T.A.R. LIGURIA - GENOVA - SEZIONE II - Sentenza 12 aprile 2007 n. 633

Responsabilità e risarcimento – Risarcimento degli interessi legittimi – Esercizio dell’azione risarcitoria – Tempestiva impugnazione del provvedimento amministrativo – Necessità – Non sussiste.

La decadenza ex art. 21, l. 6.12.1971, n. 1034 colpisce la sola azione di annullamento degli atti amministrativi, non già l’azione di risarcimento del danno, che, invece, è sottoposta a termine di prescrizione. Allorché siano in discussione le conseguenze dell’illegittimo esercizio del potere amministrativo, la tutela risarcitoria può essere chiesta al Giudice Amministrativo non solo insieme o successivamente all’annullamento dell’atto, ma anche in mancanza della tutela demolitoria, senza cioè che la parte debba osservare il termine di decadenza pertinente all’azione costitutiva (in questo caso la legittimità dell’atto – divenuto oramai inoppugnabile – verrà conosciuta incidenter tantum).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1375 del 2004, proposto da:

Arch. Noceto Carlo e Arch. Casati Emanuela, rappresentati e difesi dagli avv.ti Luca Brida, Paolo Gaggero e Rosa Pellerano, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Genova, alla via Roma 3/9;

contro

Comune di Altare, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Gerbi, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Genova, alla via Corsica 21/18;

nei confronti di

Arch. Ciarlo Marco, non costituito in giudizio;

Arch. Luca Dolmetta, non costituito in giudizio;

Ing. Alberto Pera, non costituito in giudizio;

Ing. Giancarlo Meloni, non costituito in giudizio;

Geol. Barboro Elisabetta, non costituita in giudizio;

Geom. Cazzullo Roberto, non costituito in giudizio;

per l'annullamento dei provvedimenti di affidamento ai controinteressati degli incarichi di progettazione definitiva ed esecutiva, nonché di direzione dei lavori di riqualificazione urbana dell’area adiacente al polo scolastico, da destinarsi a centro sportivo, ludico e ricreativo, nonché per la condanna al risarcimento dei relativi danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Altare; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visto l'art. 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15/03/2007 l’avv. Angelo Vitali e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale di udienza; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 1.10.2004 gli architetti Carlo Noceto ed Emanuela Casati hanno impugnato tutti i provvedimenti del Comune di Altare relativi all’affidamento ai controinteressati (arch.ti Marco Ciarlo e Luca Dolmetta, ingg. Alberto Pera e Giancarlo Meloni, Geol. Elisabetta Barboro e Geom. Roberto Cazzullo) degli incarichi di progettazione definitiva ed esecutiva e di direzione dei lavori inerenti l’intervento di riqualificazione urbana dell’area adiacente al polo scolastico di piazza 1° Maggio, da destinarsi a centro sportivo e ludico ricreativo e, segnatamente: la deliberazione della giunta comunale di Altare 5.3.2004, n. 35, avente ad oggetto “affidamento incarico professionale per la progettazione definitiva ed esecutiva nonché direzione lavori e prestazioni accessorie per la riqualificazione urbana dell’area adiacente al polo scolastico da destinarsi a centro sportivo e ludico ricreativo a professionisti in associazione temporanea con mandatario capogruppo Arch. Ciarlo Marco”; la determinazione del responsabile dell’area tecnica settore lavori pubblici del Comune di Altare 24.2.2004, n. 15, di approvazione dell’avviso di affidamento dell’incarico professionale in questione, pubblicato all’albo pretorio dal 24.2.2004 al 4.3.2004; di tutti gli atti conseguenti e connessi con quelli impugnati in via principale, con particolare riguardo ai provvedimenti di approvazione della progettazione preliminare (deliberazione di giunta comunale 14.12.2002, n. 163), definitiva (deliberazione di giunta comunale 12.3.2004, n. 37) ed esecutiva (determinazione dirigenziale 1.4.2004, n. 25) dell’intervento in questione, rassegnate dall’associazione temporanea tra professionisti Arch. Marco Ciarlo in adempimento dell’incarico conferitole. I ricorrenti, architetti iscritti al relativo albo professionale della provincia di Savona, espongono: di aver partecipato, nel corso dell’anno 1999, ad un concorso nazionale di idee indetto dal comune di Altare per la progettazione preliminare e di massima della nuova zona sportiva e ricreativa da realizzare in adiacenza al complesso scolastico di piazza 1° Maggio (doc. 1 delle produzioni 28.12.2006 di parte ricorrente); di essere risultati vincitori del concorso nazionale di idee (cfr. la comunicazione 21.7.1999, doc. 2 delle produzioni 28.12.2006 di parte ricorrente) e di aver provveduto, pertanto, alla stesura del progetto preliminare (docc. da 5 a 15 delle produzioni 28.12.2006 di parte ricorrente), per il quale veniva loro corrisposto il compenso pattuito di £ 27.500.000 (pari ad € 14.202,56 - cfr. doc. 4 delle produzioni 28.12.2006 di parte ricorrente); che, ai sensi dell’art. 15 del bando del concorso nazionale di idee (doc. 1 delle produzioni 28.12.2006 di parte ricorrente), “al vincitore verrà affidato l’incarico della progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva dei lotti, al momento della loro realizzazione. L’affidamento dell’incarico relativo al 1° lotto dovrà avvenire entro 18 mesi; trascorso tale periodo al professionista sarà comunque riconosciuto, oltre al compenso spettante per la progettazione preliminare già effettuata, un adeguato indennizzo per l’eventuale mancato conferimento dell’incarico”; di essere venuti a conoscenza, a distanza di quattro anni, che l’amministrazione comunale di Altare, attraverso i provvedimenti oggi impugnati, aveva affidato ad altri professionisti l’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva delle opere di riqualificazione urbana dell’area adiacente al polo scolastico di piazza 1° Maggio, da destinarsi a centro sportivo e ludico ricreativo. Ciò premesso, i ricorrenti si dolgono che l’amministrazione comunale di Altare avrebbe illegittimamente leso la posizione di vantaggio da loro acquisita in qualità di vincitori del concorso di idee bandito nel 1999, chiedendo l’annullamento degli atti impugnati nonché il risarcimento del danno per essere stati indebitamente privati dell’opportunità di svolgere le prestazioni promesse in sede di concorso di idee (progettazione definitiva ed esecutiva ex art. 15 del bando) e di conseguire i relativi utili. In via subordinata chiedono la corresponsione dell’indennizzo previsto dall’art. 15 del bando di gara per il concorso di idee. A sostegno delle loro doglianze deducono cinque motivi di ricorso, come segue. 1. Immotivata violazione di un autolimite. Violazione del principio di tutela dell’affidamento. Violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e ragionevolezza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per ingiustizia grave e manifesta. Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione della lex specialis (art. 15 del bando di gara): l’incarico di progettazione affidato ai controinteressati riguarda la riqualificazione urbana della stessa area già oggetto di studio da parte dei ricorrenti, con la medesima destinazione sportivo ricreativa, donde la violazione dell’autolimite contenuto nella lex specialis del concorso di idee bandito nel 1999, che all’art. 15 riservava ai vincitori (anche) il successivo incarico di progettazione definitiva ed esecutiva. 2. In subordine. Eccesso di potere per carenza di motivazione. Violazione dell’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241. Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione. Violazione dell’art. 97 Cost.: i provvedimenti di affidamento ai controinteressati di ogni fase (preliminare, definitiva ed esecutiva) della progettazione del centro sportivo non darebbe conto delle motivazioni sottese alla decisione di non avvalersi degli studi già svolti dai ricorrenti in occasione del concorso di idee e del successivo progetto preliminare già pagato ed eseguito da professionisti all’uopo individuati con un costoso concorso di idee e nei confronti dei quali sussisteva un preciso impegno al riguardo. 3. Violazione del principio di economicità dell’azione amministrativa. Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione. Danno erariale. Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione degli artt. 1 e 3 della legge 7.8.1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto di motivazione: l’amministrazione comunale di Altare, vanificando gli effetti di una costosa gara nazionale per concorso di idee, ha incaricato i controinteressati dello svolgimento, tra l’altro, dello stesso incarico (progettazione preliminare delle opere di riqualificazione urbana dell’area adiacente al polo scolastico di piazza 1° Maggio, da destinarsi a centro sportivo e ludico ricreativo) già svolto dai ricorrenti e – soprattutto - già remunerato con la somma di £. 27.500.000 (pari ad € 14.202,56), così dando luogo ad un inutile e gravoso esborso di denaro pubblico. 4. Violazione degli artt. 3, 7, 8 e 10 della legge 7.8.1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Violazione dei principi in tema di giusto procedimento e di contraddittorio. Eccesso di potere per carenza di motivazione e manifesta illogicità: i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi per violazione degli obblighi volti a consentire la partecipazione al procedimento dei ricorrenti – anche mediante la presentazione di documenti e memorie ex art. 10 L. 241/1990 - nella fase anteriore alla emanazione dell’atto definitivo. 5. Violazione dell’art. 17 della legge 11 febbraio 1994, n. 109. Violazione degli artt. 50 e 62 e seg. del D.P.R. 21.12.1999, n. 554. Violazione del principi di massima partecipazione alle procedure concorsuali. Violazione dell’art. 97 Cost.: l’affidamento diretto ai controinteressati, senza un previo confronto concorrenziale, degli incarichi di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva dell’intervento in questione sarebbe avvenuto in violazione dell’art. 17 comma 11 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che, per gli affidamenti i cui corrispettivi siano complessivamente pari o superiori ad € 100.000 ed inferiori alla soglia di applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi, prescrive, per il tramite del rinvio al regolamento di attuazione (art. 62 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554), il ricorso obbligatorio alla licitazione privata. L’amministrazione comunale di Altare, costituitasi in giudizio, ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto un triplice profilo. Innanzitutto, esso sarebbe irricevibile per tardività, essendo stato notificato l’1.10.2004, quando erano passati ben più di sessanta giorni dalla pubblicazione all’albo pretorio del Comune sia degli atti relativi alla progettazione preliminare, che di quelli relativi alla progettazione definitiva ed esecutiva dell’intervento (segnatamente, dell’avviso pubblico 1/2004, pubblicato all’albo pretorio del Comune dal 24.2.2004 al 4.3.2004). Secondariamente, il ricorso sarebbe inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di incarichi professionali di importo stimato inferiore a 100.000 euro, affidati in via fiduciaria e dunque conferiti dall’amministrazione nell’esercizio di un’attività di diritto privato. Da ultimo, il ricorso sarebbe inammissibile per difetto di legittimazione attiva, atteso che i ricorrenti, a seguito dell’avviso n. 1/2004, non hanno inviato all’amministrazione alcun curriculum e pertanto hanno deciso di non prendere parte alla selezione all’esito della quale sono stati assunti gli atti dei quali ora si dolgono. Nel merito, il Comune di Altare fa presente che il progetto preliminare volto alla realizzazione di un centro sportivo e ricreativo nell’area adiacente al polo scolastico di piazza 1° Maggio, redatto dagli odierni controinteressati architetti Ciarlo e Dolmetta (deliberazione di giunta comunale 14.12.2002, n. 163, doc. 11 delle produzioni 28.12.2006 del comune), rientrava in un più ampio progetto integrato di riqualificazione urbana ed ambientale, comprendente anche altri interventi di riqualificazione (progetto approvato con deliberazione del consiglio comunale 14.12.2002, n. 74, doc. 9 delle produzioni 28.12.2006 del comune), in relazione al quale il comune aveva presentato alla Regione Liguria domanda di contributo a valere sul Documento unico di programmazione (DOCUP) Obiettivo 2 (2000-2006), misura 3.5, “riqualificazione urbana”, sottomisura A, “interventi per la riqualificazione urbana”. In relazione al primo motivo sostiene l’amministrazione comunale che tutto il ricorso si fonderebbe sull’errato presupposto dell’identità dei due progetti preliminari (quello redatto dagli odierni ricorrenti e quello a firma dei controinteressati), che in realtà sarebbero sostanzialmente diversi per ubicazione, soluzioni tecniche, qualità e quantità delle opere previste: donde l’inapplicabilità dell’art. 15 del bando di concorso di idee bandito nel 1999. In ogni caso (secondo motivo), la valutazione dell’amministrazione circa l’utilità di un’opera pubblica e l’opportunità di preferire una determinata soluzione anziché un'altra atterrebbero al merito dell’azione amministrativa, e come tali non necessiterebbero di alcuna particolare motivazione, né –tantomeno - dell’apporto procedimentale dei ricorrenti (quarto motivo), non potendo scaturire alcun affidamento meritevole di tutela dall’esito di una procedura concorsuale (il concorso nazionale di idee del 1999) relativa alla realizzazione di un’opera pubblica diversa e comunque da anni abbandonata. Il terzo mezzo di gravame sarebbe inammissibile, essendo devoluta alla Corte dei Conti la giurisdizione in materia di danno erariale. Da ultimo (quinto motivo), sarebbe infondata anche la censura relativa all’artificioso frazionamento dei tre livelli di progettazione, assertivamente effettuato dall’amministrazione comunale al fine di poter ricondurre la fattispecie nei limiti previsti dall’art. 17 comma 12 della legge n. 109/1994, onde procedere all’affidamento dell’incarico a tecnici di fiducia senza un previo confronto concorrenziale: il Comune avrebbe dato conto, nelle deliberazioni di giunta comunale nn. 152/2002, 162/2002, 163/2002 e 164/2002, nonché nella deliberazione di consiglio comunale n. 74/2002, di aver dato corso alla sola progettazione preliminare all’unico scopo di ottenere l’ammissione al finanziamento regionale previsto dal Docup-Obiettivo 2, il cui esito non era affatto scontato, onde, al contrario, vi sarebbe stato un atteggiamento prudente ed attento al corretto uso delle risorse. Alla pubblica udienza del 15 marzo 2007 il ricorso è stato trattenuto dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Occorre preliminarmente affrontare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, formulata sull’assunto che, nel caso di specie, sarebbero in questione incarichi professionali di importo stimato inferiore a 100.000 euro, affidati in via fiduciaria e, dunque, conferiti dall’amministrazione nell’esercizio di un’attività di diritto privato. L’eccezione non è fondata. Se infatti è vero che, trattandosi dell’affidamento di un servizio di importo inferiore alla soglia comunitaria, non v’è giurisdizione esclusiva ex art. 6 comma 1 della legge n. 205/2006, nondimeno sussiste la giurisdizione generale di legittimità, venendo in discussione un interesse legittimo alla regolarità della procedura di affidamento dell’incarico di progettazione. La circostanza che l’amministrazione procedente non si ritenga tenuta, in ragione dell’importo stimato dell’incarico di progettazione, a procedere nelle forme del pubblico incanto o della licitazione privata ex art. 17 comma 11 L. 109/1994, nulla toglie al fatto che anche per l’affidamento di incarichi di importo stimato inferiore a 100.000 euro le stazioni appaltanti debbano procedere “per il tramite del responsabile del procedimento […] nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza” (così l’art. 17 comma 12 L. 109/1994), “previa adeguata pubblicità dell’esigenza di acquisire la relativa prestazione professionale”, rendendo noti con adeguate formalità l’avvenuto affidamento “unitamente alle motivazioni della scelta effettuata” (così l’art. 62 comma 1 D.P.R. 21.12.1999, n. 554). Il chiaro riferimento al procedimento amministrativo, al suo responsabile ex art. 5 L. 241/1990, nonché all’obbligo di motivazione del provvedimento finale ex art. 3 L. 241/1990, unitamente a quello ai principi (di pubblicità, proporzionalità e trasparenza) che reggono l’attività amministrativa ex art. 1 L. 241/1990, chiarisce - al di là di ogni dubbio – che anche in tal caso si tratta di atti di natura autoritativa, ovvero adottati dalla p.a. in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241 del 1990 (sulla equazione tra attività procedimentalizzata ed esercizio di potere autoritativo cfr. C. cost., 6.7.2004, n. 204), a fronte dei quali sussistono posizioni di interesse legittimo. Con riferimento ad una fattispecie analoga alla presente, del resto, il Consiglio di Stato ha già affermato che “rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il conferimento di un incarico di progettazione di valore economico inferiore ad € 100.000 (art. 17 comma 12, l. 11 febbraio 1994 n. 109) che consegue all'esperimento di apposita procedura amministrativa attivata con avviso pubblico dalla p.a., anche se tale procedura non è assimilabile ad una vera e propria procedura concorrenziale secondo i crismi dell'evidenza pubblica” (Cons. di St., V, 10.2.2004, n. 500, oltre alle pronunce ivi citate). Sostiene inoltre l’amministrazione comunale che il ricorso - notificato l’1.10.2004 – sarebbe irricevibile per decadenza, sul presupposto che esso sarebbe tardivo rispetto alla pubblicazione all’albo pretorio del Comune sia degli atti relativi alla progettazione preliminare, che di quelli relativi alla progettazione definitiva ed esecutiva dell’intervento de quo. L’eccezione è fondata. Tutti i provvedimenti adottati in materia dal Comune (elencati alle pagine 7 ed 8 della memoria 4.1.2007 di parte resistente), riguardando un procedimento amministrativo di affidamento di incarico successivo e diverso (a prescindere dalla dedotta coincidenza dell’oggetto) dal concorso di idee bandito nel 1999 ed essendo ampiamente decorso il termine di 18 mesi di cui all’art. 15 del relativo bando, non richiedevano la notifica individuale, onde il termine di impugnazione degli stessi decorreva, ex art. 21 L. 1034/1971, dal giorno in cui è scaduto il termine della pubblicazione degli stessi all’albo pretorio, obbligatoriamente prevista dall’art. 124 del D. Lgs. 18.8.2000, n. 267. In particolare, l’ultimo atto lesivo, individuabile nella deliberazione di giunta comunale 5.3.2004, n. 35 di affidamento ai controinteressati dell’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva nonché della direzione dei lavori per la riqualificazione urbana dell’area adiacente al polo scolastico, è stata pubblicata all’albo pretorio dal 9.3.2004 per quindici giorni consecutivi (doc. 17 delle produzioni 28.12.2006 di parte resistente), sicché il ricorso, notificato l’1.10.2004, deve ritenersi tardivo. E’ appena il caso di precisare che, in funzione di un’esigenza superiore attinente alla stabilità degli atti amministrativi ed alla conseguente certezza del diritto, la pubblicazione cui fa riferimento l’art. 21 della legge n. 1034/1971 ai fini della decorrenza del termine di impugnazione è quella obbligatoriamente prevista dalla legge in relazione alla categoria formale cui è sussumibile l’atto adottato (nel caso di specie, le deliberazioni degli organi comunali ex art. 124 D. Lgs. n. 267/2000), non già quella pubblicità ulteriore e diversa eventualmente prescritta in relazione all’oggetto specifico dell’atto. La decadenza ex art. 21 L. 1034/1971 colpisce peraltro la sola azione di annullamento degli atti amministrativi impugnati, non già l’azione di risarcimento del danno conseguente, che è sottoposta al termine di prescrizione. Secondo il recente orientamento delle Sezioni Unite della Suprema Corte, - reso nel solco della storica sentenza Cass., 22.7.1999, n. 500 - allorché siano in discussione le conseguenze dell’esercizio illegittimo del potere da parte della pubblica amministrazione, la tutela risarcitoria deve essere chiesta al giudice amministrativo, insieme o successivamente all’annullamento dell’atto ed anche in mancanza della tutela demolitoria, senza che la parte debba osservare il termine di decadenza pertinente all’azione di annullamento, e che il rifiuto della tutela risarcitoria autonoma da parte del giudice amministrativo, motivato con la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l’annullamento dell’atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti, è sindacabile attraverso il ricorso alle Sezioni Unite della Cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione ex art. 362 comma 1 c.p.c. (Cass., SS.UU., 13.6.2006, nn. 13659 e 13660; id., 15.6.2006, n. 13911). Dunque, l’azione di risarcimento del danno resta procedibile, non essendo soggetta – diversamente dall’azione costitutiva - al termine di decadenza. Infondata è l’ultima eccezione preliminare, relativa al preteso difetto di legittimazione dei ricorrenti, che, a seguito dell’avviso n. 1/2004, non hanno inviato all’amministrazione alcun curriculum, e pertanto hanno volontariamente deciso di non prendere parte alla selezione all’esito della quale sono stati assunti gli atti dei quali ora si dolgono. Secondo una costante giurisprudenza – dalla quale il Collegio non vede motivo per discostarsi - la qualità di impresa operante nel settore, che ha per oggetto un certo servizio del quale intende avvalersi la pubblica amministrazione, è idonea a radicare l'interesse ad impugnare le determinazioni che riguardano le modalità di conferimento e di svolgimento del servizio stesso, ed in particolare la decisione di procedere ad affidamento a trattativa privata (cfr., per tutte, Cons. di St., V, 27.10.2005, n. 5996; T.A.R. Puglia-Bari, I, 19.10.2005, n. 4427). Nel caso dei ricorrenti architetti Noceto e Casati, la loro legittimazione deriva non solo e non tanto dall’essere professionisti del settore (cfr. i docc. 37 e 38 delle produzioni 28.12.2006 di parte ricorrente), ma, soprattutto, dalla circostanza che gli stessi, avendo già svolto per conto dell’amministrazione l’incarico di progettazione preliminare per la riqualificazione urbana della medesima area, si trovano in una posizione giuridica ulteriormente differenziata da quisque de populo, che li legittima senz’altro all’impugnazione dell’assegnazione ad altri, mediante trattativa privata, dell’incarico per la progettazione definitiva ed esecutiva. Superate le eccezioni preliminari, occorre ora affrontare la domanda risarcitoria. Giova premettere che nell’ambito della cognizione sull’azione di risarcimento del danno, il giudice deve necessariamente conoscere – seppure incidenter tantum - anche della legittimità dell’atto amministrativo (quantunque divenuto ormai inoppugnabile), giacché la lesione dell'interesse legittimo è condizione necessaria – anche se non sufficiente - per accedere alla tutela risarcitoria, costituendo l’illegittimità dell’atto uno degli elementi costitutivi della fattispecie di cui all'art. 2043 c.c. (Cass., SS.UU., n. 500/1999 cit.). Orbene, i provvedimenti impugnati sono illegittimi, sotto l’assorbente profilo della violazione dell’art. 17 della legge 11.2.1994, n. 109, dedotta con il quinto motivo di ricorso. E’ noto infatti che l’art. 17 della legge Merloni suddivide gli incarichi di progettazione, ai fini dell’individuazione delle corrette modalità di conferimento, in tre fasce di importi: la prima fascia riguarda gli incarichi i cui corrispettivi sono inferiori a 100.000 euro, che possono essere affidati tramite il responsabile del procedimento a soggetti di fiducia delle stazioni appaltanti; la seconda fascia gli incarichi i cui corrispettivi sono pari o superiori a 100.000 euro ed inferiori alla soglia di applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi, e debbono essere affidati con la procedura della licitazione privata ex art. 62 comma 2 D.P.R. n. 554/1999; la terza fascia gli affidamenti pari o superiori a detta soglia, disciplinati dal D. Lgs. 17.3.1995, n. 157. Onde scongiurare facili elusioni della normativa che impone il ricorso al confronto concorrenziale, l’art 17 comma 12-bis della legge sui lavori pubblici stabilisce che “ai fini dell'individuazione dell'importo stimato il conteggio deve ricomprendere tutti i servizi, ivi compresa la direzione dei lavori qualora si intenda affidarla allo stesso progettista esterno”. Nel caso di specie, l’amministrazione comunale di Altare aveva già conferito agli odierni controinteressati architetti Ciarlo e Dolmetta, nell’ambito di un incarico più ampio per la redazione di un progetto integrato di riqualificazione urbana ed ambientale di due polarità ludico-ricreative (cfr. la deliberazione G.C. 26.11.2002, n. 152, doc. 4 delle produzioni 28.12.2006 di parte resistente), anche l’incarico della redazione del progetto preliminare interessante lo specifico intervento di riqualificazione urbana dell’area adiacente il polo scolastico (cfr. la deliberazione G.C. 14.12.2002, n. 163, doc. 11 delle produzioni 28.12.2006 di parte resistente). Per la redazione della progettazione preliminare di entrambi i due poli ludico ricreativi (quello dell’area adiacente il polo scolastico, per una spesa globale di € 1.475.000,00, cfr. la deliberazione G.C. n. 163/2002, e quello del margine sud ex vetrerie Savam, con un costo complessivo dell’opera di € 1.931.000,00 [€ 859.000,00 + € 1.072.000,00], cfr. le delibere G.C. nn. 162/2002 e 164/2002) l’amministrazione comunale corrispondeva agli architetti Ciarlo e Dolmetta un compenso pari ad € 16.300,00 (cfr. l’art. 5 della convenzione allegata alla delibera G.C. n. 152/2002). Fatto cento il costo complessivo delle opere previste dall’intero programma di riqualificazione urbana (€ 3.406.000,00, cfr. la deliberazione C.C. 14.12.22002, n. 74, doc. 9 delle produzioni 28.12.2006 di parte resistente), ne consegue agevolmente che la quota parte afferente la progettazione preliminare dell’intervento di riqualificazione urbana dell’area adiacente il polo scolastico ammonta a circa il 43% dell’intero incarico (3.406.000,00 : 100 = 1.475.000,00 : X, dove X = 43,30), cioè ad € 7.009,00. Orbene, ai fini dell’individuazione dell’importo stimato tale quota, afferendo alla progettazione preliminare dell’intervento, doveva essere necessariamente aggiunta – ex art. 17 comma 12-bis L. 109/1994 - al costo stimato della progettazione definitiva ed esecutiva del medesimo intervento (€ 99.000,00, cfr. la deliberazione G.C. 10.3.2004, n. 36, doc. 18 delle produzioni 28.12.2006 di parte resistente), in tal modo superandosi la fatidica soglia dei 100.000 euro oltre la quale la legge prescrive il ricorso obbligatorio a forme di confronto concorrenziale. Né vale eccepire che “il Comune ha dato conto, nelle deliberazioni di giunta comunale nn. 152/2002, 162/2002, 163/2002 e 164/2002 e nella deliberazione del Consiglio comunale n. 74/2002, di aver dato corso alla sola progettazione preliminare all’unico scopo di ottenere l’ammissione al finanziamento previsto dal Docup-Obiettivo 2, il cui esito non era affatto scontato” (così la memoria del Comune 4.1.2007, p. 20). L’eccezione – come suol dirsi – prova troppo. La circostanza che l’intervento in questione fosse ricompreso in un più ampio programma di riqualificazione per il quale era stato richiesto un contributo regionale non impediva affatto al Comune di aggiungere virtualmente - come impone l’art. 17 comma 12-bis L. 109/1994 - l’importo della progettazione preliminare già affidata nel conteggio dell’importo stimato per l’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva, al fine di procedere nelle forme della licitazione privata. Ne deriva l’illegittimità dei provvedimenti di affidamento ai controinteressati Architetti Ciarlo e Dolmetta dell’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva per la riqualificazione urbana dell’area adiacente al polo scolastico, per violazione dell’art. 17 L. 109/1994. Quanto all’elemento soggettivo dell’illecito, sussiste certamente – quantomeno - la colpa dell’amministrazione-apparato, configurabile ogni qualvolta l'adozione e l'esecuzione dell'atto illegittimo lesivo dell'interesse del danneggiato sia avvenuta – come nel caso di specie - in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione alle quali l'esercizio della funzione amministrativa deve sempre ispirarsi (Cass., SS.UU., n. 500/1999 cit.). La norma violata (l’art. 17 L. 109/1994) è infatti specificamente posta a presidio dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e buon andamento (espressamente richiamati ai commi 12 e 12-bis) nell’affidamento degli incarichi di progettazione, sicché il suo aggiramento si risolve in una grave e palese violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione. Nondimeno, la domanda di risarcimento del danno dev’essere rigettata. E’ noto infatti come il giudice possa pervenire al risarcimento soltanto se l'attività illegittima della P.A. abbia determinato la lesione dell'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell'ordinamento. In altri termini, la lesione dell'interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., poiché occorre altresì che risulti leso, per effetto dell'attività illegittima (e colpevole) della P.A., l'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo si correla, e che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce dell'ordinamento positivo. Con particolare riguardo agli interessi pretensivi, il giudice dovrà vagliare la consistenza della protezione che l'ordinamento riserva alle istanze di ampliamento della sfera giuridica del pretendente. Valutazione che implica un giudizio prognostico, da condurre in riferimento alla normativa di settore, sulla fondatezza o meno della istanza, onde stabilire se il pretendente fosse titolare non già di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, bensì di una situazione suscettiva di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva, e cioè di una situazione che, secondo la disciplina applicabile, era destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole, e risultava quindi giuridicamente protetta (così Cass. SS.UU., n. 500/1999 cit.). Orbene, nel caso di specie, l’omissione delle necessarie procedure di evidenza pubblica concreta una sicura lesione dell’interesse legittimo dei ricorrenti, ma questi non possono vantare, in relazione alla gara che avrebbe dovuto espletarsi, alcuna situazione suscettiva di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva. In particolare, non può valorizzarsi a tal fine il disposto dell’art. 15 del bando per il concorso di idee indetto nel 1999, con il quale il comune si era autovincolato ad affidare ai vincitori (anche) l’incarico della progettazione definitiva ed esecutiva dell’intervento, posto che l’impegno aveva una durata limitata a 18 mesi e che era dunque già ampiamente scaduto alla data del contestato affidamento dell’incarico ai controinteressati. La domanda di risarcimento del danno deve dunque essere rigettata, giacché, rispetto ad una ipotetica gara per l’affidamento dell’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva dell’intervento, i ricorrenti vantavano – al pari di qualunque professionista del settore – null’altro che una mera aspettativa di fatto, come tale non tutelabile. Resta da dire della domanda di accertamento del diritto all’indennizzo previsto dall’art. 15 del bando di gara per il concorso di idee, svolta dai ricorrenti in via di estremo subordine. Rispetto ad essa difetta peraltro la giurisdizione del giudice amministrativo. La pretesa attiene infatti alla fase di esecuzione del contratto d’opera professionale stipulato inter partes all’esito del concorso di idee del 1999, fase in cui vengono in rilievo posizioni paritetiche, di diritto soggettivo (e, reciprocamente, di obbligo), la cui lesione è conoscibile da parte del giudice ordinario. I profili di danno erariale dedotti con il terzo motivo di ricorso impongono la trasmissione della presente sentenza alla Procura Regionale presso la Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale per la Regione Liguria, per l’accertamento di eventuali responsabilità. Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Dichiara il ricorso in parte irricevibile per tardività, in parte lo rigetta ed in parte lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione. Spese compensate.

Dispone la trasmissione della presente sentenza alla Procura Regionale presso la Corte dei Conti - Sezione giurisdizionale per la Regione Liguria, a cura della Segreteria. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 15/03/2007 con l'intervento dei signori: Enzo Di Sciascio, Presidente Luca Morbelli, Primo Referendario Angelo Vitali, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 12/04/2007 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)