REPUBBLICA ITALIANA TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA BARI PRIMA SEZIONE Registro Ordinanze: 445/2007 Registro Generale: 435/2007 nelle persone dei Signori: CORRADO ALLEGRETTA Presidente CONCETTA ANASTASI Cons. RAFFAELE GRECO Ref. , relatore ha pronunciato la seguente ORDINANZA nella Camera di Consiglio del 6 giugno 2007 Visto il ricorso 435/2007, integrato con motivi aggiunti depositati il 16 maggio 2007, proposto da: FARPOWER SRL rappresentato e difeso da: PICOZZA AVV.EUGENIO DI GIOVANNI AVV.ANNALISA con domicilio eletto in BARI C/O R.CERABINO VIA MELO, 141 presso DI GIOVANNI AVV.ANNALISA contro COMUNE DI CERIGNOLA rappresentato e difeso da: CLARIZIO AVV.LUCA ALBERTO con domicilio eletto in BARI VIA VITO NICOLA DE NICOLO' N.7 presso la sua sede REGIONE PUGLIA MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO e nei confronti di ALERION ENERGIE RINNOVABILI DI MILANO rappresentato e difeso da: LOIODICE AVV.ALDO CARBONE AVV.BENEDETTO G. MASSA AVV.FEDERICO con domicilio eletto in BARI VIA NICOLAI, 29 presso LOIODICE AVV.ALDO e nei confronti di FEN ENERGIA SPA e nei confronti di COMMISSIONE DI VALUTAZIONE TECNICA COSTITUITA DALLA G.C. per l'annullamento, - della deliberazione G.C. di Cerignola n. 47 dell'8.2.2007 avente ad oggetto "Indirizzi per l'individuazione di ulteriori soggetti interessati alla realizzazione degli impianti eolici"; - della manifestazione di interesse alla realizzazione di parchi eolici, Allegato A alla deliberazione C.C. di Cerignola n. 47 dell'8.2.2007; - della delibera G.C. di Cerignola n. 44 dell'8.2.2007 con la quale si è deliberato di procedere all'assegnazione di impianti eolici nel territorio di Cerignola; - di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale, ancorchè non cognito, con particolare ma non esclusivo riferimento alla deliberazione C.C. n. 35 prot. n. 27695 del 13.10.2004 avente ad oggetto "localizzazione di parchi eolici - Indirizzi all'Organo esecutivo e all'Ufficio tecnico- Approvazione di schema di convenzione" e relativo studio per l'individuazione di aree di possibile interesse per impianti eolici; dalla società ricorrente. - della deliberazione della Giunta Comunale di Cerignola n. 90 del 3.4.2007 avente ad oggetto "manifestazione d'interesse alla realizzazione di parchi eolici -Determinazioni finali"; - di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale, ancorchè non cognito, con particolare ma non esclusivo riferimento ai verbali della commissione di valutazione tecnica nn. 1, 2 e 3 e relativo allegati nn. 1 e 2 non conosciuti; e per la condanna dell'amministrazione resistente al risarcimento del danno subito dalla società ricorrente. Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso; Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente; Visto l'atto di costituzione in giudizio di: ALERION ENERGIE RINNOVABILI DI MILANO COMUNE DI CERIGNOLA Udito il relatore Ref. Raffele Greco e uditi altresì l’avv. Di Giovanni per la ricorrente, l’avv. Clarizio per il Comune di Cerignola e l’avv. Michele Dionigi, in sostituzione dell’avv. Loiodice, per la controinteressata; Considerato che il ricorso appare prima facie non privo di adeguato fumus, sotto il prioritario e assorbente profilo della violazione della normativa interna di derivazione comunitaria, atteso che alla stregua dell’art. 12 d.lgs. nr. 387/2003 e della normativa regionale di attuazione (regolamento nr. 16/2006 e delibera di G.R. nr. 716/2005, poi sostituita dalla nr. 35/2007) deve ritenersi insussistente in capo al Comune intimato la stessa potestà di indire una procedura selettiva del tipo di quella che trattasi, inerente ad attività – realizzazione e gestione di impianti elettrici alimentati da fonti energetiche rinnovabili – pienamente liberalizzata, suscettibile di essere realizzata da chiunque sulla base di un’autorizzazione unica rilasciata dalla Regione, previa conferenza di servizi; Ritenuto che, nel quadro appena delineato, al Comune spetta anzi tutto il potere di individuazione delle aree su cui gli impianti siano relizzabili e di conseguente fissazione del numero massimo di essi autorizzabile, da esercitare attraverso l’adozione del Piano regolatore per l’installazione di impianti eolici (PRIE) di cui all’art. 4 del citato regolamento nr. 16/2006, ovvero ai sensi del regime transitorio previsto dalla stessa norma, e che in entrambi i casi è esclusa in capo all’Amministrazione comunale ogni potestà di diretta individuazione e autorizzazione dei soggetti destinati a realizzare e gestire gli impianti stessi; Rilevato che ogni altra attribuzione pur individuabile in capo al Comune interessato – in materia di assetto del territorio, di impatto ambientale e paesaggistico etc – va espressa nelle sedi e con le modalità delineate dalla normativa sopra richiamata (e, quindi, in sede di partecipazione alla conferenza di servizi convocata dalla Regione, ente istituzionalmente titolare della potestà autorizzatoria e competente anche a risolvere gli eventuali problemi di selezione e priorità fra le istanze presentate), restando esclusa l’adozione di provvedimenti destinati a risolversi in una sostanziale “avocazione” della scelta dei soggetti chiamati a realizzare gli impianti, con conseguente stravolgimento dell’assetto procedimentale e di competenze voluto dal legislatore nazionale e comunitario; Ritenuto che, a fronte dei rilievi testé svolti, appare irrilevante la partecipazione o meno dell’odierna ricorrente alla procedura selettiva per cui è causa, essendo insussistente a monte la stessa potestà di indirla; Ritenuto, pertanto, che sussistono i presupposti richiesti dall’art.21, ultimo comma, della Legge 1971, n.1034, come sostituito dall’art.3 della Legge 205/2000; P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. Prima, accoglie la suindicata domanda incidentale di sospensione. La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti. Bari, li 6 giugno 2007     GIOVANNI B. CONTE Impianti eolici. Non spetta ai comuni mettere a gara la loro realizzazione. (Breve nota all’ordinanza 6 giugno 2007 n. 447) La pronuncia in epigrafe insieme alla numero 448/2007 ed alla 447/2007 è parte di un gruppo di tre ordinanze che sono in gran parte identiche. La questione sottoposta al TAR Puglia, infatti, attiene ad una prassi invalsa da tempo su tutto il territorio nazionale secondo la quale per realizzare un impianto eolico nel territorio di un Comune occorra preliminarmente stipulare un contratto con il Comune medesimo. Il contratto ha ad oggetto la benemerenza del Comune nella procedura di autorizzazione dell’impianto in cambio del pagamento di una somma di denaro rapportata, di norma, all’energia elettrica prodotta. Si noti che il Comune, solitamente, non concede l’uso di terreni od altri beni propri, ma soltanto il proprio appoggio nell’iter amministrativo. Ora non sembra dubitabile che alla luce dell’art. 1 del d. lgs. 16 marzo 1999 n. 79 il quale prevede che la produzione di energia è libera, il contratto stipulato fra produttore e Comune sia privo di causa, tuttavia, gli operatori economici interessati vi si sottopongono di buon grado nella convinzione che l’appoggio del Comune nella procedura di autorizzazione possa essere determinante. In particolare, nel caso che qui interessa il Comune di Cerignola ha svolto una gara per decidere quale fosse il soggetto più adatto a costruire sul proprio territorio gli impianti (le opere) che, secondo il proprio piano regolatore di in materia di produzione di energia eolica, sono realizzabili 1. Non sembra, tuttavia, che il vento costituisca un bene pubblico (o demaniale) del genere - per restare nel campo delle energie cosiddette rinnovabili - delle acque atte a produrre energia idraulica le quali, come è noto, sono da annoverare tra i beni del demanio idrico. Per il vento, quindi, non valgono le regole del procedimento ad evidenza pubblica che il testo unico 11 dicembre 1933 n. 1775 detta per l’assegnazione ai privati delle concessioni di derivazioni che si presentino con le caratteristiche della incompatibilità con altre derivazioni (per quanto riguarda il procedimento, art 7 del detto testo unico del 1933, per la scelta, art. 9 successivo), regole che fanno riferimento all’uso delle acque previsto nei progetti di derivazioni in concorso tra loro ed al connesso interesse pubblico soddisfatto con il detto uso. Ed è altrettanto indubitabile che nessuna disposizione di legge attribuisce ai comuni un monopolio o una privativa nel campo della produzione di energia elettrica che possa formare oggetto di una concessione di trasferimento ai privati. Ed infatti, la produzione di energia fa parte delle materie che l’art. 117 della Costituzione repubblicana attribuisce al campo della legislazione concorrente dello Stato e delle Regioni, mentre (anche a prescindere dalla legittimità di un tale monopolio in un campo nel quale la Unione Europea ha fatto una inequivocabile scelta a favore della concorrenza) non risulta che lo Stato, ovvero la Regione Puglia, abbiano emanato alcuna disposizione che abbia fatto luogo ad una privativa di tal genere per i Comuni italiani o pugliesi. Conseguentemente, visto che il disposto dell’art. 7 D.P.R. 4 ottobre 1986 n. 902 prevede che “i comuni possono esercitare servizi con diritto di privativa esclusivamente in casi previsti dalla legge” e che tra i servizi ascritti tra quelli esercitabili in via di esclusiva non si ritrova in alcuna disposizione legislativa lo sfruttamento del vento per la produzione energetica, ciò significa che non essendo un monopolio espressamente previsto dalla legge, tale attività può, o meglio deve, essere svolta in regime di concorrenza. A conferma di ciò va chiamata in causa anche la normativa comunitaria che impone il rispetto della concorrenza nel mercato energetico, nonché il citato d.lgs 16 marzo 1999 n. 79 che espressamente dichiara libera l’attività di produzione energetica. In forza di tali principi correttamente il TAR Bari afferma che deve restare esclusa da parte del Comune “l’adozione di provvedimenti destinati a risolversi in una sostanziale “avocazione” della scelta dei soggetti chiamati a realizzare gli impianti, con conseguente stravolgimento dell’assetto procedimentale e di competenze voluto dal legislatore nazionale e comunitario”.   _________________________   1La Regione Puglia con legge regionale 12 aprile 2001 n. 11 ha introdotto i Piani Regolatori degli Impianti Eolici (PRIE) con i quali i Comuni hanno il compito di stabili ove vadano allocati detti impianti nell’ambito del territorio comunale. La norma mantiene la competenza del procedimento di autorizzazione degli impianti in capo alla Regione senza prevedere nessuna altra competenza comunale.