REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 904/2007 Ric. n. 7/2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7/2007 proposto da

C. F. in proprio e quale capogruppo del costituendo RTP con l’Ing. S. B. ed il geol. G. D. F., tutti rappresentati e difesi per procura in calce all’atto introduttivo del giudizio dagli avv.ti Antonello Rossi e Luisa Giua Marassi ed elettivamente domiciliati in Cagliari, via Bellini n. 26, presso il loro studio legale,

contro

il COMUNE DI LOTZORAI, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto di costituzione dagli avv.ti Piero Franceschi e G. B. Simula ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Sonnino n. 33, presso lo studio dei medesimi legali,

il RESPONSABILE PRO-TEMPORE DEL SERVIZIO TECNICO DEL COMUNE DI LOTZORAI, non costituito in giudizio,

la COMMISSIONE DI GARA PER L’AFFIDAMENTO DELL’INCARICO PROFESSIONALE DEI SERVIZI TECNICI RELATIVI AI “LAVORI DI SISTEMAZIONE IDRAULICA DEL RIO PRAMAERA”, INDETTO DAL COMUNE DI LOTZORAI, in persona del Presidente, non costituita in giudizio,

e nei confronti

dell’Ing. A. L., in proprio e quale capogruppo del costituendo RTP con l’Ing. F. P., l’ing. A. D., l’ing. G. M., l’agr. S. C., non costituiti in giudizio,

ed il geol. M. N., rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto di costituzione dall’avv. Paolo Sedda e domiciliato in Cagliari, via San Saturnino n. 85/A, preso lo studio del medesimo legale,

per l'annullamento della determinazione n. 24 del 7 agosto 2006, con la quale il Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Lotzorai, previo espletamento delle procedure di gara, ha affidato l’incarico professionale dei servizi tecnici relativi ai “Lavori di sistemazione idraulica del Rio Pramaera” al costituendo RTP di cui è capogruppo l’ing. Andrea Lostia; della medesima determinazione nella parte in cui ha attribuito al costituendo RTP capeggiato dall’ing. Francesco Chessa un punteggio pari a 0 con riferimento alla voce “curriculum professionale” a causa dell’incompletezza nella compilazione dell’allegato 2; del verbale di apertura delle istanze di partecipazione in data 4 agosto 2006, nel quale sono state riportate le operazioni della procedura per l’affidamento del suindicato incarico professionale, con riferimento ai due citati profili; di tutti gli atti presupposti, inerenti e consequenziali, anche non conosciuti, compresi quelli eventualmente adottati medio tempore dall’Amministrazione intimata.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e del controinteressato Mario Nonne; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Designato relatore il consigliere Tito Aru; Uditi alla pubblica udienza del 18 aprile 2007 gli avv.ti delle parti come da separato verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con il ricorso in esame, notificato il 2 gennaio 2007 e depositato il successivo giorno 4, i ricorrenti espongono di aver partecipato, in costituendo Raggruppamento Temporaneo di Professionisti (di seguito RTP), alla gara indetta dal Comune di Lotzorai per l’affidamento dell’incarico professionale dei servizi tecnici relativi ai “Lavori di sistemazione idraulica del Rio Pramaera”, di importo stimato inferiore a 100.000 euro, ai sensi dell’art. 17, comma 12, della legge n. 109/1994. All’esito delle operazioni di gara il Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Lotzorai affidava il suddetto incarico al RTP capeggiato dall’Ing. Andrea Lostia, odierno controinteressato, per aver conseguito un punteggio complessivo pari a 66 punti. Il raggruppamento ricorrente, unico partecipante alla gara oltre l’aggiudicatario, otteneva invece 24 punti. Sennonchè, ad avviso dei ricorrenti, tale affidamento, così come la mancata attribuzione in loro favore del punteggio relativo al curriculum, sarebbe illegittimo per i seguenti motivi:

A. Illegittimità dell’affidamento dell’incarico al RTP comtrointeressato: 1. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 17 e 13 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, nonché delle norme dagli stessi richiamate, comprese quelle contenute nel DPR 21.12.1999 n. 554 – Violazione del bando di gara di cui all’avviso pubblico in data 21 aprile 2006 – Violazione dei principi dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione – Eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenza di istruttoria e difetto di motivazione: in quanto il capogruppo Ing. Andrea Lostia mancherebbe del requisito del possesso, in misura maggioritaria, dei requisiti di esperienza specifica nella progettazione di opere idrauliche di cui alla classe e categoria dei lavori oggetto della progettazione da affidare. Ciò comporterebbe, inoltre, la violazione dell’art. 17, comma 12, della legga n. 109/1994, come modificato dall’art. 7, lett. i) della legge n. 166/2002, che impone, anche per l’affidamento di incarichi di progettazione di importo stimato inferiore a 100.000 euro, la previa verifica dell’esperienza e della capacità professionale degli incaricati. Sempre ad avviso del ricorrente, sarebbe configurabile un ulteriore profilo di illegittimità nel fatto che gli incarichi più significativi indicati dal RTP controinteressato nel curriculum non siano in alcun modo coerenti con l’incarico da affidare. Ove interpretabile diversamente, sarebbe illegittima la disposizione del bando per violazione della richiamata normativa.

B. Illegittimità per mancata attribuzione in favore del ricorrente del punteggio relativo al curriculum: 1. Violazione delle regole di interpretazione dei bandi di gara e dei generali canoni applicativi delle regole della contrattualistica pubblica – Violazione del principio di ragionevolezza dell’azione amministrativa, nonché di adeguatezza e proporzionalità dell’azione amministrativa allo scopo perseguito: in quanto malgrado l’erronea compilazione della domanda di partecipazione alla gara in ordine alla indicazione di alcuni dati relativi agli incarichi professionali richiesti dall’allegato 2, dagli atti di gara risulterebbe senza dubbi che i ricorrenti hanno effettivamente svolto gli incarichi professionali indicati in tabella, per i quali hanno invece conseguito 0 punti. Ove interpretabile diversamente, sarebbe illegittima la disposizione del bando per violazione del principio di ragionevolezza dell’azione amministrativa nonché dell’adeguatezza e proporzionalità dell’azione amministrativa rispetto allo scopo perseguito. Concludevano quindi i ricorrenti chiedendo, previa sospensione, l’annullamento dei provvedimenti impugnati, con ogni consequenziale pronuncia anche in ordine alle spese del giudizio. Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale di Lotzorai che, con articolate memorie, ha replicato alle argomentazioni dei ricorrenti chiedendone il rigetto, con vittoria di spese. Si è altresì costituito in giudizio il controinteressato Mario Nonne che, oltre a replicare alle censure dei ricorrenti, ha contestualmente proposto ricorso incidentale col quale ha impugnato la medesima determinazione n. 24 del 7 agosto 2006 nella parte in cui non li ha esclusi dalla gara per le carenze della domanda di partecipazione evidenziate nella stessa impugnazione incidentale. Alla camera di consiglio del 25 gennaio 2007 l’esame dell’istanza cautelare è stato rinviato per essere trattato unitamente al merito della causa. In vista dell’udienza di discussione le controparti hanno depositato scritti difensivi con i quali hanno ulteriormente illustrato le rispettive posizioni. Alla pubblica udienza del 18 aprile 2007, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

D I R I T T O

L’infondatezza nel merito del ricorso consente al Collegio di prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dalle parti resistenti. L’art. 17 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 consente l’affidamento delle prestazioni professionali oggetto dell’incarico per cui è causa, tra gli altri, a: “g) raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere d), e) ed f), ai quali si applicano le disposizioni di cui all'articolo 13 in quanto compatibili”. Il richiamato art. 13, rubricato “Riunione di concorrenti”, stabilisce al 1° comma che “La partecipazione alle procedure di affidamento delle associazioni temporanee … è ammessa a condizione che il mandatario o il capogruppo, nonché gli altri partecipanti, siano già in possesso dei requisiti di qualificazione, accertati e attestati ai sensi dell'articolo 8, per la quota percentuale indicata nel regolamento di cui al medesimo articolo 8, comma 2, per ciascuno di essi in conformità a quanto stabilito dal D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55 “. Il rinvio di cui al predetto art. 1(3, n.d.r.), comma 1°, concerne il DPR 25 gennaio 2000 n. 34 (Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell'articolo 8 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni). E’ dunque evidente che tale norma, riferita al sistema di qualificazione delle imprese per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici, non rientra tra quelle compatibili chiamate ad integrare il bando di gara. La corretta lettura del richiamato comma 1° dell’art. 13 rende dunque privo di aggancio alla lex specialis il richiamo operato dai ricorrenti all’art. 3 della legge n. 109/1994 ed al regolamento di attuazione ( DPR n. 554/1999) ivi previsto, frutto verosimilmente di un errore materiale nella trascrizione della predetta disposizione per il quale il rinvio all’art. 8 è stato riportato come riferito, appunto, all’art. 3. Né può ritenersi che i principi enunciati dai ricorrenti, senz’altro condivisibili in materia di ATI partecipanti ad appalti per l’affidamento di lavori pubblici, possano trovare applicazione in via analogica in materia di servizi. Il Collegio, infatti, con orientamento dal quale non ravvisa oggi motivo per discostarsi, si è recentemente pronunciato per l’insussistenza, negli appalti di servizi, in assenza di una specifica previsione della lex specialis, di una funzione suppletiva della disciplina in materia di lavori pubblici. Su tale vicenda, come noto, si è a lungo profilato un contrasto giurisprudenziale che, peraltro, non è ancora definitivamente composto. Questo stesso Tribunale, in altre fattispecie, aveva ritenuto di aderire alla tesi che riconosce alla disciplina degli appalti di lavori una funzione di natura suppletiva di quella delle altre tipologie di appalti, quantomeno nelle ipotesi di utilizzo di istituti in essa compiutamente disciplinati, incontrando tuttavia il contrario avviso del giudice d’appello che, invece, ha ritenuto inammissibile applicare principi o disposizioni della materia dei lavori pubblici alla disciplina del settore dei servizi oltre i termini specificamente contenuti nell’invito alla gara e nel capitolato. Ritiene quindi il Tribunale, anche alla luce della giurisprudenza delineatasi nei tempi più recenti, di confermare il proprio recente orientamento nel senso di ritenere non praticabile la strada dell’anzidetta trasposizione della disciplina dei lavori pubblici alla materia dei servizi se non con riguardo alle disposizioni che costituiscono espressione di principi generali applicabili a tutte le gare pubbliche. Restano dunque escluse da tale estensione analogica le disposizioni di dettaglio (quali appunto quelle sulle quote relative al possesso dei requisiti delle partecipanti alle ATI) la cui applicazione al settore dei servizi richiede una specifica previsione. Si è infatti precisato che “la regolamentazione delle procedure di gara nel nostro ordinamento, in particolare dopo l’adeguamento alla normativa comunitaria, distingue in modo netto le procedure applicabili in relazione all’oggetto contrattuale cosicchè non è corretta una operazione di trasposizione di alcune disposizioni da un settore all’altro perché ciascuno trova una disciplina completa negli atti normativi che attengono specificamente al settore considerato. Se quindi può essere ammessa una prescrizione di bando che integri la disciplina di settore, quando non collida con aspetti fondamentali di quest’ultima o con disposizioni puntuali, non è, invece, possibile trasferire i principi o singole disposizioni di dettaglio senza una esplicita norma di bando che lo consenta” (TAR Sardegna, Sez. I, n. 2119/2006 del 16 ottobre 2006). Il primo motivo di impugnazione si rivela dunque infondato senza necessità di ulteriori argomentazioni. Del pari infondato si rivela il secondo motivo di censura, per il quale la stazione appaltante sarebbe incorsa nella violazione dell’art. 17, comma 12, della legga n. 109/1994, come modificato dall’art. 7, lett. i) della legge n. 166/2002, che impone, anche per l’affidamento di incarichi di progettazione di importo stimato inferiore a 100.000 euro, la previa verifica dell’esperienza e della capacità professionale degli incaricati. Come evidenziano gli stessi ricorrenti, infatti, nel caso di specie l’Amministrazione ha dato luogo ad una procedura concorsuale tra gli aspiranti concorrenti da svolgersi attraverso la valutazione dei curricula. Tanto è stato correttamente fatto in sede di gara, restando generico e privo di rilievo decisivo l’argomento secondo il quale l’Amministrazione avrebbe omesso di motivare le ragioni delle sue determinazioni. Ed invero, per giurisprudenza consolidata anche di questo Tribunale, in presenza di dettagliati criteri di valutazione l’attribuzione di un punteggio numerico ben costituisce espressione di sintesi del giudizio della commissione giudicatrice idonea a soddisfare gli obblighi motivazionali imposti dalla normativa vigente. Né può ritenersi fondato il rilievo secondo il quale il bando avrebbe richiesto che i 3 incarichi ritenuti più significativi dagli stessi concorrenti fossero coerenti con l’oggetto dell’incarico da affidare. Ed invero tale richiesta del bando si colloca dopo quella di indicazione di 4 incarichi uguali a quello in oggetto espletati per conto di pubbliche amministrazioni negli ultimi 10 anni. Ad avviso del Collegio, diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente, l’anzidetta sequenza di richieste evidenzia - in modo del tutto ragionevole - l’intento dell’Amministrazione di sincerarsi, dopo aver verificato il possesso dell’esperienza specifica attraverso l’esame degli incarichi uguali, della professionalità complessiva dei concorrenti, chiedendo loro di indicare tra i lavori svolti quelli più significativi, da indicarsi senza necessariamente limitarsi quanto all’oggetto alle opere idrauliche già oggetto di valutazione. E ciò al fine di trarre anche da tale indicazione informazioni comunque utili in ordine alla loro capacità professionale. Con il secondo gruppo di censure i ricorrenti lamentano la mancata attribuzione del punteggio spettante per il curriculum, pur riconoscendo di non aver correttamente compilato il modulo previsto a tal fine dal bando. In particolare essi hanno tralasciato di specificare nell’apposita tabella i dati relativi agli atti di approvazione dei progetti, omissione sanzionata espressamente con la mancata assegnazione dei punteggi. Gli stessi ricorrenti riconoscono tale lacuna, attribuita alla fretta nella compilazione della domanda, ma ritengono che la stessa non sarebbe decisiva in quanto dagli atti di gara risulterebbe in termini inequivoci l’effettivo espletamento degli incarichi, restando dunque soddisfatta la ratio dell’anzidetta disposizione che, altrimenti, sarebbe illegittima per violazione del principio di ragionevolezza dell’azione amministrativa nonché dell’adeguatezza e proporzionalità dell’azione amministrativa rispetto allo scopo perseguito. L’assunto non convince per una serie di considerazioni. Anzitutto la decisione dell’Amministrazione costituisce piana applicazione della lex specialis di gara, sicchè ogni diversa determinazione avrebbe integrato una violazione della par condicio tra i concorrenti. In secondo luogo il contenuto dell’adempimento richiesto dal bando era di estrema semplicità, non potendosi dunque ipotizzare che i concorrenti abbiano incontrato serie difficoltà nel procurarsi i dati richiesti, con conseguente applicazione nei loro confronti del principio di auto-responsabilità (imputet sibi) in ordine al loro disattento comportamento. In terzo luogo la clausola in esame presenta una sua sostanziale ragionevolezza, valendo essa a garantire l’Amministrazione in ordine all’effettivo svolgimento degli incarichi dichiarati. In quarto luogo, infine, non risulta che dagli atti presentati in sede di gara risultasse agevole per la commissione giudicatrice estrapolare i dati necessari all’integrazione della domanda di partecipazione in punto di effettivo svolgimento degli stessi. In conclusione, quindi il ricorso si rivela infondato e va respinto. L’infondatezza del ricorso principale esime il Collegio dall’esame del ricorso incidentale. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo nei confronti dell’Amministrazione, mentre possono compensarsi per giusti motivi nei confronti del controinteressato costituito.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA respinge il ricorso in epigrafe. Condanna il ricorrente al pagamento in favore delle parti intimate delle spese del giudizio, che liquida in euro 3.000,00 (tremila//00) in favore del Comune di Lotzorai, compensandole nei confronti del controinterssato. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 18 aprile 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l'intervento dei Signori Magistrati: - Paolo Numerico, Presidente, - Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere, - Tito Aru, Consigliere, estensore.

Depositata in segreteria oggi 15/05/2007