T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE I - Sentenza 4 luglio 2007 n. 5989 Pres. E. Orciuolo - Est. D. Scala ME.CO.SER. s.p.a.(Avv.ti A. Orefice e V. Scaringia) c/ Ministero della Difesa(Avv. Gen. Stato); Carmar s.r.l. e COGIM s.p.a.(Avv.ti A.Lorenzi , P. Giovannelli e F. Cavallini)

Contratti della P.A. - Gara - Obbligo per la stazione appaltante di applicazione delle clausole previste dalla lex specialis - Sussiste - Ragioni

L’Amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è essa stessa autovincolata, per avere emanato il bando di gara sulla convinzione della idoneità delle stesse prescrizioni a perseguire la finalità della migliore scelta possibile del contraente in relazione all’oggetto dell’appalto. Del resto la rigorosa previsione delle clausole in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione ai pubblici appalti è controbilanciata dall’interesse della stessa P.A. di circoscrivere la gara alle sole imprese munite dei necessari presupposti funzionali all’esecuzione delle obbligazioni contrattuali, potendo esserne previsti anche di più rigorosi rispetto a quelli minimi previsti dalla legge, purchè gli stessi non travalichino la ragionevolezza e logicità delle stesse prescrizioni, in relazione alla natura e valore economico dell’appalto. Stesse considerazioni valgono, peraltro, anche per le prescrizioni poste a pena di esclusione, attesa la funzionalità delle stesse a consentire, a parità di condizioni tra tutti i partecipanti alla pubblica selezione, un andamento della gara spedito, senza che necessitino successive integrazioni o chiarimenti, rispetto a quelli predeterminati con la lex di gara, ed afferenti le stesse condizioni o requisiti di partecipazione. Nella specie si è ritenuto che la mancata presentazione di una dichiarazione richiesta dal bando, con la domanda di partecipazione, non avrebbe potuto determinare l’Amministrazione ad invitare alla gara per procedura ristretta, nè, tantomeno, ad ammettere alle successive fasi di gara le imprese non ossequiose a puntuali prescrizioni di gara.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sez. 1^ bis – ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 9416 del 2006 proposto da ME.CO.SER. – Mediterranea Containers Service S.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa, per delega a margine dell’atto introduttivo, dagli avv.ti Andrea Orefice e Vittorio Scaringia, con i quali è elettivamente domiciliata presso lo studio legale Grez, in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 46, IV B, contro il MINISTERO della DIFESA, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12; e nei confronti del RTI composto dalla CARMAR S.r.l. e dalla COGIM S.p.a. in persona dei rispettivi rappresentati legali p.t., rappresentate e difese, giusta delega a margine dell’atto di costituzione, dagli avv. ti Andrea Lorenzi, Paolo Giovannelli e Francesca Cavallini Macciulanti, e presso lo studio degli ultimi due elettivamente domiciliate, in Roma, v. le G. Mazzini, n. 117, per l’annullamento, previa sospensiva - della nota n. 2/1176 del 1° agosto 2006, recante comunicazione di aggiudicazione al RTI CARMAR s.r.l. – COGIM S.p.a. della gara per licitazione privata del 15/06/2006 per la fornitura di materiali campali di varia tipologia e serie mobili metallici posto letto AU/AS; della nota del 14/07/2006, recante relazione di verifica di congruità dei prezzi offerti dal RTI CARMAR s.r.l. – COGIM S.p.a. nella licitazione privata del 15/06/2006; - di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente, con particolare riguardo alla nota del 18/07/2006; Visto il ricorso con i relativi allegati, e successivi motivi aggiunti; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e delle controinteressate CARMAR S.r.l. e COGIM S.p.a.; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visto il ricorso incidentale proposto dalle ditte controinteressate, come sopra rappresentate in giudizio, contro il Ministero della Difesa e nei confronti della ME.CO.SER. – Mediterranea Containers Service S.p.a.; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore alla pubblica udienza del 30 maggio 2007 il Consigliere Donatella Scala; Uditi l'avv. l’avv. Scaringia per la società ricorrente, e, per le società controinteressate, gli avv. ti Cavallini Macciulanti e Giovannelli; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue. FATTO Con l’atto introduttivo come epigrafato, impugna la società MECOSER – in qualità di partecipante alla procedura indetta dal Ministero della Difesa per la fornitura di materiali campali di varia tipologia e serie mobili metallici posto letto AU/AS, e collocata al secondo posto in sede di gara - l’aggiudicazione in favore del RTI costituito dalle società CARMAR e COGIM della licitazione privata in parola, nonchè gli atti della procedura concorsuale che hanno portato a tale definitivo esito. Deduce, al riguardo, 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 19, D. lgs. n. 358/1992 come sostituito dall’art. 16, D. lgs. n. 402/1998 – Violazione della direttiva UCT/3/2067/COM del 28/04/2003 sulla verifica di congruità delle offerte – Violazione dell’art. 97 Cost. – Violazione dell’art. 1, legge 241/1990 - Illogicità – Travisamento – Difetto di istruttoria. La conclusiva aggiudicazione della gara de qua si porrebbe in contrasto con i principi regolanti la verifica di congruità delle offerte negli appalti pubblici, avendo l’ATI aggiudicataria indicato, nei documenti integrativi depositati in sede di giustificazione dell’anomalia dell’offerta, i soli costi di acquisto della materia prima grezza e quelli di della manodopera relativa alla fase di assemblaggio, omettendo, invece, le indicazioni in ordine ai costi della manodopera per la necessaria lavorazione delle materie prime necessarie alla realizzazione degli shelter, ovvero per l’attività di carpenteria propedeutica alla loro costruzione, nonchè in ordine alla manodopera necessaria alla movimentazione dei semilavorati e degli elementi finiti, in spregio delle norme della procedura, attinendo questi dati alle fasi di lavorazioni essenziali come previste dalle relative specifiche tecniche. Lamenta, dunque, come l’Amministrazione abbia ritenuto, in sede di verifica della congruità del prezzo, congrua l’offerta della controinteressata, nonostante l’enunciata omissione ai fini della quantificazione dei costi, pari al 40% del totale della spesa per la manodopera, che a sua volta incide nella misura del 20% sul costo totale della fornitura, con conseguente aggiudicazione in favore di ditta che, non avendo ben valutato i costi effettivi della commessa, dovrà adempiere agli obblighi contrattuali ad un prezzo inferiore a quello ritenuto remunerativo, con ogni conseguenza in ordine alla corretta esecuzione dell’appalto stesso. 2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 19, D. lgs. n. 358/1992 come sostituito dall’art. 16, D. lgs. n. 402/1998 – Violazione della direttiva UCT/3/2067/COM del 28/04/2003 sulla verifica di congruità delle offerte – Violazione dell’art. 97 Cost. – Violazione dell’art. 1, legge 241/1990 - Illogicità – Eccesso di potere - Travisamento – Erronea valutazione dei presupposti - Difetto di istruttoria. L’istruttoria che ha preceduto la fase dell’aggiudicazione finale sarebbe pervasa da evidente travisamento dei fatti ivi esaminati, essendo stata valutata la congruità dell’offerta sull’errato presupposto della completezza dei costi indicati dal RTI migliore offerente. 3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 19, D. lgs. n. 358/1992 come sostituito dall’art. 16, D. lgs. n. 402/1998 – Violazione della direttiva UCT/3/2067/COM del 28/04/2003 sulla verifica di congruità delle offerte – Violazione dell’art. 97 Cost. – Violazione dell’art. 1, legge 241/1990 - Illogicità – Eccesso di potere - Travisamento – Erronea valutazione dei presupposti - Difetto di istruttoria – Contraddittorietà – Violazione della par condicio tra i concorrenti. L’aggiudicazione in favore di RTI che ha omesso la considerazione dei costi di fase essenziale della lavorazione si porrebbe, altresì, in violazione del principio della par condicio dei concorrenti, in quanto, la mancata esclusione per parziale presentazione dei costi della fornitura avrebbe penalizzato le altre concorrenti che, invece, nel formulare le rispettive offerte, ne abbiano tenuto conto. 4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 19, D. lgs. n. 358/1992 come sostituito dall’art. 16, D. lgs. n. 402/1998 – Violazione della direttiva UCT/3/2067/COM del 28/04/2003 sulla verifica di congruità delle offerte – Violazione dell’art. 97 Cost. – Violazione dell’art. 1, legge 241/1990 - Illogicità – Eccesso di potere - Travisamento – Erronea valutazione dei presupposti - Difetto di istruttoria – Contraddittorietà – Violazione della par condicio tra i concorrenti. Deduce, infine, la intrinseca illogicità delle valutazioni della stazione appaltante in ordine alla congruità dell’offerta del raggruppamento aggiudicatario, atteso il contrasto tra i contenuti delle allegazioni del controinteressato e le argomentazioni a sostegno del giudizio di congruità. Conclude la parte ricorrente per l’accoglimento del ricorso, con annullamento degli atti ivi impugnati. L’avvocatura Generale dello Stato, nel costituirsi in difesa dell’intimato Ministero della Difesa, ha depositato i documenti attinenti al procedura concorsuale de qua, nonchè memoria in cui ha articolato le deduzioni di infondatezza delle avversarie tesi. Si è pure costituito il RTI controinteressato che ha, in via principale, introdotto ricorso incidentale con il quale eccepisce la violazione e falsa applicazione del D. lgs. 163/06, eccesso di potere per erroneità dei presupposti, contraddittorietà ed illogicità manifesta, difetto di motivazione. Sostiene la controinteressata che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura de qua, attesa l’omessa presentazione da parte di quest’ultima della documentazione richiesta dal bando di gara al punto III. 2.1.3, a pena di esclusione, relativa alla attestazione della capacità produttiva giornaliera riferita ad ogni voce merceologica oggetto di gara. In via subordinata, espone l’infondatezza delle avversarie deduzioni, attesa la presentazione della giustificazione del prezzo offerto anche avuto riguardo alla dettagliata analisi dei costi, nonchè al minuzioso quadro esplicativo con particolare riguardo alla metodologia utilizzata, al costo del personale, al costo orario della manodopera in funzione dei tempi di lavorazione previsti per gli shelter oggetto di fornitura. In esecuzione di ordinanza presidenziale istruttoria n. 37/2007 del 6 febbraio 2007, la resistente Amministrazione ha depositato l’ulteriore documentazione richiesta. La parte ricorrente ha notificato, dunque, motivi aggiunti, con i quali ribadito i già introdotti motivi di censura avverso il giudizio di congruità e la conseguente aggiudicazione in favore del RTI resistente, assumendo come l’esame della documentazione acquisita non sia idonea a risolvere le già rilevate carenze ed omissioni nei dati economici a sostegno dell’offerta invece ritenuta congrua, confermandosi, pertanto, la deduzione di illegittimità per illogicità e contraddittorietà degli stessi atti a suffragio della finale aggiudicazione. Alla pubblica udienza del 30 maggio 2007 il Collegio, uditi i difensori delle parti, che hanno ribadito le già esposte richieste conclusive, di cui anche alle memorie d’udienza versate in atti, ha trattenuto la causa a sentenza. DIRITTO 1. Come preannunciato in fatto, le resistenti società controinteressate, nel costituirsi in giudizio, hanno introdotto ricorso incidentale con il quale, rilevata l’inosservanza da parte della società ricorrente di adempimento posto a pena di esclusione in sede di presentazione dell’offerta, deducono l’illegittimo invito ed ammissione della società medesima alla gara per licitazione privata, in spregio a specifica prescrizione della lex specialis. Ritiene il Collegio che il richiamato mezzo incidentale, proposto dalle società aggiudicatarie in RTI, e resistenti in via principale, debba essere esaminato con priorità rispetto all’azione introduttiva, attesa la finalità dello stesso, inequivocabilmente volto a denunciare la stessa legittimazione a ricorrere, attraverso la denuncia di un aspetto del procedimento in contestazione idoneo ad incidere, ove fondato, sulla stessa legittimità della partecipazione della ricorrente, con conseguente evidenziazione di un difetto di interesse in capo a quest’ultima. 1.1 La giurisprudenza ormai consolidata, anche del giudice di appello, ha chiarito, infatti, che il ricorso incidentale è lo strumento attraverso il quale il soggetto che assume la posizione di controinteressato tende a paralizzare l’azione principale, impugnando lo stesso provvedimento, ovvero un altro atto non oggetto di censure, ma connesso al primo, facendo valere vizi diversi da quelli dedotti dal ricorrente, che, ove considerati fondati, condurrebbero all’annullamento dell’atto in favore del ricorrente incidentale ed alla sopravvenuta carenza di interesse del ricorrente principale in ordine alla originaria impugnazione, da cui quest’ultimo non trarrebbe alcuna utilità per effetto dell’accoglimento della controimpugnazione. (c. fr. Cons di Stato, Sez. V, 8 maggio 2002 n. 2468, e, da ultimo, 11 maggio 2007, n. 2356) A tanto segue che l’esame del ricorso incidentale, condizionando l’esito del giudizio principale, va esaminato prioritariamente, in ragione dei possibili effetti in ordine alla stessa permanenza di una condizione dell’azione principale. 2. Passando all’esame della questione introdotta dalle controinteressate, deve darsi atto che la tesi della parte ricorrente incidentale si fonda sull’assunto che la soc. Me.Co.Ser, ancorchè inottemperante a precisa prescrizione del bando di gara a pena di esclusione, per non avere depositato ed allegato alla domanda di partecipazione la documentazione relativa alla propria capacità produttiva giornaliera e contemporanea, sia stata illegittimamente ammessa a partecipare alla selezione concorsuale. Oppone, di contro, la ricorrente principale che la prescrizione di cui si assume la violazione non sia posta a pena di esclusione, e che, comunque, la documentazione ivi richiesta sia stata, invece, puntualmente prodotta all’atto della presentazione della richiesta di invito alla gara de qua. 2.1 Tanto ribadito in punto di fatto, osserva il Collegio che, nella fattispecie per cui è causa, la lesione della situazione soggettiva delle società ricorrenti incidentali si è prodotta solo per effetto della proposizione del gravame da parte della ricorrente principale; a tanto consegue che, non soltanto sussiste la piena legittimazione della suddetta parte ricorrente incidentale a gravare, in parte qua, gli atti di gara, limitatamente alla asseritamente illegittima ammissione alla procedura della Me.Co.Ser., ma, ulteriormente, dell’insorgenza dell’interesse a ricorrere, in capo all’ATI aggiudicataria, in conseguenza della proposizione dell’atto introduttivo del presente giudizio, atteso il carattere strumentale che assiste il ricorso incidentale; ed invero, è proprio la proposizione del ricorso principale a rendere attuale l’interesse dell’aggiudicataria ad impugnare in via incidentale l’atto di ammissione alla gara dell’impresa che miri a realizzare la commessa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 1999 n. 460). 3. Di quanto sopra dato atto ai fini della necessaria verifica, rimessa anche d’ufficio al giudice, della sussistenza dell’interesse a ricorrere in capo alla parte ricorrente incidentale, rileva il Collegio come la tesi svolta dall’ATI Carmar - Cogim sia, nel merito, meritevole di accoglimento. 3.1 Occorre un puntuale esame del testo delle clausole del bando di gara per i fini di interesse. La sezione III è dedicata alle informazioni di carattere giuridico, economico, finanziario e tecnico, richieste dalla stazione appaltante quali condizioni di partecipazione alla licitazione privata. A tali fini, viene chiarito al punto III. 2.1) che la domanda deve essere completa, a pena di esclusione, di tutta la documentazione e prove richieste ai punti successivi e riferita a ciascuna impresa. I punti successivi riguardano, appunto, le prove richieste per dimostrare la situazione giuridica, economica e finanziaria, ed infine, per quanto di interesse, al punto III. 2.1.3.) la capacità tecnica. In detto punto viene ribadito, nel primo capoverso, l’onere di presentazione, a pena di esclusione, di una serie di documenti; tale indicazione non viene, invero, ripetuta anche con riferimento alla presentazione della dichiarazione per ciascuna impresa indicante la propria capacità produttiva giornaliera e contemporanea, riferita a ciascuna voce merceologica oggetto di gara, e della cui (mancata) presentazione da parte della ricorrente principale è controversia. Peraltro, la lettura coordinata delle prescrizioni generali e particolari, come sopra evidenziata, non consente di aderire alla tesi proposta dalla ricorrente principale, non sussistendo margini di dubbio circa l’indicazione che tutte indistintamente le prove richieste, ivi compresa quella di cui a tale ultima dichiarazione, dovessero essere presentate a pena di esclusione, atteso il generale richiamo, ad opera del punto III. 2.1.) sulle conseguenze – esclusione dalla gara – a cagione dell’incompletezza della domanda avuto riguardo ai documenti o prove, come tutti richiesti per ciascuna condizione di partecipazione. 3.2 Il Collegio non può esimersi dal ribadire, in adesione, peraltro, all’indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato sul punto, che in sede di gara per l’aggiudicazione dei contratti con la P.A. la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis in ordine ai requisiti di partecipazione, ovvero alle cause di esclusione dalla gara, non essendovi spazio per valutazioni di carattere discrezionale sulla ricorrenza dei presupposti di carattere soggettivo od oggettivo come predeterminati, essendo quelli, e non altri, funzionali alla realizzazione dell’interesse pubblico, (scelta del miglior contraente possibile in relazione allo specifico oggetto del contratto) che la stessa P.A. deve perseguire attraverso la procedura concorsuale. Ed invero, solo la puntuale osservanza delle prescrizioni del bando o della lettera di invito, ancorchè le stesse siano ulteriori rispetto a quelle previste dalle leggi di settore, ma pur sempre ricollegabili in via diretta all’interesse pubblico da perseguire, è idonea a consentire l’uniformità di regole nei confronti di tutti i partecipanti alle gare per la stipula dei contratti con la P.A. Pertanto, l’Amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è essa stessa autovincolata, per avere emanato il bando di gara sulla convinzione della idoneità delle stesse prescrizioni a perseguire la finalità della migliore scelta possibile del contraente in relazione all’oggetto dell’appalto. Del resto la rigorosa previsione delle clausole in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione ai pubblici appalti è controbilanciata dall’interesse della stessa P.A. di circoscrivere la gara alle sole imprese munite dei necessari presupposti funzionali all’esecuzione delle obbligazioni contrattuali, potendo esserne previsti anche di più rigorosi rispetto a quelli minimi previsti dalla legge, purchè gli stessi non travalichino la ragionevolezza e logicità delle stesse prescrizioni, in relazione alla natura e valore economico dell’appalto. Stesse considerazioni valgono, peraltro, anche per le prescrizioni poste a pena di esclusione, attesa la funzionalità delle stesse a consentire, a parità di condizioni tra tutti i partecipanti alla pubblica selezione, un andamento della gara spedito, senza che necessitino successive integrazioni o chiarimenti, rispetto a quelli predeterminati con la lex di gara, ed afferenti le stesse condizioni o requisiti di partecipazione. Ed invero, nel caso in cui il bando commini espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, l’amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione, restando preclusa, anche all’interprete, ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza l’amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando.(C. fr. Cons. di stato, Sez. V, 12 novembre 2003 n. 7237) 3.3 Da tali principi discende, con riferimento ai fatti in controversia, che la circostanza della mancata presentazione della dichiarazione di cui al punto III. 2.1.3.), in uno con la domanda di partecipazione, non avrebbe potuto determinare l’Amministrazione ad invitare alla gara per procedura ristretta, nè, tantomeno, ad ammettere alle successive fasi di gara, le imprese non ossequiose a puntuali prescrizioni di gara. 4. Tanto chiarito, deve ora il Collegio verificare se effettivamente la Me.Co.Ser. non abbia puntualmente osservato la detta prescrizione a pena di esclusine in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura per licitazione privata. 4. 1 Sul punto giova osservare come la parte ricorrente incidentale abbia fornito un puntuale riscontro alla sollevata eccezione di inammissibilità del gravame introduttivo, atteso che tale rilievo è scaturito dalla esibizione degli atti, in sede di accesso, da parte della resistente Amministrazione, che ha prodotto a tali fini tutta la documentazione presentata dalla ricorrente principale in sede di formulazione dell’istanza di partecipazione, e nella quale manca, appunto, la dichiarazione de qua. La ricorrente principale, per altrettanto, ha depositato la stessa dichiarazione, senza, peraltro, fornire un idoneo riscontro documentale circa l’avvenuta trasmissione dello stesso documento nei termini a pena di esclusione relativi alla domanda di partecipazione alla competizione. Lo stesso difensore di parte ricorrente ha dichiarato, alla pubblica udienza, di non essere in grado di dimostrare l’avvenuto adempimento da parte della società ricorrente in sede di presentazione della domanda di partecipazione. Il Collegio, preso atto delle sopra evidenziate circostanze in punto di fatto, non contraddette da prove contrarie, deve rilevare come illegittimamente la stazione appaltante abbia omesso di rilevare l’incompletezza documentale a corredo della istanza di partecipazione prodotta dalla società Me.Co.Ser. e, conseguentemente, pure illegittimamente non abbia escluso dalla gara la società medesima. 5. In conclusione, in accoglimento del ricorso incidentalmente presentato dalle società CARMAR S.r.l. e COGIM S.p.a. aggiudicatarie in RTI della gara oggetto della controversia principale, deve darsi atto della illegittimità della partecipazione alla stessa da parte della ricorrente principale, società Me.Co.Ser., e della conseguente carenza di interesse di quest’ultima a coltivare l’azione dalla medesima introdotta, non potendo contestare gli esiti di pubblica selezione cui non ha titolo a partecipare, per mancanza di alcuna utilità pratica derivante dall’annullamento dell’affidamento contestato. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sez. 1^ bis: accoglie il ricorso incidentale, e, per l’effetto, dichiara inammissibile il ricorso principale indicato in epigrafe,. Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 2.000,00 (duemilaeuro/00) in favore dell’Amministrazione resistente e in ulteriori euro 2.000,00 (duemilaeuro/00) in favore della parte controinteressata . Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma il 30 maggio 2007, in Camera di consiglio, con l'intervento dei sigg. magistrati: Dott. Elia Orciuolo - Presidente Dott. Pietro Morabito - Consigliere Dr.ssa Donatella Scala - Consigliere, est.