T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE II - Sentenza 3 luglio 2007 n. 5968 Pres. Amicuzzi, Rel. Quiligotti Stabile L. (Avv.ti F. Cardarelli e M. Clemente) c. Ministero delle politiche agricole e forestali – Corpo forestale dello Stato (Avv. dello Stato); Comune di Rocca di Papa (Avv. G. Robiony)

1) Edilizia e urbanistica – Ordinanza di demolizione – Notifica al proprietario dell’area interessata che non ha materiale disponibilità di essa – Illegittimità – Non sussiste- Ragioni

2) Atto e provvedimento amministrativo – Nullità – Violazione delle norme sul procedimento – Natura vincolata del provvedimento tale da rendere palese il suo contenuto - Non sussiste

3) Edilizia e urbanistica – Ordine di demolizione – Recinzione estrinsecante lo ius excludendi alios immanente nel diritto di proprietà e non costituente trasformazione morfologica del territorio – Illegittimità - Ragioni

4) Edilizia e urbanistica – Concessione edilizia – Necessità del rilascio prima di ogni intervento sul territorio comportante la modifica dello stato dei luoghi – Sussiste

1) Non sussiste l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi emessa ai sensi dell’art. 72 L. n. 28/1985 che sia stata notificata al proprietario dell’area sulla quale sia stata realizzata l’opera se questi non ne abbia la materiale disponibilità, configurandosi la sola insuscettività del provvedimento repressivo e sanzionatorio a costituire titolo per l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insiste il bene. Al contrario, ai sensi dell’art. 31 del t.u. n. 380/2001, l’ingiunzione di demolizione deve essere notificata al responsabile dell’abuso, oltre che al suo proprietario, pena l’illegittimità dell’ingiunzione stessa.

2) Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento, qualora per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato (fattispecie concernente la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento afferente l’ordine di demolizione di opere edilizie abusive, il cui presupposto è infatti rappresentato dalla constatata esecuzione di opere edilizie in assenza dei titoli abilitativi).

3) E’ illegittimo l’ordine di demolizione di una recinzione costituita da paletti infissi al suolo (senza cordolo di calcestruzzo) e collegati da una rete metallica. Infatti, la recinzione in legno o in rete metallica di un terreno non richiede alcuna concessione o autorizzazione edilizia, in quanto costituisce non già trasformazione urbanistica, in quanto non comporta trasformazione morfologica del territorio, ma estrinsecazione lecita dello ius excludendi alios, immanente al diritto di proprietà e la valutazione in ordine alla necessità della concessione edilizia per la realizzazione di opere di recinzione va effettuata in base ai parametri della natura e delle dimensioni delle opere e della loro destinazione e funzione (al contrario, per il caso di recinzioni costituite da recinzione di rete metallica su muro, in quanto trattasi di opera destinata ad incidere in maniera permanente sull’assetto edilizio del territorio).

4) Sussiste la necessità del previo rilascio della concessione edilizia ogni qualvolta si intenda realizzare un intervento sul territorio comportante la modifica dello stato dei luoghi, anche soltanto con materiale posto sul suolo e pur in assenza di opere in muratura (fattispecie riguardante la realizzazione di una piattaforma in cemento con relativa copertura metallica che rientra nella nozione giuridica di costruzione, non essendo necessariamente richiesto uno stabile collegamento con il sottosuolo, bastando all’uopo l’alterazione dello stato dei luoghi in modo definitivo e rilevante e non meramente occasionale).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sez. II ter ha pronunziato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 13123/2003 proposto da STABILE Luigi, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Francesco Cardarelli e Michele Clemente ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo, sito in Roma, Vicolo Orbitelli n. 31; contro - il Ministero delle politiche agricole e forestali-Corpo forestale dello Stato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici siti in Roma alla Via dei Portoghesi n. 12, é domiciliato ope legis; - il Comune di Rocca di Papa, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso in giudizio dall’Avv. Giorgio Robiony ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso, in Roma, alla Via Bruxelles n. 59; per l'annullamento previa sospensiva della ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive realizzate in assenza di concessione edilizia n. 194 prot. n. 2766 del 16.10.2003 del Responsabile dell’Area Tecnica Servizio Urbanistica del Comune di Rocca di Papa; del verbale del Corpo Forestale dello Stato- Comando di stazione di Rocca di Papa del 22.9.2003, prot. n. 1988 e del successivo verbale di sopralluogo n. 2079 del 3.10.2003; nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni comunale e ministeriale intimate; Vista l’ordinanza n. 993 del 16.2.2004; Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti di causa; Designato relatore alla pubblica udienza del 2.4.2007 il Consigliere Maria Cristina Quiligotti, ed uditi gli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio; FATTO Con ricorso notificato il 16.12.2003 e depositato il 19.12.2003, il ricorrente ha impugnato l’ordinanza del Comune di Rocca di Papa di demolizione di opere edilizie abusive - consistenti in una piattaforma di cemento su cui sono stati messi in opera n. 12 pali di castagno per la predisposizione della copertura a due falde del tetto, nella recinzione del perimetro del lotto con pali di cemento e rete metallica poggiante su cordolo di cemento armato e relativa fondazione, in un muro di cemento armato e nell’ingresso del lotto con cancello di ferro sostenuto da due inviti in muratura nonché il verbale del Corpo Forestale dello Stato- Comando di stazione di Rocca di Papa del 22.9.2003, prot. n. 1988 e del successivo verbale di sopralluogo n. 2079 del 3.10.2003, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di censura: 1- Violazione e falsa applicazione dell’art. 27, co. 4, del D.P.R. n. 380/2001 e dell’art. 7 della L. n. 241/1990 ed eccesso di potere per carenza di istruttoria e violazione dei principi generali in materia di procedimento amministrativo. Il Comune si è limitato a richiamare nelle premesse il verbale del Corpo Forestale dello Stato- Comando di stazione di Rocca di Papa n. 2079 del 3.10.2003, che non può costituire l’antecedente logico del provvedimento impugnato, in quanto consiste nella mera comunicazione del nominativo del responsabile delle opere edilizie realizzate, senza neanche accertarsi della qualità di proprietario delle opere nonché a riportare pedissequamente il contenuto di un altro verbale del Corpo forestale, senza avere preventivamente effettuato alcuna verificazione al riguardo. Sarebbe, pertanto, mancata una idonea istruttoria ai sensi del richiamato art, 27, co. 4, del D.P.R. n. 380/2001. Peraltro già la dichiarazione resa dal ricorrente alla data del 23.9.2003 avrebbe consentito all’amministrazione di chiarire l’effettiva situazione del terreno e delle opere ivi realizzate. Sarebbe, inoltre, mancata la previa comunicazione dell’avvio procedimentale ai sensi dell’art. 7 della L. n. 241/1990. 2- Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10, 22 e 31 del D.P.R. n. 380/2001 ed eccesso di potere contraddittorietà, perplessità e falsa applicazione del principio di proporzionalità. Con atto notarile del 18.9.2003 è stato stipulato tra il Comune e la proprietaria dell’area interessata il contratto di affrancazione del terreno del demanio collettivo, specificandosi all’art. 3 che “ il terreno è oggetto della destinazione urbanistica e delle prescrizioni urbanistiche quali risultano dal certificato rilasciato in data 18 settembre 2003 dal comune medesimo …”. Il terreno ricade in zona E/rurale, ove sono ammessi accessori senza alcuna specificazione in termini di cubatura; l’inserimento di elementi accessori su di una piattaforma esistente non costituisce manufatto realizzato in difetto di concessione edilizia. Illegittimamente il Comune avrebbe considerato in modo unico una pluralità di opere diverse tra di loro. Per quanto attiene al passo carrabile vi sarebbe una istanza di rilascio dell’autorizzazione del 7.8.1998 da ritenersi accolta ai sensi dell’art. 48 della L. n. 457/1978 per mancata pronunzia nel termine dei 90 gg.. La recinzione del terreno sarebbe invece preesistente, come da relazione del perito ai fini della affrancazione. La sostituzione dei pali preesistenti con altri di diversa essenza sarebbe invece mera attività di manutenzione ordinaria da ritenersi libera ai sensi dell’art. 6 del T.U. o sottoponibile a DIA ai sensi degli artt. 22 e 23 del T.U.. La recinzione sarebbe esclusa dal regime della concessione edilizia secondo un orientamento costante della giurisprudenza sul punto. Infine la piattaforma di cemento sarebbe già stata realizzata da tempo per le esigenze del fondo. Peraltro, per quanto attiene ai pali, si tratterebbe soltanto di un mero scheletro predisposto per la copertura ma allo stato completamente aperto su tutti i lati e non si tratterebbe di nuova edificazione ai sensi dell’art. 10 del T.U., non creando peraltro alcuna nuova volumetria. Sarebbe pertanto inapplicabile a tutte le opere in precedenza indicate il disposto di cui all’art. 31 del T.U.. Né le dette opere, attese le loro caratteristiche nonché la relativa funzionalità, avrebbero necessitato di autorizzazione specifica in quanto realizzate in area sottoposta ai vincoli di cui al D.lgs. n. 64/1974 e D. Lgs. n. 490/1999, considerato che, da un lato, sono sottoposte alla normativa antisismica soltanto le costruzioni che possano interessare la publica incolumità ai sensi degli artt. 52 ed 83, e, dall’altro lato, che rientrerebbero nell’ambito degli interventi non soggetti ad autorizzazione ai sensi dell’art. 152 , lett. b del D. lgs. n. 490/1999. Il Comune si è costituito in giudizio in data 16.2.2004 depositando memoria con la quale ha dedotto la infondatezza nel merito del ricorso. Il ricorrente ha quindi depositato agli atti, in data 16.2.2004, una perizia sullo stato dei luoghi. Con ordinanza n. 993/2004 del 16.2.2004 é stata respinta la istanza di sospensione del provvedimento impugnato. Si è, altresì, costituito in giudizio il Ministero delle politiche agricole e forestali che, con memoria del 22.3.2007, ha dedotto la infondatezza nel merito del ricorso, chidendone il rigetto. Alla pubblica udienza del 2.4.2007 il ricorso è stato preso in decisione alla presenza dei procuratori delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio i quali hanno insistito nelle rispettive difese. DIRITTO Il primo motivo di censura è infondato per le considerazioni di cui di seguito. L’ordinanza impugnata richiama nelle premesse il verbale del Corpo forestale del 7.10.2003 prot. n. 2079, con il quale viene comunicato il nominativo del mandante delle opere poste sotto sequestro, ossia il sig. Stabile Luigi, “ ad integrazione” del precedente verbale di cui alla nota prot. n. 1988 del 22.9.2003; la detta ultima nota, il cui contenuto è stato pedissequamente riportato nell’ordinanza di demolizione, indirizzata ai sensi dell’art. 27, co. 4, del D.P.R. n. 380/2001, contiene la descrizione dettagliata degli abusi riscontrati in sede di sopralluogo. Ne consegue che, in primo luogo, in virtù del testuale duplice rinvio di cui in precedenza, il contenuto della detta ultima nota, costituisce parte integrante, dal punto di vista della motivazione, della impugnata ordinanza. Non corrisponde, pertanto, al vero quanto dedotto in ricorso in ordine alla circostanza che il verbale del Corpo Forestale dello Stato n. 2079 del 3.10.2003 non potrebbe costituire l’antecedente logico del provvedimento impugnato, in quanto consiste nella mera comunicazione del nominativo del responsabile delle opere edilizie realizzate. Né il Comune era tenuto ad effettuare verifiche in ordine alla corrispondenza al vero delle affermazioni contenute nel detto verbale; trattandosi, infatti, del verbale redatto dal Corpo forestale dello Stato a seguito di sopralluogo e nell’esercizio delle proprie competenze in materia di polizia giudiziaria, rappresenta un atto pubblico, fidefaciente fino alla querela di falso. Né ancora incombeva a carico del Comune l’onere della previa individuazione dell’effettivo proprietario dell’area, atteso che l’ordinanza di demolizione, per giurisprudenza consolidata nella materia, può essere legittimamente notificata anche esclusivamente all’autore materiale dell’abuso, nel caso in cui non corrisponda con il proprietario dell’area interessata dai lavori edilizi abusivi. Ed infatti la estraneità del proprietario (o del titolare del diritto reale) agli abusi edilizi commessi sulla cosa locata e affittata dal conduttore, locatario o affittuario non implica l'illegittimità dell'ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, emessa ai sensi dell'art. 7, l. n. 28 del 1985 nei confronti del responsabile dell'abuso, ma la sola insuscettività del provvedimento repressivo e sanzionatorio a costituire titolo per l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene ( cfr. da ultimo T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 19 ottobre 2006 , n. 8673). Ed anzi, ai sensi dell'art. 31, t.u. 6 giugno 2001 n. 380, l'ingiunzione di demolizione deve essere notificata al responsabile dell'abuso, oltre che al suo proprietario, con la conseguenza che è illegittima l'ingiunzione di demolizione che non venga notificata al responsabile dell'abuso né al proprietario dell'opera abusiva ma solo al proprietario dell'area sulla quale è stata realizzata la stessa opera, soprattutto se questi non ha la materiale disponibilità e non può procedere alla demolizione o rimozione dell'opera abusiva ( T.A.R. Molise, 24 giugno 2006 , n. 585). Né può fondatamente sostenersi la mancanza istruttoria ex art. 27, co. 4, D.P.R. n. 380/2001, secondo cui “ 4. Gli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria, ove nei luoghi in cui vengono realizzate le opere non sia esibito il permesso di costruire, ovvero non sia apposto il prescritto cartello, ovvero in tutti gli altri casi di presunta violazione urbanistico-edilizia, ne danno immediata comunicazione all'autorità giudiziaria, al competente organo regionale e al dirigente del competente ufficio comunale, il quale verifica entro trenta giorni la regolarità delle opere e dispone gli atti conseguenti.”, atteso che, proprio con la nota del 22.9.2003, il Corpo ha adempiuto al detto obbligo di comunicazione. Per quanto attiene alla contestazione concernente la mancata comunicazione dell’avvio procedimentale è sufficiente richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “Attesa la natura di atto dovuto dell'ordine di demolizione di opere edilizie abusive - il cui presupposto è solamente rappresentato dalla constatata esecuzione di opere edilizie in assenza del titolo abilitativi - il relativo procedimento non è inficiato dall'omissione della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. n. 241 del 1990, poiché nella fattispecie trova applicazione l'art. 21-octies della stessa legge, introdotto dall'art. 14 l. 15 del 2005, che statuisce la non annullabilità del provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato.” ( da ultimo T.A.R. Piemonte, sez. I, 10 maggio 2006 , n. 2021). Altrettanto infondato è il secondo motivo di censura per le considerazioni che seguono. Si premette la irrilevanza dell’eventuale errore nella indicazione della proprietà come comunale atteso che non costituisce motivo determinante dell’adozione dell’ordinanza impugnata. Nel merito, per quanto attiene alla recinzione, giova rilevare che, per quanto attiene alla recinzione, deve rilevarsi che, se è vero che, “ la recinzione in legno o in rete metallica di un terreno non richiede alcuna concessione o autorizzazione edilizia, in quanto costituisce non già trasformazione urbanistica - in quanto non comporta trasformazione morfologica del territorio - ma estrinsecazione lecita dello "ius excludendi alios", immanente al diritto di proprietà; e, pertanto, è illegittimo l'ordine di demolizione di una recinzione costituita da paletti infissi al suolo (senza cordolo di calcestruzzo) e collegati da una rete metallica ( cfr. da ultimo T.A.R. Veneto, sez. II, 07 marzo 2006 , n. 533), invece, sebbene, la concessione edilizia non è necessaria per modeste recinzioni di fondi rustici senza opere murarie, e cioè per la mera recinzione con rete metallica sorretta da paletti di ferro o di legno senza muretto di sostegno, in quanto entro tali limiti la recinzione rientra solo tra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo "ius excludendi alios" o comunque la delimitazione e l'assetto delle singole proprietà, “ occorre, invece, la concessione, quando la recinzione è costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo con sovrastante rete metallica” ( cfr. T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 11 settembre 2002 , n. 961). Pertanto “ La valutazione in ordine alla necessità della concessione edilizia per la realizzazione di opere di recinzione va effettuata sulla scorta dei seguenti due parametri: natura e dimensioni delle opere e loro destinazione e funzione.” E “ la realizzazione di una recinzione in rete metallica su muro costituisce opera di carattere permanente che richiede la concessione edilizia , incidendo in modo permanente e non precario sull'assetto edilizio del territorio. (Cfr., tra la altre, Cons. Stato, Sez. V, 26 ottobre 1998, n. 1537; T.A.R. Emilia - Romagna, Parma, 31 luglio 2001, n. 651) ( cfr. T.A.R. Basilicata Potenza, 19 settembre 2003 , n. 897). Per quanto attiene al cancello in ferro, premesso che “ l'impianto di un cancello a chiusura di un passo carraio richiede tanto l'autorizzazione edilizia, quanto l'autorizzazione di passo carraio ai sensi dell'art. 4 r.d. 8 dicembre 1933 n. 1740.” ( cfr. T.A.R. Veneto, sez. II, 29 marzo 1991 , n. 210), tuttavia, “ l'installazione di un cancello, non comportando di norma trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, non richiede il rilascio di una concessione edilizia ma di una semplice autorizzazione.” ( T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 02 novembre 2005 , n. 18232; Consiglio Stato , sez. V, 15 ottobre 2003 , n. 6293; T.A.R. Sardegna Cagliari, 24 giugno 2003 , n. 759; Consiglio Stato , sez. II, 12 maggio 1999 , n. 720) e, pertanto, è irrogabile la sola sanzione pecuniaria e giammai la misura della demolizione ( T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 24 aprile 2006 , n. 407). Ne consegue che, limitatamente al cancello in ferro, il ricorso deve essere accolto nella sola parte in cui ne è stata intimata dal comune la demolizione. Per quanto attiene, invece, alla piattaforma, deve ritenersi che “ È necessario il previo rilascio della concessione edilizia ogni qualvolta si intenda realizzare un intervento sul territorio comportante la modifica dello stato dei luoghi, anche soltanto con materiale posto sul suolo e pur in assenza di opere in muratura (fattispecie relativa alla posa in opera di una piattaforma in cemento armato). “ ( Cassazione penale , sez. III, 16 giugno 2001). Ed infatti “ La realizzazione di una piattaforma in cemento e della relativa copertura metallica, in considerazione dello stabile collegamento al suolo abbisogna del previo rilascio della concessione edilizia, in quanto rientrano nella nozione giuridica di costruzione, soggetta a tale concessione, tutti quei manufatti che, non necessariamente infissi al suolo e pur semplicemente aderenti a quest'ultimo, alterino lo stato dei luoghi in modo definitivo e rilevante e non meramente occasionale.” ( Consiglio Stato , sez. V, 17 marzo 2001 , n. 1597). Per le considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto nei limiti in precedenza indicati. Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio. P. Q. M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda ter, in parte respinge il ricorso in epigrafe e per la parte che residua lo accoglie. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa. Così deciso in Roma il 2.4.2007, in Camera di Consiglio, con l'intervento dei signori magistrati: Antonio Amicuzzi, Presidente f.f. Antonio Vinciguerra, Consigliere Maria Cristina Quiligotti, Consigliere estensore