REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 897/2007 Ric. n. 1530/2000

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE SECONDA ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1530/2000 proposto dalla

dottoressa M. T. Z. rappresentata e difesa, per mandato a margine dell'atto introduttivo, dall'avv. Gianni Allena ed elettivamente domiciliata in Cagliari, Via Scano 87, presso lo studio dell' avv. Gianfranco Trullu;

contro

l’AZIENDA UNITA' SANITARIA LOCALE N. 1 DI SASSARI, e la GESTIONE LIQUIDATORIA DELLA CESSATA U.S.L. N. 5 DI OZIERI, rappresentati e difesi dall'Avvocato Maria Claudia Pinna ed elettivamente domiciliati in Cagliari, Via Besta 2, presso lo studio dell' avv. Renato Margelli;

per l' accertamento del diritto al trattamento economico del primario, per le mansioni superiori svolte; e per la condanna al pagamento delle differenze retributive, con rivalutazione ed interessi.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni resistenti; Vista la memoria prodotta dalla ricorrente a sostegno delle proprie difese; Designato relatore il consigliere Grazia Flaim; Uditi alla pubblica udienza del 4 aprile 2007 gli avv.ti come da separato verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La dottoressa Maria Teresa Zecca, dipendente della Azienda Unità sanitaria locale n. 1 di Sassari, distretto di Ozieri, rivestiva la qualifica di Aiuto neurologo di ruolo. Dal 16 luglio 1994 al 4 maggio 2000 ha sostituito il Primario di ruolo, dott. Antonio Brundu, prima assente per aspettativa, poi per malattia ed infine in pensione . Con ricorso notificato il 14 settembre 2000 e depositato il giorno successivo ha chiesto l’accertamento del suo diritto a percepire quanto indicato in epigrafe, per il periodo dal 16 luglio 1994 al 4 maggio 2000, indicando i diversi motivi che avevano comportato le sostituzioni del Primario. Con la memoria depositata il 2 febbraio 2007 riduce l’oggetto della pretesa al periodo compreso tra il 30 giugno 1995 ed il 1 luglio 1998; infatti, con sentenza n. 882\05 il Tribunale di Sassari, sezione del lavoro, accoglieva la domanda della stessa ricorrente, riconoscendole differenze retributive per il periodo dal 1 luglio 1998 al 4 maggio 2000. Si è costituita in giudizio l'Amministrazione resistente, contestando la fondatezza del gravame e concludendo per la reiezione. Alla pubblica udienza del 4 aprile 2007 il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

La riduzione del periodo per il quale la dottoressa Zecca chiede le differenze stipendiali si spiega con l’emanazione, in pendenza di questo giudizio, della sentenza n. 882\05 con cui il Tribunale di Sassari ha accolto le sue pretese per l’ ultima fase di sostituzione del Primario. Per la prima fase, che va dal 16 luglio 1994 al 30 giugno 1995, la sostituzione venne autorizzata con previsione di retribuzione, a mezzo delle delibere del Commissario straordinario 8\11\94 n. 496 e 30\5\95 n. 657, versate in atti. Resta quindi da esaminare il periodo dal 30 giugno 1995 al 30 giugno 1998; all’interno del quale si sono verificate situazioni differenziate, in fatto ed in diritto, che incidono sulle spettanze. Vanno perciò partitamene considerate. a) periodo dal 30 giugno 1995 al 14 luglio 1996: la sostituzione, quale Aiuto più anziano, era dovuta al fatto che il Primario era stato assente per una lunga aspettativa, iniziata il 16 luglio 1994, dalla quale rientrava il 15 luglio 1998. In relazione alla problematica inerente l'assenza di un provvedimento specifico e formale di conferimento dell'incarico di sostituzione stabile del Primario su posto esistente, si evidenzia che tale profilo non rappresenta più un elemento essenziale e condizionante il riconoscimento delle differenze retributive in favore del dipendente, qualora, nei fatti, sia dimostrato che il soggetto abbia concretamente svolto le funzioni superiori (cfr. C.S., V^, 25.2.1997 n. 186; C.S., V^, 23.11.1995, n. 1638; 14-04-1997, n. 353; 03-10-1995, n. 1388; 8.3.1993 n. 330; A.P. 2 16.5.1991; pronunzie che espressamente riconoscono il diritto al differente trattamento economico indipendentemente da un formale atto di assegnazione -giurisprudenza consolidatasi dopo l'A.P. del C.S. n. 2 del 16.5.1991-). L'esigenza ineliminabile richiesta dall'ordinamento, così come interpretata dalla giurisprudenza amministrativa più recente, è unicamente quella che il posto a cui si riferisce la richiesta di riconoscimento delle differenze retributive risulti esistente nella Pianta organica e disponibile, (cfr. CS V 23.6.2003 n. 3708; CS IV 18.10.2002 n. 5751; CS V 11.9.2000 n. 4805; C.S., V^ sez., 793 del 16.5.1995; 1412 e 1405 del 12.10.1995; 328 del 9.3.1995; 772 del 13.7.1994; 267 del 9.4.1994; 340 del 20.4.1994; 391 del 2.4.1991). Quindi, sebbene non autorizzata, la sostituzione di un Aiuto che esplichi le mansioni del Primario va comunque retribuita, secondo un costante e tradizionale orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, V sez., 7 febbraio 2000, n. 668), anche in caso di posto non vacante, quando il titolare sia mancato per lunghissimi periodi, di molto eccedenti le normali ipotesi di temporanea assenza per ferie, malattia e simili. Su tale specifica ipotesi, si richiamano le decisioni del Cons. Stato, V sez., 30 settembre 1992 n. 891 e Adunanza Plenaria 16 maggio 1991 n° 2 con le quali il Consiglio, seguendo la linea interpretativa tracciata dalla Corte Costituzionale con la sentenza 19 giugno 1990 n.296, ha stabilito che il protrarsi della sostituzione da parte del dipendente di una U.S.L., in un posto di livello superiore, oltre i sessanta giorni previsti dall'art.29 cpv. del D.P.R. 29/12/79 n.761, comporta il diritto al trattamento economico corrispondente all'attività concretamente svolta, in diretta applicazione dell'art. 36 Cost. e dell'art.2126 cod. civ. E ciò si giustifica in un quadro sostanzialistico del rapporto, che impone, in applicazione diretta dell'art. 36 della Costituzione, che la qualità del lavoro prestato dal dipendente trovi piena correlazione e riscontro in una retribuzione proporzionata ed adeguata. Se, dunque, l'ordinamento, in questo specifico settore (Sanità) attribuisce rilievo alle mansioni superiori e consente (in forza di espressa disposizione contenuta nell'art. 29 del D.P.R. 761 20.12.1979, così come interpretato dalla Corte costituzionale -cfr. sentenze n. 57 del 9-23.2.1989 e n. 296 del 19.6.1990-) l’attribuzione del relativo trattamento economico, in modo tale da rendere doverosa la retribuibilità della prestazione, se protratta oltre i primi 60 giorni (trasformandosi, altrimenti, in arricchimento indebito del datore di lavoro), l'Amministrazione non può esimersi dal conferire rilevanza -in termini esclusivamente retributivi- alla prestazione (per assenza, a monte, di un vero e proprio incarico formale), avendo essa stessa comunque beneficiato dell'attività svolta dal dipendente, il quale, oltretutto, aveva titolo qualificante per la sostituzione del Primario essendo l’Aiuto “con maggiori titoli” (non risultando che l’Amministrazione abbia provveduto diversamente attribuendo ad altri soggetti le funzioni). Del resto l’Aiuto con maggiori titoli aveva l'obbligo di provvedere alla sostituzione del Primario, ex art. 7, 5° comma, del D.P.R. 27.3.1969 n. 128. La prestazione, in termini di mansioni superiori, fornita dal dipendente, sia con formale incarico che in termini di mero fatto, implica l'insorgenza del diritto alla retribuzione (per il periodo eccedente i primi 60 giorni). Infatti, la norma applicabile al settore Sanità (estesa, poi, a tutto il settore del pubblico impiego, in forza dell'art. 57 del D. Lgs. 29 del 3.2.1993, ora modificato, a seguito della sua soppressione e riformulazione dell'art. 56 del medesimo decreto ad opera dell'art. 25 del D.Lgs. 80 del 31.3.1998) è l'art. 29 del D.P.R. 20.12.1979 n. 761, il quale definisce e sancisce -così come affermato dalla Corte costituzionale nelle proprie sentenze interpretative di rigetto- il diritto al trattamento economico connesso allo svolgimento di mansioni superiori da parte del sanitario, dopo i primi 60 giorni per anno solare. Successivamente, a disciplinare la medesima questione, sempre nel settore sanità è intervenuto il D.P.R. 28 novembre 1990, n. 384, -con gli artt. 55 e 121-. L’orientamento interpretativo è confermato anche dopo l’entrata in vigore del D.P.R. 28.11.1990, n.384 (avvenuta il 20 dicembre 1990), che, all’art.121, ha dettato una specifica disciplina dello svolgimento delle mansioni superiori da parte del personale medico. Il comma 6° di tale norma stabilisce che il dipendente, per esigenze di servizio, può eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori (e ciò sia nel caso di temporanea assenza del titolare, sia nell'ipotesi di vacanza del posto), ma che la sostituzione non deve eccedere i sessanta giorni nell'anno solare e non dà titolo ad alcuna retribuzione. Secondo la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, V sez., 18 agosto 1998, n.1270; Tar Molise, 19 gennaio 2000, n.1), ove l’incarico si protragga nel tempo, il sanitario incaricato dello svolgimento di mansioni superiori ha titolo a conseguire il trattamento economico differenziato, in applicazione dell’art.29, comma 2, del D.P.R. n.761/1979. Questo perchè le conseguenze dell’inerzia dell’Amministrazione in ordine alla corretta copertura del posto non possono farsi ricadere sul dipendente, che senza colpa alcuna ha svolto le mansioni superiori oltre il limite temporale consentito (ovvero in mancanza del provvedimento formale richiesto dal comma 7 dell’art.121 citato). Sotto il profilo della rilevanza giuridico/economica dell’espletamento di mansioni superiori la giurisprudenza, per quanto attiene questo specifico settore del personale USL, è pacifica nell’affermare la sussistenza del principio della retribuibilità, in quanto, prima che il legislatore estendesse tale principio a tutto il pubblico impiego (con l'art. 15 d.lgs. 29 ottobre 1998 n. 387 che ha modificato l'art. 56 d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29), nel settore Sanità vi erano già (previgenti) specifiche norme che consentivano l’attribuzione di rilevanza economica dell’espletamento di funzioni superiori (cfr. C. Stato, ad. plen., 18-11-1999 n. 22; C. Stato, sez. VI, 26-10-1999, n. 1574; C. Stato, sez. V, 19-10-1999, n. 1574; C. Stato, sez. V, 19-10-1999, n. 1569; C. Stato, sez. V, 27-09-1999, n. 1190; C. Stato, sez. VI, 17-09-1999, n. 1237; C. Stato, sez. V, 14-09-1999, n. 1075; C. Stato, sez. V, 14-09-1999, n. 1056; C. Stato, sez. VI, 19-07-1999, n. 982; C. Stato, sez. VI, 03-03-1999, n. 260; C. Stato, sez. IV, 19-02-1999, n. 179; C. Stato, sez. V, 18-08-1998, n. 1270; C. Stato, sez. V, 21-10-1997, n. 1154; C. Stato, sez. V, 23-06-1997, n. 720; C. Stato, sez. V, 05-06-1997, n. 614; C. Stato, sez. V, 03-10-1995, n. 1388; TAR Sicilia, Catania, II^, 22.5.2000 n. 981; T.a.r. Lombardia, 04-01-1999, n. 50; T.a.r. Sardegna, 24-06-1998, n. 613; T.a.r. Marche, 30-01-1998, n. 116; T.a.r. Piemonte, sez. II, 21-04-1997, n. 190; e, specificamente, per l’espletamento delle mansioni di Aiuto da parte dell’Assistente più titolato cfr. C. Stato, sez. V, 02-03-1999, n. 221; Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 11-10-1999, n. 418 e C. Stato, sez. V, 14-04-1997, n. 353; in materia risultano, poi, fondamentali le sentenze della Corte costituzionale del 23-02-1989 n. 57; del 19-06-1990, n. 296; del 31.3.1995 n. 101). La dottoressa Zecca ha quindi diritto alla variazione del trattamento economico per le mansioni superiori svolte, dedotti i primi sessanta giorni per ogni anno solare; e quindi, per il periodo in esame, dedotti 120 giorni. b) periodo dal 15 luglio 1996 al 30 marzo 1997: In questo periodo il Primario di ruolo, poi collocato in pensione dal 1 aprile 1997, sarebbe stato quasi sempre assente per malattie. L’affermazione, del tutto sfornita di indicazioni probatorie, dimostra tuttavia la inapplicabilità dei principi sopra esposti; infatti, la sostituzione per malattia del primario rientra nei compiti propri dell’Aiuto ospedaliero. c) periodo dal 1 aprile 1997 al 22 aprile 1998: Per le medesime ragioni indicate al punto a), alla dottoressa Zecca va riconosciuto il diritto al trattamento economico per le mansioni superiori svolte, dedotti i primi sessanta giorni per ogni anno solare; d) periodo dal 23 aprile 1998 al 30 giugno 1998: L’art.56 del Decreto Legislativo n.29/1993 (nel testo sostituito dall’art.25 del Decreto Lgs. n.80/1998, entrato in vigore il 23 aprile 1998), ha ammesso, in generale, l’attribuzione ai dipendenti pubblici di mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore (comma 2°); ma il comma 6° ha rinviato l'operatività di tale regime all'attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi, e con la decorrenza da questi stabilita, precisandosi che "fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell'inquadramento professionale del lavoratore". Una recente decisione (T.A.R. Sicilia - Catania IV sez. - 23 novembre 2006 n. 2326), che il Collegio condivide, afferma che le indicate norme sono applicabili anche al comparto sanitario; va rilevato tuttavia che il divieto di retribuire lo svolgimento di mansioni superiori è poi caduto (ma non retroattivamente, in mancanza di statuizione sulla decorrenza della modifica) in virtù dell’art.15 del Decreto legislativo 29 ottobre 1998, n.387 (entrato in vigore il 22 novembre 1998), che ha soppresso l’inciso «a differenze retributive». Effetto che non può riguardare però il caso in esame, essendo applicabile solo dalla sua entrata in vigore.

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Ne consegue che, alla luce del suddetto quadro normativo -così come interpretato dalla giurisprudenza costituzionale ed amministrativa-, alla ricorrente spettano le differenze retributive, connesse all'espletamento delle funzioni superiori di Primario, limitatamente ai periodi indicati (dal 16 luglio 1994 al 30 giugno 1995; dal 30 giugno 1995 al 14 luglio 1996; dal 1 aprile 1997 al 22 aprile 1998) detratti i primi 60 giorni per ciascun anno, e così analogamente per ogni anno successivo. Infatti, per quanto attiene i riconoscimenti annuali successivi, vanno scomputati, come si è detto, i primi 60 giorni di ciascun anno solare, non essendo tale periodo retribuibile per espressa disposizione contenuta nella norma, ritenuta, per tale aspetto, legittima dalla Corte costituzionale (cfr. Corte costit., 23-02-1989, n. 57; Corte costit., 19-06-1990, n. 296; C. Stato, sez. V, 23-06-1997, n. 720). In conclusione il ricorso va accolto limitatamente ai periodi sopra indicati, e l’amministrazione convenuta dovrà provvedere ad applicare la regola contenuta nella sentenza, come del resto la stessa ricorrente chiede, al penultimo capoverso della memoria depositata il 2.2.2007. Interessi e rivalutazioni sono dovuti nei limiti di legge. Si evidenzia, in particolare, che l'art. 22 36° comma della L. 724 del 23.12.1994, richiamando l'art. 16 6° comma della L. 412 del 30.12.1991, attribuisce, per i crediti maturati successivamente al 31.12.1994 il diritto ad ottenere (unicamente) la maggior somma fra interessi e rivalutazione, impedendo il cumulo delle somme accessorie (cfr. C.S., VI^, 11.12.1996 n. 1736 e C.S., V^, 4.12.1996 n. 1475; Adunanza Plenaria del C.S. 15.6.1998 n. 3). Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE SECONDA Accoglie, nei limiti indicati in parte motiva, il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, condanna l’amministrazione convenuta al pagamento delle somme dovute, comprensive di rivalutazione ed interessi nei limiti. Compensa tra le parti le spese e gli onorari di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella Camera di Consiglio del 4 aprile 2007, con l'intervento dei Signori Magistrati: - Lucia Tosti - Presidente; - Rosa Maria Panunzio - Consigliere; - Grazia Flaim - Consigliere, estensore.

Depositata in Segreteria il 15/05/2007