T.A.R. PUGLIA - BARI - SEZIONE I - Sentenza 3 luglio 2007 n. 1726 Corrado Allegretta – Presidente, Raffaele Greco – Estensore. Pupillo (avv.ti F.P. Sisto e L. d’Ambrosio) c. Ministero della Giustizia (Avv. Stato), C.S.M. (Avv. Stato), Corte d’Appello di Bari (Avv. Stato), Corte d’Assise di Bari (Avv. Stato).

1. Processo – Processo penale – Composizione di un collegio giudicante – Supplenza infradistrettuale di un magistrato – Provvedimento riguardante magistrati ai sensi dell’art.17, l. n.195 del 1958 – Esclusione.

2. Processo – Processo penale – Collegio giudicante di un dibattimento penale – Costituzione – Provvedimento – Non ha natura meramente amministrativa.

1. Il decreto del Presidente di Corte d’Appello afferente unicamente alla composizione di un collegio giudicante, cui si provvede a mezzo di supplenza infradistrettuale di un magistrato, non costituisce provvedimento “riguardante magistrati” ai sensi del richiamato art. 17, l. 24 marzo 1958 n.195, come modificato dall’art. 4, l. 12 aprile 1990 n. 74, non avendo effetti diretti sullo status del magistrato interessato, né su quello economico, dal momento che non ha alcuna ricaduta in materia retributiva, né su quello giuridico, non comportando affatto un mutamento di funzioni del magistrato.

2. Il provvedimento con il quale viene costituito il collegio giudicante di un dibattimento penale non ha natura meramente amministrativa, essendo emanato nell’ambito e in funzione del procedimento penale de quo; pertanto, è in tale sede e utilizzando gli strumenti posti a disposizione dall’ordinamento processuale che ne vanno fatti valere gli eventuali vizi.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 1726 Reg. Sent. 2007 N. 571 Reg. Ric. 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA Sede di Bari - Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 571 del 2007, proposto da

Giovanni Pupillo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Paolo Sisto e Luigi d’Ambrosio con domicilio eletto presso il primo in Bari alla via Roberto da Bari, 36,

C O N T R O

- il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore,

- il Consiglio Superiore della Magistratura, in persona del Presidente pro tempore,

- la Corte di Appello di Bari, in persona del Presidente pro tempore,

- la Corte d’Assise di Bari, in persona del Presidente pro tempore, tutti rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari e presso la stessa ivi domiciliati per legge alla via Melo, 97,

per l’annullamento, previa sospensione, - del decreto del Presidente facente funzioni della Corte di Appello di Bari, nr. 115 del 2 marzo 2007, trasmesso con nota prot. nr. 2779 del 2 marzo 2007, recante ad oggetto “Dott.ssa Francesca La Malfa consigliere della Corte di Appello di Bari: supplenza alla Corte di Assise nel procedimento penale n. 7/00 Ass. a carico di Pupillo Giovanni”; - della delibera del Consiglio Superiore della Magistratura del 22 febbraio 2007 nonché del parere – nr. 46/2007 del 12 febbraio 2007 – reso dall’Ufficio Studi e Documentazione dello stesso C.S.M., se e nella parte in cui dispongano ovvero obblighino a disporre la supplenza della dott.ssa La Malfa; - di ogni atto presupposto, conseguente e comunque connesso, ancorché non conosciuto.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate; Visti i motivi aggiunti depositati dal ricorrente in data 20 giugno 2007, con i quali è stato chiesto l’annullamento, previa sospensione: - della deliberazione del Consiglio Superiore della Magistratura del 16 maggio 2007, avente ad oggetto l’approvazione del citato decreto nr. 115 del 2 marzo 2007 del Presidente della Corte d’Appello di Bari; - ovo occorra, della nota del Segretario Generale del C.S.M. prot. nr. 12249/2007 del 18 maggio 2007, di comunicazione della predetta deliberazione. Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese; Vista l’istanza di regolamento di competenza depositata dalle Amministrazioni resistenti; Visti gli atti tutti della causa; Relatore il Referendario Raffaele Greco; Uditi, alla camera di consiglio del 20 giugno 2007, fissata per l’esame dell’istanza cautelare avanzata contestualmente al ricorso, gli avv.ti Sisto e d’Ambrosio per il ricorrente e l’avv. dello Stato Valter Campanile per le Amministrazioni; Visto che nella stessa camera di consiglio il Collegio, ricorrendo i presupposti di cui all’art. 26 della legge 6 dicembre 1971, nr. 1034, come modificato dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000, nr. 205, si è riservato di decidere la causa con sentenza in forma semplificata, dandone comunicazione ai difensori presenti; Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato in data 20 aprile 2007 e depositato il 27 successivo, il sig. Giovanni Pupillo ha impugnato gli atti e i provvedimenti in epigrafe meglio indicati. Il ricorrente ha premesso di essere imputato nel procedimento penale nr. 7/00 Ass., dinanzi alla Corte d’Assise di Bari, precisando che del relativo collegio giudicante aveva fatto parte, quale giudice a latere, la dott.ssa Francesca La Malfa, successivamente tramutata alla locale Corte d’Appello. Tuttavia, al fine di consentire la prosecuzione del giudizio con il medesimo collegio, era stata disposta l’applicazione della stessa dott.ssa La Malfa ai sensi dell’art. 110 R.D. 30 gennaio 1941, nr. 12; applicazione destinata a scadere il 28 marzo 2006, in base alla norma testé citata, che ne autorizza la durata per un anno consentendone una sola proroga per un ulteriore anno. Approssimandosi tale scadenza e non essendosi ancora concluso il giudizio, il Presidente della Corte d’Assise si attivava per consentire al magistrato suddetto di continuare a far parte del collegio fino alla lettura del dispositivo: - una prima richiesta, tesa a ottenere la “disapplicazione” della dott.ssa La Malfa per tutta la durata di un periodo di sospensione del dibattimento, veniva riscontrata negativamente dal Presidente della Corte d’Appello; - analoga sorte riceveva una successiva richiesta, stavolta tesa a ottenere la sospensione del provvedimento di applicazione; - di poi, in data 23 marzo 2006, veniva chiesta la supplenza della dott.ssa La Malfa, e anche in questo caso il Presidente della Corte dichiarava “non luogo a provvedere”, osservando che l’istituto della supplenza si riferisce alla diversa ipotesi di sostituzione di magistrato assente o impedito; - identico esito aveva un’ulteriore istanza datata 25 settembre 2006. A questo punto, il Presidente della Corte d’Assise chiedeva lumi al Consiglio Superiore della Magistratura, che nella seduta del 22 febbraio 2007, in conformità a un parere reso dall’Ufficio Studi e Documentazione (nr. 46 del 12 febbraio 2007), a sua volta deliberava “non luogo a provvedere”, facendo rilevare che rientra tra i poteri del Presidente della Corte d’Appello disporre la supplenza di un magistrato, sussistendone le condizioni di legge. A seguito di ciò, il Presidente della Corte d’Appello adottava il decreto nr. 115 del 2 marzo 2007, con il quale disponeva la supplenza della dott.ssa La Malfa alla Corte d’Assise, nel procedimento a carico del Pupillo, per un’udienza alla settimana a decorrere dal 20 aprile 2007 e per la durata di sei mesi, e comunque non oltre la definizione del predetto processo. A fronte di tali determinazioni, il ricorrente ha dedotto i seguenti profili di illegittimità: 1) violazione del principio del giudice naturale precostituito per legge (art. 25 Cost.); violazione e malgoverno dell’art. 2 del decreto legislativo luogotenenziale 3 maggio 1945, nr. 232, e dell’art. 97 R.D. 30 gennaio 1941, nr. 12; eccesso di potere per violazione del par. 106.1 della circolare del C.S.M. 15 dicembre 2005 sulla “formazione delle tabelle di organizzazione degli uffici giudiziari per il biennio 2006/2007”, nonché del par. C.4.D della circolare C.S.M. nr. 7704 del 2 maggio 1991 sulle “Applicazioni e supplenze”; eccesso di potere per erronea presupposizione, carenza di presupposti e difetto di istruttoria; sviamento: illegittimo era il ricorso all’istituto della supplenza, dal momento che la dott.ssa La Malfa era stata trasferita su domanda ad altro ufficio e che il suo posto risultava regolarmente coperto da altro magistrato, sicché le determinazioni assunte erano in realtà tese a garantire la composizione di un determinato specifico collegio giudicante al di là di ciò che è consentito dalla legge, piuttosto che a ovviare all’assenza di un magistrato; 2) eccesso di potere per erronea presupposizione, motivazione erronea e perplessa, contraddittorietà con precedenti provvedimenti: dallo stesso provvedimento impugnato traspariva la non convinzione in ordine all’applicabilità della supplenza, confortata anche dal richiamo ai precedenti dinieghi ad altre soluzioni, mentre non pertinente era il “precedente” richiamato nel parere dell’Ufficio Studi del C.S.M.; 3) violazione dei parr. 98.2, 100.1 e 106.2 della circolare del C.S.M. 15 dicembre 2005 sulla “formazione delle tabelle di organizzazione degli uffici giudiziari per il biennio 2006/2007” e del par. C.6.D. della circolare del C.S.M. nr. 7704 del 2 maggio 1991 sulle “Applicazioni e supplenze”; eccesso di potere per omessa o insufficiente motivazione, difetto di istruttoria, sviamento: l’impugnato provvedimento difettava di congrua motivazione in ordine all’improvvisa e urgente necessità di provvedere alla supplenza e all’impossibilità di altre e diverse soluzioni. Pertanto, il ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati, previa sospensione della loro efficacia. Le Amministrazioni intimate si sono costituite il 30 aprile 2007, chiedendo genericamente la reiezione del ricorso e dell’istanza cautelare, procedendo successivamente al deposito di documentazione; con successiva memoria del 22 maggio 2007, hanno eccepito in limine l’inammissibilità del ricorso sotto svariati profili, e comunque nel merito ne hanno argomentatamente sostenuto l’infondatezza. Con memoria depositata il 19 giugno 2007, parte ricorrente ha replicato ai rilievi di controparte, insistendo per l’accoglimento del ricorso e della domanda cautelare. Alla camera di consiglio del 20 giugno 2007, il ricorrente ha depositato motivi aggiunti ritualmente notificati, con i quali ha impugnato l’epigrafata deliberazione del C.S.M. di approvazione del già gravato decreto nr. 115 del 2007. Oltre a riproporre in via derivata le censure già articolate nel ricorso principale, ha dedotto specificamente: violazione dell’art. 25 Cost.; violazione e malgoverno dell’art. 2 del decreto legislativo luogotenenziale 3 maggio 1945, nr. 232, e dell’art. 97 R.D. 30 gennaio 1941, nr. 12; eccesso di potere per violazione del par. 106.1 della circolare del C.S.M. 15 dicembre 2005 sulla “formazione delle tabelle di organizzazione degli uffici giudiziari per il biennio 2006/2007” nonché del par. C.4.D. della circolare del C.S.M. nr. 7704 del 2 maggio 1991 sulle “Applicazioni e supplenze”; eccesso di potere per erronea presupposizione, carenza di presupposti e difetto di istruttoria; sviamento: il C.S.M. avrebbe omesso di considerare che il Consiglio Giudiziario aveva espresso parere favorevole solo a maggioranza sul decreto nr. 115 del 2007 e, inoltre, aveva impropriamente assegnato valore dirimente alla circostanza che il processo de quo era in corso fin dal 2000, paventando insussistenti e gravi rischi per effetto dell’eventuale rinnovazione del collegio giudicante. A tali censure le Amministrazioni resistenti avevano replicato con memoria depositata già il 19 giugno, eccependo nuovamente l’inammissibilità dell’impugnazione sotto vari profili, e comunque insistendo per l’infondatezza della stessa nel merito. Sempre alla camera di consiglio del 20 giugno 2007, esse Amministrazioni hanno depositato istanza di regolamento di competenza regolarmente notificata, assumendo per la presente controversia la competenza del T.A.R. per il Lazio ai sensi dell’art. 17, comma II, della legge 24 marzo 1958, nr. 195, e successive modifiche; istanza all’accoglimento della quale parte ricorrente si è opposta. Nella circostanza, accertata l’integrità del contraddittorio e previa comunicazione ai difensori presenti, il Collegio si è riservata, all’esito della necessaria delibazione dell’istanza di regolamento di competenza, la decisione della causa nel merito a norma dell’art. 26 della legge 6 dicembre 1971, nr. 1034, come modificato dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000, nr. 205.

D I R I T T O

L’Amministrazione resistente ha sollevato numerose eccezioni preliminari, proponendo, altresì, istanza di regolamento di competenza diretta al Consiglio di Stato sull’assunto che il presente giudizio rientrerebbe fra quelli devoluti alla competenza del T.A.R. per il Lazio ex art. 17, comma II, della legge 24 marzo 1958, nr. 195, come modificato dall’art. 4 della legge 12 aprile 1990, nr. 74. In ordine alla fondatezza di questa domanda il Tribunale dovrebbe svolgere quell’esame preliminare che l’art. 31 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 gli demanda, non avendo le parti in causa concordato sulla rimessione degli atti al giudice indicato come competente dalla parte che ha eccepito l’incompetenza di quello adito dal ricorrente. Sennonché tra le eccezioni formulate assume logica priorità quella relativa alla giurisdizione di questo Tribunale. Ove questo Collegio fosse privo di giurisdizione, invero, non potrebbe neppure delibare circa l’eventuale manifesta infondatezza della domanda di regolamento di competenza, attenendo questa alla ripartizione della funzione all’interno della stessa giurisdizione amministrativa. Occorre, allora, prendere le mosse dall’individuazione della natura e delle caratteristiche dell’atto che costituisce l’oggetto principale dell’impugnativa in esame, vale a dire del decreto nr. 115 del 2 marzo 2007, con il quale il Presidente della Corte d’Appello di Bari ha disposto la supplenza della dott.ssa La Malfa presso la Corte d’Assise, nel procedimento penale a carico del ricorrente, per un’udienza alla settimana a decorrere dal 20 aprile 2007 e per la durata di sei mesi, e comunque non oltre la definizione del predetto processo. Si tratta, dunque, di atto afferente unicamente alla composizione di un collegio giudicante, cui si provvede a mezzo di supplenza infradistrettuale di un magistrato. Sul piano sostanziale, il decreto per cui è processo non costituisce provvedimento “riguardante magistrati” ai sensi del richiamato art. 17 L. 24 marzo 1958, nr. 195, come modificato dall’art. 4 della legge 12 aprile 1990, nr. 74, non avendo effetti diretti sullo status del magistrato interessato: né su quello economico, dal momento che non ha alcuna ricaduta in materia retributiva, né su quello giuridico, non comportando affatto un mutamento di funzioni della dott.ssa La Malfa, ciò che giammai avrebbe potuto conseguire a una mera determinazione del Presidente della Corte d’Appello (e, difatti, trattasi di supplenza espressamente disposta per un singolo processo “…fermi restando i compiti connessi al proprio ufficio”, ossia alle funzioni di Consigliere della Corte d’Appello in atto svolte dall’interessata). Di qui, tra l’altro, la manifesta infondatezza della domanda di regolamento di competenza. La competenza funzionale del T.A.R. per il Lazio, invero, è specificamente riferita ai provvedimenti indicati nel primo comma della disposizione ora detta, e cioè a “tutti i provvedimenti riguardanti i magistrati (…) adottati, in conformità delle deliberazioni del Consiglio superiore, con decreto del Presidente della Repubblica controfirmato dal Ministro, ovvero, nei casi previsti dalla legge, con decreto del Ministro per la grazia e giustizia”. Fra questi, in effetti, non rientrano i decreti del tipo di quello oggi impugnato, aventi ad oggetto supplenze di magistrati. E ciò, non solo non attengono allo status del magistrato, come sopra s’è rilevato, ma anche perché essi non sono adottati con le modalità di cui alla norma testé richiamata, ma con la procedura di cui all’art. 2 del decreto legislativo luogotenenziale 3 maggio 1945, nr. 232 (derogatoria della previsione generale contenuta nell’art. 7 del R.D. 30 gennaio 1941, nr. 12, ed espressamente fatta salva dall’art. 63, comma II, del d.P.R. 16 settembre 1958, nr. 916, recante disposizioni di attuazione della citata legge nr. 195 del 1958). Procedura – come ammette la stessa parte resistente nella memoria del 19 giugno 2007 - che riconosce alla piena competenza dei “capi di corte” ogni facoltà in materia di applicazioni e supplenze, che sono quindi immediatamente efficaci salvo l’obbligo di successiva comunicazione al C.S.M. ai sensi dell’art. 42 dello stesso d.P.R. nr. 916 del 1958. Ma, tornando alla questione di giurisdizione, può pacificamente affermarsi, alla stregua della pur non copiosa giurisprudenza in materia (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 28 agosto 2001, nr. 4563; T.A.R. Marche, 11 maggio 2001, nr. 570; Id., 26 febbraio 1999, nr. 183), che il provvedimento con il quale viene costituito il collegio giudicante di un dibattimento penale non ha natura meramente amministrativa, essendo emanato nell’ambito e in funzione del procedimento penale de quo; pertanto, è in tale sede e utilizzando gli strumenti posti a disposizione dall’ordinamento processuale che ne vanno fatti valere gli eventuali vizi. A tale rilievo non può contrapporsi il dato riveniente dall’art. 33 c.p.p., secondo cui non attengono alla capacità del giudice “le disposizioni sulla destinazione del giudice agli uffici giudiziari e alle sezioni, sulla formazione dei collegi e sull’assegnazione dei processi a sezioni, collegi e giudici”, e quindi la loro violazione non è suscettibile di dar luogo a nullità ex art. 178, lettera a), dello stesso c.p.p. Infatti, va ribadito in via di principio che all’interno del processo penale non è possibile riconoscere all’imputato se non situazioni aventi consistenza di diritto soggettivo pieno, riconducibili al diritto di difesa ovvero ad altri diritti costituzionalmente rilevanti (è il caso del diritto al giudice naturale ex art. 25 Cost., invocato nel caso che occupa). Con ogni evidenza trattasi di situazioni giuridiche, ove sussistenti, insuscettibili di affievolimento per effetto dell’adozione di provvedimenti di natura organizzativa e gestionale da parte dei capi degli uffici giudiziari, la cui eventuale lesione sfugge pertanto alla cognizione del giudice amministrativo. Insomma, la tutela dell’imputato in presenza di una illegittima composizione del collegio giudicante o sussiste ed è di diritto soggettivo, passando attraverso l’eventuale vaglio di costituzionalità dell’art. 33 c.p.p., ovvero non sussiste affatto; in ogni caso, il processo penale è e resta l’unica sede in cui può essere legittimamente sollevata e affrontata la questione della sussistenza e della giuridica rilevanza di un interesse dell’imputato in materia. In questo senso, del resto, si orientano anche recenti arresti della giurisprudenza penale, con riguardo a ipotesi in cui l’inosservanza di disposizioni organizzative si traduca in un vero e proprio stravolgimento di principi e canoni essenziali dell’ordinamento (cfr. Cass. pen., Sez. VI, 5 ottobre 2006, nr. 33519). Alla luce dei rilievi che precedono, s’impone una declaratoria di inammissibilità dell’impugnazione per difetto di giurisdizione, con assorbimento di ogni altra pronuncia ancorché preliminare, come quella sopra cennata sulla competenza di questo Tribunale. Sussistono comunque giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, tenuto conto dell’oggettiva complessità delle questioni sottese al presente ricorso.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione I, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe nr. 571 del 2007. Compensa tra le parti le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 20 giugno 2007 con l’intervento dei Signori: Corrado Allegretta Presidente Concetta Anastasi Componente Raffaele Greco Componente, est.

Pubblicata mediante deposito in Segreteria il 3 luglio 2007 (Art. 55, Legge 27 aprile 1982 n.186)