IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL RIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

composto dai Magistrati: - LUIGI PASSANISI Presidente - DANIELE BURZICHELLI Consigliere - GABRIELE NUNZIATA Primo Referendario Estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.1309/2000 R.G. proposto dal

Sig. Rogolino Pasquale, rappresentato e difeso dall’Avv. Vincenzo Pisciuneri ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Grillo in Reggio Calabria, Via Castello n.5;

contro

Ministero della Pubblica Istruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliato ope legis presso gli Uffici di Reggio Calabria, Via del Plebiscito n.15;

PER OTTENERE il risarcimento dei danni subiti per effetto del comportamento illecito dell’Amministrazione.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Vista la costituzione dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato; Visto il controricorso depositato dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato; Vista la memoria depositata da parte ricorrente; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore il Primo referendario Gabriele Nunziata per la pubblica udienza del 20 giugno 2007, ed ivi uditi l’Avv. Vincenzo Pisciuneri e l’Avv. dello Stato Pietro Garofoli; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Espone in fatto l'odierna parte ricorrente di essere insegnante non di ruolo della scuola media di 1° grado con servizio espletato nella Provincia di Reggio Calabria e di aver partecipato alla sessione riservata di esami negli Istituti di Istruzione secondaria di 2° grado ed artistica – classe 35 (O.M. n.395 del 18/11/1989), superando le prove con votazione di 32/40 nella prova scritta e 35/40 nella prova orale, in tal modo conseguendo con riserva il titolo abilitante e producendo così istanza di partecipazione al concorso a cattedra per soli titoli per l’accesso ai ruoli del personale docente della Scuola Secondaria per la classe A/035 Educazione Fisica negli Istituti di Istruzione secondaria di 2° grado. Tuttavia con Decreto n.2560/73 la Sovrintendenza Scolastica per la Calabria disponeva l’esclusione da detto concorso per difetto del requisito di cui all’art.2 lett.b) del DM 22/4/1993 inerente il superamento a pieno titolo delle prove di un precedente concorso per titoli ed esami o di precedenti esami anche ai soli fini abilitanti in relazione alla classe di concorso richiesta, ciò per il mancato scioglimento della riserva formulata in occasione della sessione riservata di cui all’O.M. n.395/1989. Il ricorrente proponeva ricorso gerarchico avverso detto provvedimento di esclusione, senza ottenere alcuna risposta, finchè non intervenivano la Circolare n.344 del 2/6/1997 ed il Decreto n.3003 del 14/7/1997 di scioglimento positivo della riserva precedentemente formulata. L’illegittimità del comportamento comunque tenuto dall’Amministrazione sarebbe stata all’origine dei danni subiti dal ricorrente, in quanto questi esercita la professione fin dal 1986 con incarico a tempo determinato nelle scuole medie di 1° grado, conseguiva nella sessione riservata indetta con O.M. n.395/1989 l’abilitazione all’insegnamento nelle scuole medie secondarie ma, finchè nel 1997 non veniva sciolta la riserva, non poteva avvalersi di detti benefici. Conseguentemente non si è potuto iscrivere nella graduatoria degli abilitati per le scuole medie di 2° grado dal 1990 al 1997, inoltre non ha potuto immettersi in ruolo attraverso il principio del “doppio canale”, ancora non ha ottenuto il titolo che gli avrebbe attribuito 6 punti nella graduatoria degli abilitati per l’insegnamento nelle scuole medie di 1° grado, tra l’altro ha subito un pregiudizio economico in quanto gli incarichi a tempo determinato vengono retribuiti da ottobre a giugno. L’Amministrazione si è costituita eccependo che il Decreto del 17/11/1993 non è mai stato dichiarato illegittimo e comunque la prescrizione del diritto al risarcimento dei danni. Alla pubblica udienza del 20 giugno 2007 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione come da verbale.

DIRITTO

1.Con il ricorso in esame il ricorrente rivendica il diritto al risarcimento dei danni per illegittimità del comportamento dell’Amministrazione. 2. Il Collegio osserva in via preliminare che con la Legge n.205/2000 si è esteso il potere del giudice amministrativo fino a disporre “l’eventuale risarcimento del danno” sempre “nell’ambito della sua giurisdizione”, così generalizzando la regola per cui l’interesse legittimo è tutelato in sede giurisdizionale non solo con l’annullamento, ma anche con lo “strumento di tutela ulteriore” del risarcimento (Corte Cost., 6.7.2004, n.204): tesi assolutamente prevalente è quella secondo cui il legislatore del 2000 ha voluto spogliare il giudice ordinario del potere di risarcire il danno, attribuendolo a quello amministrativo. 2.1 Oggi tradizionalmente si ritiene (ex multis, Cons. Stato, V, 18.3.2002, n.1562) che il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale, ma, pur non prescindendo da questo, richiede la positiva verifica di tutti i presupposti previsti dalla legge e, in tema di liquidazione del danno, dall’art. 2056 cod. civ.: ciò significa che, oltre alla lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento (il cd. “danno ingiusto”), sono necessari altresì il positivo accertamento della colpa dell’Amministrazione, la dimostrabilità di un effettivo danno arrecato al patrimonio e la sussistenza del nesso di causalità tra illecito e danno. Indipendentemente se si abbia riguardo al pregiudizio patito a causa dell’agire illegittimo della Pubblica Amministrazione ovvero alla perdita di chance, è necessario che sia comunque la parte ricorrente a dover provare il concreto pregiudizio subito, consistente nel primo caso nella diminuzione dell’integrità patrimoniale subita, nell’altra ipotesi nell’esistenza di una concreta probabilità dell’ottenimento del bene della vita in caso di legittimo svolgimento della procedura amministrativa; tale onere di supportare con idonei elementi probatori il danno subito è posto a carico dell’interessato atteso che la realtà creata dall’azione amministrativa è nella disponibilità della parte, sia sotto il profilo dell’allegazione che sotto quello dell’acquisizione conoscitiva. 2.2 E’ d’altra parte fuori dubbio che, quanto all’elemento costitutivo della colpa nella fattispecie di responsabilità dell’amministrazione per attività provvedimentale illegittima, con la nota sentenza a Sezioni Unite n.500/99 si è superata la teoria della culpa in re ipsa e la contestuale definizione di indici identificativi della colpa, indicati nell’ascrizione all’Amministrazione, intesa come apparato e non al funzionario agente, della “violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che…si pongono come limiti esterni alla discrezionalità”. La giurisprudenza amministrativa e quella ordinaria hanno infine condiviso l’assimilazione della responsabilità dell’Amministrazione per attività provvedimentale (segnatamente per lesione degli interessi c.d. pretensivi) a quella contrattuale per violazione di diritti relativi, con le implicazioni già evidenziate in tema di accertamento della colpa. Quanto, poi, all’ingiustizia del danno, essa si risolve non solo nella lesione, in assenza di una causa giustificativa, di una situazione giuridico-soggettiva attiva meritevole di protezione per l’ordinamento, ma anche nell’incisione di diritti della persona garantiti dalla Costituzione sulla base della categoria dei diritti inviolabili ex art.2 Cost. e dei principi fondamentali, come ad esempio il diritto ad esplicare la personalità attraverso il lavoro e ad affermare la dignità personale in sede di integrazione sociale. 3. Questo Tribunale è dell’avviso che il risarcimento del danno nei termini esposti sia tuttora condizionato dal principio della necessaria pregiudizialità, per cui la responsabilità dell’Amministrazione può sorgere solamente a condizione che il provvedimento lesivo sia stato previamente impugnato ed annullato. In verità le Sezioni Unite (ordze 13.6.2006, nn.13659 e 13660; 15.6.2006, n.13911) hanno di recente affermato che la parte potrebbe chiedere al giudice amministrativo anche solo la tutela risarcitoria, senza dover osservare il termine di decadenza previsto per l’azione di annullamento, facendo venir meno l’“ostacolo” della cd. “pregiudiziale amministrativa”; in sostanza non sarebbe precluso il ricorso alla sola tutela risarcitoria, in quanto, in un sistema nel quale al cittadino sono riconosciute sia la tutela di annullamento che quella risarcitoria, non necessariamente le due forme di tutela dovrebbero essere spese entrambe. Tuttavia la giurisprudenza amministrativa, anche in epoca successiva (Cons. Stato, IV, 8.5.2007, n.2136; V, 30.8.2006, n.5063; T.A.R. Campania, Napoli, VII, 3.8.2006, n.7797; T.A.R. Puglia, Lecce, 4.7.2006, n.3710; T.A.R. Sicilia, Palermo, 20.6.2006, n.1500), ha ribadito l’orientamento (Cons. Stato, V, 8.3.2005, n.946; 12.8.2004, n.5558; A.P., 26.3.2003, n.4) secondo cui, premesso che per fondare la giurisdizione deve trattarsi di risarcimento del danno collegato ad un’attività rispetto alla quale il giudice amministrativo può conoscere della legittimità del suo esercizio, la formula dell’art.7, comma 4, della Legge n.205 del 2000 lascerebbe sottendere che, finchè il ricorso per il riconoscimento del diritto è ammissibile, esso non può che seguire all’intervenuto annullamento del provvedimento dall’adozione del quale il ricorrente pretende sia derivato il danno. 3.1 L’ordinamento consente infatti al giudice amministrativo di verificare se l’accoglimento della domanda principale di annullamento dell’atto impugnato comporti una tutela pienamente soddisfacente e se sia il caso di disporre, anche in alternativa, la condanna ad un risarcimento qualora il ricorrente non possa conseguire dall’annullamento una piena tutela in ragione della irreversibile esecuzione dell’atto, ovvero una effettiva tutela per un ostacolo derivante dal diritto pubblico quale l’impossibilità giuridica di emanare un ulteriore provvedimento o la consolidazione della posizione di un terzo. 4. Atteso che, finchè l’Adunanza Plenaria non riterrà di mutare orientamento nel senso di prescindere dall’utile previo esperimento della domanda di annullamento e di fare propria la natura “rimediale” della tutela risarcitoria quale rimarcata dalla Corte Costituzionale nelle sentenze n.191 del 2006 e n.204 del 2004, il Tribunale continua a propendere per l’esistenza della pregiudiziale amministrativa, nella fattispecie in esame il Collegio ritiene di osservare che il Decreto n.2560/73, con cui la Sovrintendenza Scolastica per la Calabria dispose l’esclusione del ricorrente dal concorso per difetto del requisito di cui all’art.2 lett.b) del DM 22/4/1993 inerente il superamento a pieno titolo delle prove di un precedente concorso per titoli ed esami o di precedenti esami anche ai soli fini abilitanti in relazione alla classe di concorso richiesta, non è mai stato dichiarato illegittimo in alcun giudizio. In sede ricorsuale si deduce che detto provvedimento sarebbe stato gravato di ricorso gerarchico, senza che sia poi intervenuta alcuna risposta, ma non è stata fornita prova neanche dell’impugnazione di detto silenzio nelle forme previste allo scopo dall’ordinamento. 4.1 Non ci si può dunque esimere dal constatare che non è intervenuto l’annullamento del provvedimento dall’adozione del quale il ricorrente pretende sia derivato il danno; pertanto non è possibile far luogo ad un separato esame della domanda risarcitoria che, una volta che si è concentrata innanzi al giudice amministrativo la tutela impugnatoria dell’atto illegittimo e quella risarcitoria conseguente, non ha una sua propria autonomia, sì da poter ragionare in termini di prescrizione e non di decadenza dall’azione. 5. Per tutti i motivi esposti il Collegio ritiene che il ricorso in esame vada rigettato. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria - Sezione Staccata di Reggio Calabria – rigetta il ricorso come in epigrafe proposto. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 20 giugno 2007.

IL PRESIDENTE F.to Luigi Passanisi

L’ESTENSORE F.to Gabriele Nunziata

depositata il 23 luglio 2007