T.A.R. TOSCANA - FIRENZE - SEZIONE III - Sentenza 19 giugno 2007 n. 881 A. Radesi Pres. A. Migliozzi Est. L. Fabbri Luciano ed altra (Avv. L. Maccari) contro il Comune di Siena (Avv. F.o Pisillo) e nei confronti di G. Fanteria (Avv.ti L. Piochi e P. Golini)

1. Autorizzazione e concessione - Distanza minima dei dieci metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti ex art. 9 del D. M. n.1444 del 1968 - Modalità di calcolo

2. Autorizzazione e concessione - Distanza minima dei dieci metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti ex art. 9 del D. M. n.1444 del 1968 - Realizzazione di un terrazzo - Rilevanza ai fini del calcolo di tale distanza minima - Sussistenza

1. La distanza minima dei dieci tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti imposta dall'art. 9 del D.M. n.1444 del 1968 deve essere "assoluta e prescritta in tutti in casi" ed inoltre deve essere "calcolata con riferimento ad ogni punto dei fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano".

2. La ratio del divieto di realizzare finestre e quindi aperture su pareti fronteggianti ad una distanza inferiore ai dieci metri imposti dall'art. 9 del D. M. n.1444 del 1968 risiede indubbiamente nella necessità di vietare un "prospicere" sul fondo del vicino, possibile con le aperture identificabili, sulla scorta della nozione fornita dall'art.900 del codice civile, con tutte le vedute e i prospetti che permettono di affacciarsi o di guardare di fronte . Ne consegue che è rilevante, ai fini delle distanze imposte dall'art. 9 del D. M. n.1444 del 1968, anche la realizzazione un terrazzo, perchè consente un affaccio ancora più consistente di una normale finestra, ove si consideri il maggior raggio di apertura e di veduta prospettica dato da tale "opus".

REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano

N. 881 REG. SENT. ANNO 2007 N. 2109 REG. RIC. ANNO 2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA - III^SEZIONE -

ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A

sul ricorso N.2109/2005 proposto da

Fabbri Luciano e Milena Innocenti, rapp.ti e difesi dall'avv. Loriano Maccari, con elezione di domicilio presso lo studio del medesimo, in Firenze, via Porta Rossa, n.6

c o n t r o

il Comune di Siena, in persona del Sindaco pero tempore, rapp.to e difeso dall'avv. Fabio Pisillo, con elezione di domicilio presso lo studio dell'avv. Domenico Iaria, in Firenze, via dè Rondinelli, n.2

e n e i c o n f r o n t i

di Fanteria Gianna, rapp.ta e difesa dagli avv.ti Leonardo Piochi e Paolo Golini con elezione di domicilio presso lo studio del secondo, in Firenze, via Gino Capponi, n.26

P E R L'A N N U L L A M E N T O del permesso di costruire rilasciato in data 20/9/2005 dal Comune di Siena alla sig.ra Fanteria Gianna per la realizzazione di " una nuova palazzina bifamiliare con la esclusione del garage interrato ai sensi della legge n.122/89 in un lotto di terreno( individuato al NCT al fg 17 part.377) posto in strada di Ventena, 5".

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Firenze e della controinteressatta Fanteria Gianna; Visti gli atti di motivi aggiunti prodotti dalla parte ricorrente; Viste le memorie difensive prodotte dalle parti; Visti gli atti tutti della causa; Uditi alla pubblica udienza del 13 aprile 2007, relatore il Consigliere Andrea Migliozzi, l'avv. Maccari per la parte ricorrente,l'avv. Pisillo per il Comune di Siena e l'avv. Golini per la controinteressata; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

F A T T O

I ricorrenti sono comproprietari di una villetta sita in Comune di Siena, , in un'area a confine con un lotto di terreno distinto al NCT al fg.17 part. 377 , posto in fregio alla strada di Ventena, per il quale la sig.ra Fanteria Gianna ha chiesto ed ottenuto in data 20 settembre 2005 dal citato Comune il rilascio di un permesso per la realizzazione di una palazzina bifamiliare Gli interessati con ricorso giurisdizionale rubricato al n.2109/2005 hanno impugnato tale provvedimento autorizzatorio, deducendone la illegittimità per i seguenti motivi: 1)Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento dei fatti,carenza di istruttoria. Violazione artt.1,2 e 3 della legge n.241/90, art.12 DPR n.380/01, artt.77 e 82 della L.R. n.1/05; 2) Violazione artt.7 e 8 della legge n.241/90 Con atto di motivi aggiunti depositato il 9 gennaio 2006 i ricorrenti rilevando a carico del provvedimento già impugnato ulteriori profili di illegittimità hanno dedotto i seguenti, altri motivi: 1)-Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di istruttoria e dei presupposti; 2)- Violazione art. 9 del D.M. 1444/68 e artt.16, 63.1, 63.2, 63.11 ( progettazione). 3)- Il Comune di Siena e la controinteressata Fanteria Gianna costituitisi in giudizio hanno contestato i mezzi di impugnazione denunciati sia col ricorso originario che con i motivi aggiunti di cui hanno chiesto la reiezione. Successivamente, la sig.ra Fanteria Gianna in data 26 aprile 2006 presentava una variante al progetto originario, chiedendo il rilascio di un nuovo permesso di costruire e il Responsabile dell'Edilizia Privata del Comune di Siena in data 6 novembre 2006 rilasciava alla richiedente il permesso di costruire per l'esecuzione dei lavori di realizzazione di un fabbricato residenziale ( per tre unità immobiliari) in variante alla p.e. n.35676/05 in strada Ventena 5". Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 3 gennaio 2007 i sigg.ri Fabbri Luciano e Innocenti Milena hanno impugnato il citato permesso di costruire in variante nonché : a) il parere della Commissione Edilizia e della Commissione Edilizia Integrata espresso nella seduta del 20/7/2006; b) la delibera del Consiglio Comunale n.231 del 17/7/2003 con cui è stato modificato il regolamento Edilizio e la norma che disciplina la composizione della Commissione Edilizia; c) la delibera della Giunta Comunale n.127 del 3/3/2004 avente ad aggetto: Rinnovo Commissione Edilizia - Nomina Commissari" Questi i mezzi di gravame: 1) Violazione, elusione dell'ordinanza cautelare n.51/06 del 12701/2006: Illegittimità derivata, difetto di motivazione; 2) Violazione degli artt.36,42,48,50,88 e 107 del dlg.vo n.267/000( principi evincibili); 3) Violazione dell'art.9 del D.M. n.1444/68 e artt.16,63.1,63.2,63.11; 4) Violazione art.102 aree R1. ville e villini (Classa R.1° dell'Abaco dei tipi residenziali: villa e villini isolati). Con ulteriore atto di motivi aggiunti depositato il 13 febbraio 2007 parte ricorrente ha dedotto i seguenti, altri mezzi di impugnazione: 1) Ulteriore violazione D.M. n.1444/68, 2) Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, contraddittorietà e travisamento. Le parti resistenti già costituite in giudizio hanno contestato con apposite memorie difensive la fondatezza dei mezzi di impugnazione dedotti dalla parte ricorrente con i suillustrati atti di motivi aggiunti, chiedendone la reiezione . All'udienza pubblica del 13 aprile 2007 la causa, dopo approfondita discussione dei difensori delle rispettive parti, viene trattenuta in decisione.

D I R I T T O

Oggetto della controversia è la legittimità o meno, in relazione ai motivi dedotti, dei provvedimenti con cui il Comune di Siena ha autorizzato l'esercizio dello jus aedificandi in capo alla sig.ra Fanteria Gianna relativamente ad un fabbricato residenziale da realizzarsi in strada di Ventena, n.5 del predetto Comune, in un'area di proprietà della richiedente il permesso di costruire, confinante con la proprietà dei ricorrenti. Ciò detto , assume carattere preliminarmente logico la disamina delle censure con cui parte ricorrente denuncia la illegittimità dei pareri resi dalla Commissione edilizia e dalla Commissione Edilizia Integrata in ordine al titolo ad aedificandum poi rilasciato col permesso di costruire del 6 novembre 2006 e tanto avuto riguardo sia alla dedotta illegittima composizione di tali Organi comunali consultivi sia al procedimento di "confezionamento" dei resi pareri favorevoli. I dedotti profili di illegittimità si appalesano infondati. La censura appare in primo luogo tardivamente proposta , in quanto sollevata solo in sede di motivi aggiunti proposti avverso il permesso di costruire rilasciato in variante all'originario titolo autorizzatorio del 20/9/2005 nei cui confronti tale rilievo non è stato eccepito, sì da inverarsi una sostanziale forma di acquiescenza. Ma la doglianza è inammissibile sotto un ulteriore profilo: in effetti con i motivi aggiunti del gennaio del 2007 vengono contestati gli atti deliberativi rispettivamente del Consiglio Comunale e della Giunta Municipale adottati negli anni 2003 e 2004 aventi ad oggetto la composizione e la nomina della Commissione Edilizia , lamentandosi il fatto che la presenza dell'Assessore all'Urbanistica violerebbe il principio della separazione delle competenze già fissato dall'art.51 del Testo Unico dell'ordinamento degli enti locali, ma a ben vedere la previsione che indica nel Sindaco o assessore delegato uno dei componenti della Commissione stessa è quella originariamente recata dall'art.2, punto 2.2 del Regolamento edilizio comunale risalente al 1996 e tale normativa regolamentare non è stata specificatamente modificata e soprattutto non risulta espressamente impugnata. Quanto poi al profilo riguardante il tempo dedicato dalla Commissione edilizia e dalla Commissione edilizia integrata all'esame dei progetti , dalla lettura del relativo verbale si evince che la seduta della commissione è iniziata alle ore 15, 30 e terminata alle ore 17 e tale dato formalmente riportato appare congruo in ordine ai tempi di esame della pratica, non rinvenendosi, altri, ulteriori elementi di fatto che possano mettere in dubbio la veridicità del dato temporale impiegato dalla Commissione stessa. Passando poi all'esame degli altri, dedotti profili di illegittimità, privi di fondamento si rivelano sia il primo che il secondo motivo del ricorso originario. Parte ricorrente lamenta in primo luogo il fatto che l'area su cui insisterebbe il realizzando fabbricato sarebbe servita da una strada privata e non pubblica e quindi mancherebbero opere di urbanizzazione primaria. La doglianza è priva di pregio ove si consideri che non vi è alcuna norma che subordini il permesso di costruire all'esistenza di una strada pubblica e ciò anche a voler ritenere che la strada Ventena sia privata. D'altronde, la normativa di cui alla legge regionale n.1/2005 in proposito ( art.37) inserisce nelle opere di urbanizzazione primaria le strade residenziali ( senza parlare di strade pubbliche) e nella specie quella di Ventena è indubbiamente una strada liberamente accessibile, di pubblico passaggio, per non dire poi che l'insopprimibile esigenza dell' esistenza di opere di urbanizzazione primaria va affermata in relazione all'intero contesto urbanistico della zona in cui è sita l'area. Sempre in ordine al primo motivo di impugnazione parte ricorrente denuncia la falsa rappresentazione dello stato dei luoghi, con riferimento ad un esistente dislivello del terreno che avrebbe consentito una maggiore altezza del fabbricato, ma anche tale censura non appare condivisibile. In primo luogo il rilievo in questione è solo genericamente affermato e non adeguatamente provato e comunque non è adeguatamente spiegato e dimostrato come una supposta errata rappresentazione della pendenza avrebbe dato luogo ad una maggiore( indebita ) altezza. I ricorrenti deducono inoltre il profilo di illegittimità relativo al mancato allineamento della erigenda costruzione rispetto ad altro fabbricato della stessa Sig.ra Fanteria e tanto con riferimento alla normativa di Piano Regolatore, ma anche tale doglianza non coglie nel segno. Invero, in tanto insorge l'esigenza di mantenere un allineamento in quanto già esista un allineamento e nella specie tale ipotesi non sussiste dal momento che dalla rappresentazione grafica dei luoghi si evince l'esistenza di una sequela di edifici ognuno dei quali si pone ad una diversa distanza dalla strada. Relativamente alla dedotta censura di violazione della normativa di tipo garantistica ex artt.7 e 8 della legge n.241/90 di cui al secondo motivo del ricorso originario, il vizio non sussiste , dovendosi qui ribadire quanto già affermato da una consolidata giurisprudenza ( anche di questa Sezione) secondo cui non è configurabile a carico dell'Amministrazione, un onere di comunicazione dell'avvio del procedimento di rilascio di concessione edilizia nei confronti dei proprietari frontisti, ben potendo costoro intervenire nel corso del relativo procedimento o impugnare il provvedimento autorizzatorio (cfr Cons Stato Sezione V 18 aprile 2005 n.1773). Con il primo mezzo di impugnazione dell'atto di motivi aggiunti depositato il 9 gennaio 2006 si denuncia la violazione del regolamento urbanistico, atteso che pur interessando il permesso di costruire un'area contrassegnata da alberature, non sarebbe stato acquisito il parere da parte della competente struttura comunale preposta alla gestione e tutela delle aree verdi. Il motivo è privo di fondamento. Invero, lo stesso Regolamento urbanistico esclude, all'art.63, comma IV, l'osservanza dell'obbligo di acquisire il citato parere allorquando gli interventi sulle alberature sono connessi, come nel caso di specie, ad interventi edilizi attuativi del PRG. Fondata , invece, deve ritenersi la censura di violazione dell'art.9 del D. M. n.1444 del 1968 dedotta nei confronti vuoi del permesso di costruire rilasciato il 20/9/2005 col secondo motivo aggiunto del gravame depositato il 9 gennaio 2006 vuoi avverso il permesso di costruire in variante rilasciato il 6 novembre 2006 con il terzo mezzo dell'atto di motivi aggiunti depositato il 3 gennaio 2007 nonché col primo dei motivi aggiunti proposti in data 13 febbraio 2007. In particolare, i ricorrenti lamentano la violazione della disposizione del citato D.M. che impone la distanza minima di dieci metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti e al riguardo occorre in primo luogo precisare, in punto di fatto e con riferimento allo stato de luoghi che l'erigendo fabbricato, quanto alla sua originaria progettazione,quella autorizzata col permesso di costruire del 20/9/2005 , così come rilevasi dalle allegate planimetrie, reca sulla parete antistante la proprietà dei ricorrenti ( quella sinistra) due finestre oltre a due porte finestre rispettivamente al piano rialzato e al primo piano e tali aperture sono poste ad una distanza inferiore ai dieci metri rispetto alla parete dell'edificio ( di proprietà dei ricorrenti) ad esse fronteggiante sia pure per un modesto tratto. Ora, in punto di diritto, inequivocabile è il tenore della disposizione recata dall'art. 4 del D. M. n.1444 del 1968 secondo cui "è prescritta in tutti i casi la distanza minima assoluta di mt.10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti" e la giurisprudenza anche di questa Sezione ha avuto modo di affermare come le norme sulle distanze di cui al D. m. 1444/68 hanno carattere pubblicistico ed inderogabile e vincolano i comuni in sede di formazione e revisione degli strumenti urbanistici ( cfr Cons stato Sez. IV 5/12/2005 n.6909; TAR Toscana Sezione III 22 giugno 2004 n.2289). In particolare, poi, questa Sezione , di recente ( sentenza n. 55 del 22/1/2007) ha statuito che la distanza minima dei dieci metri deve essere "assoluta e prescritta in tutti in casi" ed inoltre deve essere "calcolata con riferimento ad ogni punto dei fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano" e sul punto il Collegio condivide pienamente siffatte statuizioni. Ora, in applicazione dei suillustrati principi interpretativi della norma in discussione deve conseguentemente rilevarsi, nella specie, la mancata osservanza dell'obbligo della distanza minima imposta ex D.M. 1444/68, proprio perché come già visto sulla parete sinistra insistono due finestre situate a distanza di meno dieci metri dall'antistante fabbricato dei ricorrenti. A questo punto, però, occorre verificare la sussistenza o meno della dedotta violazione della normativa sopra illustrata con riferimento alla nuova progettazione avanzata dalla controinteressata Fanteria Gianna, quella posta a fondamento della richiesta di autorizzazione ad aedificandum presentata il 26 aprile 2006, così come accolta col rilascio in data 6 novembre 2006 del permesso di costruire in variante a quello precedentemente accordato. E allora, come si evince dall'esame della documentazione e dagli elaborati grafici prodotti in giudizio è indubbio che la nuova soluzione presenti notevoli modifiche tecniche, prospettiche e archittettoniche rispetto all'originario progetto e, in particolare, per quanto qui rileva, come risulta da apposite planimetrie depositate in giudizio ( specificatamente quella sub doc. 10 della produzione documentale del Comune di Siena) e altresì esibite alla cognizione del Collegio, la parete "lato sinistro", quella fronteggiante il lotto del fabbricato dei ricorrenti non reca finestre , ma su di essa insiste per una parte che poi chiude ad angolo la parete stessa un terrazzo che, lo si ripete, interessa un tratto del lato sinistro e per altra parte il " fronte " dell'erigendo fabbricato. Tale nuova configurazione progettuale farebbe superare, secondo quanto in particolare sostenuto dalla difesa del resistente Comune, il rilievo del mancato rispetto della distanza minima dei dieci metri dal momento che,sempre secondo tale assunto, in concreto non vi sarebbero più pareti "finestrate" e tale non può certo definirsi un terrazzo. Tale tesi, per quanto suggestivamente prospettata non convince, dal momento che occorre andare al di là di una interpretazione letterale della normativa che si assume violata. Invero, la ratio del divieto di realizzare finestre e quindi aperture su pareti fronteggianti ad una distanza inferiore ai dieci metri risiede indubbiamente nella necessità di vietare un "prospicere" sul fondo del vicino, possibile con le aperture identificabili, sulla scorta della nozione fornita dall'art.900 del codice civile, con tutte le vedute e i prospetti che permettono di affacciarsi o di guardare di fronte . Ma se così è, nel caso di specie viene consentito ad opera del progettato terrazzo proprio sul lato sinistro un affaccio ancora più consistente di una normale finestra, ove si consideri,appunto, il maggior raggio di apertura e di veduta prospettica dato da tale "opus", sicchè non può non richiedersi anche per tale terrazzo il rispetto della distanza minima dei dieci metri, distanza , nella specie, insussistente, dal momento che il terrazzo, nella sua parte ad angolo con detta parete si trova ad una distanza di mt. 7, 50 dal fabbricato dei ricorrenti ( misura, questa, non contestata). Se così non fosse, se cioè si aderisse all'assunto difensivo del Comune di Siena, si addiverrebbe ad una interpretazione per così dire riduttiva della norma e comunque contrastante, in ragione di plausibili ragioni logiche, con la voluntas legis. Deve , allora convenirsi che il Comune anche per quanto riguarda la "nuova"soluzione progettuale approvata in data 6 novembre 2006 ha in realtà accordato un permesso di costruire un fabbricato in violazione della norma del D. M. n. 1444/68 ( art.9) che prescrive tassativamente ( punto 2) la distanza minima assoluta di 10 metri. In forza delle suesposte considerazioni la specifica censura dedotta sul punto si appalesa fondata e in accoglimento di tale profilo di illegittimità vanno annullati il permesso di costruire rilasciato a Fanteria Gianna il 20 settembre 2005 prot. n. 35676 nonché il permesso di costruire in variante rilasciato sempre alla predetta controinteressata il 6 novembre 2006 prot. n. 42707, restando, peraltro assorbiti gli altri profili di illegittimità sinora non esaminati. Le spese e competenze del giudizio seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunziando sulla controversia introdotta col ricorso n. 2109/2005, lo accoglie. Accoglie altresì il ricorso per motivi aggiunti depositato il 9 gennaio 2006, nonché i motivi aggiunti depositati il 3 gennaio 2007 e il 13 febbraio 2007 nei sensi di cui in motivazione e annulla i permessi di costruire rilasciati dal Comune di Siena in data 20/9/2005 e 6 novembre 2006 alla sig. ra Fanteria Gianna. Condanna le parti resistenti alla rifusione in favore della parte ricorrente delle spese e competenze del giudizio che si liquidano complessivamente in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre IVA, spese e C.P.A. di cui euro 1.500 a carico del Comune di Siena ed euro 1.500 a carico della controinteressata sig.ra Fanteria Gianna. Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso, in Firenze, in camera di consiglio il 13 aprile 2007, con la presenza dei sigg. ri.: Avv. Angela Radesi - Presidente Dott. Giuseppe di Nunzio - Consigliere Dott. Andrea Migliozzi - Consigliere, estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 19 GIUGNO 2007 Firenze, lì 19 giugno 2007