altera parte, salvo poi procedere alla conferma o allo revoca dello stesso a seguito dell’audizione delle parti sugli addebiti secondo lo schema di cui all’art. 14 bis L. 287/1990 interpretato in ragione dell’opzione ermeneutica in precedenza descritta. La possibilità di agire eccezionalmente inaudita altera parte trova la sua fonte nella prima parte dell’art. 7, co. 1, L. 241/1990 che, facendo riferimento a ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, pone una norma di chiusura del sistema applicabile ad ogni tipo di procedimento, anche a quelli preordinati a soddisfare esigenze di carattere cautelare. L’adozione, in via eccezionale, del provvedimento cautelare inaudita altera parte, peraltro, deve essere motivata, dovendo dare esaurientemente conto delle ragioni di estrema gravità ed urgenza che giustificano l’adozione dell’atto a prescindere dall’audizione delle parti in quanto il perseguimento della finalità di tutela cautelare a cui l’atto è rivolto potrebbe essere compromesso da un sia pur minimo differimento temporale.

3. La fondatezza della censura relativa alla violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, determina, assorbite le ulteriori censure, la fondatezza del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento dell’atto impugnato nella parte in cui è disposta in via cautelare la cessazione da parte delle imprese Alleanza Salute Italia S.p.A., Alleanza Salute Distribuzione S.p.A., Galenitalia S.p.A. di condotte volte a rifiutare la fornitura di farmaci SOP alle parafarmacie, al fine di ostacolare l’ingresso dei nuovi concorrenti nella distribuzione al dettaglio di tali farmaci.

4. La richiesta di risarcimento dei danni, invece, in quanto contenuta nella memoria depositata il 28 giugno 2007, deve ritenersi tamquam non esset poiché proposta attraverso un atto non idoneo ad ampliare il thema decidendum del giudizio.

5. Sussistono giuste ragioni, considerata la peculiarità della fattispecie e la novità della questione trattata, per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla in parte qua il provvedimento impugnato. Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 4 luglio 2007.