T.A.R. PUGLIA - LECCE - SEZIONE II - Sentenza 21 giugno 2007 n. 2483 Antonio Cavallari – Presidente, Tommaso Capitanio – Estensore. Ciarrocchi e altro (avv.ti F. Massa e F. Cantobelli) c. Comune di Squinzano (avv.ti L. Doria e E. Sticchi Damiani), Intraferr s.r.l. (avv.ti P. Medina, M. Vitone e V. Lopedote).

1. Processo – Processo amministrativo – Art.83, c.p.p. – Interpretazione.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Enti locali – Appalti sotto soglia – Affidamenti – Controversie – Giurisdizione del giudice amministrativo.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Gara – Affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura per l’esecuzione della progettazione di determinati lavori – Partecipazione – Singolo progettista o partecipazione sotto forma r.t.p. – Opera del geologo – Differenze.

4. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Incarico di progettazione – Conferimento – Mancata inclusione della relazione geologica – Correttivi.

1. L’art. 83 c.p.c., nell’attuale formulazione, consente un minor rigore formale, anche se permane la necessità che i due atti (ricorso e procura) siano “materialmente” (attraverso spillatura o mezzo analogo) congiunti fra loro.

2. Nel settore degli appalti pubblici “sotto soglia” banditi dagli enti locali, non è ammesso l’affidamento in base alle norme del diritto privato, nemmeno quando si tratta di affidamenti “fiduciari”, per cui le amministrazioni interessate debbono comunque svolgere procedimenti amministrativi, sia pure semplificati, con la conseguenza che le controversie inerenti gli affidamenti di tali appalti rientrano comunque nella giurisdizione del giudice amministrativo, se non altro in quella generale di legittimità.

3. In caso di gara indetta per l’affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura per l’esecuzione della progettazione di determinati lavori, il fatto che il progettista decida di partecipare da solo alla gara non è di impedimento al pieno rispetto del divieto di subappalto della relazione geologica, potendo il professionista avvalersi (senza violare il divieto di subappalto), dell’opera di un geologo, il cui nominativo e la cui qualifica devono in ogni caso risultare per tabulas dagli elaborati progettuali; mentre, se il professionista decide di partecipare sotto forma di r.t.p. di cui fa parte necessariamente un geologo, ne risulta in parte modificato il regime di responsabilità, nel senso che, trattandosi di r.t.p. verticale, il geologo è direttamente responsabile nei riguardi del committente dell’esatta redazione dell’elaborato di sua competenza.

4. Il conferimento di un incarico di progettazione che non comprenda la relazione geologica deve essere necessariamente accompagnato dal conferimento dell’incarico attinente alla relazione geologica o comunque subordinato alla esecuzione di quest’ultimo, dato che la responsabilità dei lavori incombe sul progettista (come ricorda l’ultima proposizione dell’art. 17 comma 14 quinquies, l. 11 febbraio 1994 n.109), sicchè questi non è in condizione di progettare alcunché se non conosce le condizioni del terreno sul quale dovranno essere eseguiti i lavori; infatti, la relazione geologica costituisce il punto di partenza obbligatorio per tutte le altre attività progettuali successive.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA LECCE - SECONDA SEZIONE - Registro Dec.: 2483/07 Registro Gen.: 1859/2006 Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, nelle persone dei signori Magistrati: Antonio CAVALLARI Presidente Giulio CASTRIOTA SCANDERBEG Primo Referendario Tommaso CAPITANIO Referendario, relatore ha pronunciato la seguente SENTENZA A) sul ricorso n. 1859/2006, proposto da MAURIZIO CIARROCCHI, PRIMO FALCIONI, GILBERTO PELLEGRINO e MARCO SCIARRA, rappresentati e difesi dagli avv. Federico Massa e Francesco Cantobelli con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Lecce, Via Zanardelli, 60, contro COMUNE di SQUINZANO, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Doria ed Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Lecce, Via 95° Rgt. Fanteria, 9, e nei confronti di INFRATERR S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Pasquale Medina, Marco Vitone e Vito Lopedote, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Anna Maria Ciardo, in Lecce, Via Calabria, 3, per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, - della determinazione n. 733 R.G. del 18.9.2006, con cui il Responsabile del Settore Urbanistica, Lavori Pubblici e Ambiente del Comune di Squinzano ha aggiudicato in via definitiva alla Società ITALFERR S.r.l., l’appalto avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva e servizi connessi dei lavori di costruzione della circonvallazione nord dell’abitato di Squinzano, di cui i ricorrenti hanno avuto notizia con nota prot. n. 18427 del 27.10.2006, inviata a mezzo di fax e ricevuta in pari data; - della determinazione n. 906 R.G. del 10.11.2006, con cui il Responsabile del Settore Urbanistica, Lavori Pubblici e Ambiente del Comune di Squinzano, correggendo la summenzionata determinazione, ha aggiudicato la gara d’appalto alla INFRATERR S.r.l., comunicando a mezzo fax, con propria nota prot. n. EM/9 del 13.11.2006, tale rettifica formale ai ricorrenti; - del bando di gara, del disciplinare, del verbale di gara del 27.6.2006 e del contratto, laddove nel frattempo stipulato; - di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale e/o comunque collegato, in particolare, ove occorra, della deliberazione della Giunta Comunale n. 96 del 2.5.2006, della determinazione del Responsabile del Settore Urbanistica, Lavori Pubblici e Ambiente del Comune di Squinzano n. 382 R.G. del 15.5.2006 e della lett. prot. n. 15868 del 20.9.2006, e per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni cagionati ai ricorrenti a seguito dell’illegittima aggiudicazione della gara; B) sui motivi aggiunti al predetto ricorso, notificati in data 24 e 25.1.2007 e depositati in data 6.2.2007, proposti da MAURIZIO CIARROCCHI, PRIMO FALCIONI, GILBERTO PELLEGRINO e MARCO SCIARRA, rappresentati e difesi come sopra   contro COMUNE di SQUINZANO, rappresentato e difeso come sopra, e nei confronti di - INFRATERR S.r.l., rappresentata e difesa come sopra; - MARCELLO DE DONATIS, non costituito, per l’annullamento - della determinazione dirigenziale n. 941 R.G. del 20.11.2006 con cui il Responsabile del Settore Urbanistica, Lavori Pubblici e Ambiente del Comune di Squinzano ha affidato al geologo dott. De Donatis l’incarico di redazione della perizia geologica nell’ambito dell’attività di progettazione relativa alla gara in questione; - nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, e per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni cagionati ai ricorrenti dall’illegittimo affidamento della gara in questione. Visto il ricorso con i relativi allegati e tutti gli atti di causa; Vista la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune intimato e della controinteressata; Vista l’ordinanza 28.12.2006, n. 1303, con cui è stata accolta la domanda cautelare; Visti i motivi aggiunti; Uditi alla pubblica udienza del 30 maggio 2007 il relatore Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti, gli avv. Cantobelli, Sticchi Damiani (anche in sostituzione di Doria) e Vitone; Visto il dispositivo di sentenza 1.6.2007, n. 2; FATTO 1. I ricorrenti (di cui i signori Ciarrocchi, Sciarra e Pellegrino sono ingegneri, mentre il sig. Falcioni è un geologo) avevano preso parte alla gara indetta dal Comune di Squinzano per l’affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura per l’esecuzione della progettazione e servizi connessi, nell’ambito dell’appalto per la realizzazione della circonvallazione nord della cittadina pugliese. La gara si era svolta con il metodo del pubblico incanto, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso sull’importo delle prestazioni accessorie descritte nel bando (assistenza giornaliera, verifica e compatibilità con il PUTT, analisi e sostenibilità ambientale, indagini geognostiche). Poiché tutti i professionisti singoli ed i raggruppamenti di professionisti ammessi all’asta avevano offerto la medesima percentuale di ribasso sul prezzo-base palese (100%, quindi non migliorabile ulteriormente) e non essendo ex lege soggetti a ribasso gli importi relativi alle altre prestazioni oggetto dell’affidamento, l’appalto era stato aggiudicato, a seguito di sorteggio effettuato ai sensi dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924, alla società INFRATERR S.r.l. 2. Dopo aver inutilmente diffidato il Comune dal procedere all’affidamento dei servizi in argomento in favore dell’aggiudicatario (evidenziando i vizi da cui sarebbe stata affetta la procedura), il raggruppamento composto dai dottori Ciarrocchi, Sciarra, Pellegrino e Falcioni ha adito il TAR, chiedendo l’annullamento della gara per i seguenti motivi: - violazione e falsa applicazione degli artt. 16 e 17 della L. n. 109/1994, e degli artt. 25, 62, 63 e 64 del DPR n. 554/1999. Violazione dei principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica. Eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà irragionevolezza e sviamento. - carenza di motivazione. 3. Si sono costituiti il Comune di Squinzano e l’aggiudicataria, chiedendo il rigetto del ricorso. Con ordinanza n. 1303/2006 (confermata dalla Sez. V del Consiglio di Stato con ordinanza n. 1932/2007), la Sezione ha accolto la domanda cautelare, evidenziando che: - l’art. 25 del DPR n. 554/1999 prevede espressamente che del progetto definitivo faccia parte integrante la relazione geologica (la quale, in base alla vigente normativa, può essere redatta solo da un geologo iscritto all’Albo); - l’art. 16, comma 2, della L. n. 109/1994 stabilisce che il Responsabile del procedimento può, se del caso, omettere uno o più degli adempimenti prescritti dalla legge, laddove uno o più degli elaborati progettuali non siano necessari in relazione allo specifico appalto; - nel caso di specie, da un lato il RUP del Comune di Squinzano non si è avvalso della facoltà di cui al citato art. 16, dall’altro il bando di gara (punto II.1.6.) prevede esplicitamente che nell’attività di progettazione per cui è causa sono comprese la redazione del progetto definitivo (il quale, come detto, comprende per legge anche la relazione geologica, laddove la lex specialis non contenga indicazioni di segno opposto) e l’effettuazione di indagini idrogeologiche e geotecniche. 4. In data 24 e 25.1.2007, i ricorrenti hanno notificato (anche al controinteressato De Donatis) motivi aggiunti, chiedendo l’annullamento del provvedimento con cui il Responsabile del Settore LL.PP. del Comune di Squinzano ha affidato al predetto geologo dott. De Donatis l’incarico – di importo inferiore a 20.000,00 Euro – di redazione della relazione geologica relativa all’attività di progettazione dei lavori per cui è causa. Al riguardo, i ricorrenti, oltre a denunciare l’illegittimità derivata dell’atto, evidenziano come l’affidamento in parola confermi le censure già articolate in sede di ricorso introduttivo, avendo l’Amministrazione illegittimamente frazionato un appalto avente carattere sicuramente unitario, essendo la relazione geologica compresa fra gli elaborati da predisporre a cura dei professionisti a cui avrebbe dovuto essere legittimamente affidato l’appalto. 5. Oltre a resistere ai motivi aggiunti ed a riproporre l’eccezione di difetto di giurisdizione del TAR, INFRATERR ha, con memoria depositata il 16.5.2007, eccepito la nullità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti per inesistenza di una valida procura ad litem. L’Amministrazione, invece, ha ulteriormente controdedotto alle argomentazioni di parte ricorrente. Infine, alla pubblica udienza del 30 maggio 2007 la causa è stata trattenuta per la decisione di merito. DIRITTO 1. Il ricorso è fondato e va pertanto accolto. 2. Preliminarmente, va esaminata l’eccezione di nullità del mandato ad litem, sollevata dalla controinteressata INFRATERR. L’eccezione è infondata, per le seguenti ragioni: - da un punto di vista fattuale, è innegabile che la procura rilasciata dai ricorrenti ai fini della proposizione del ricorso introduttivo (in cui era stato conferito ai difensori anche il potere di proporre motivi aggiunti, per cui non è stata necessaria una nuova procura al fine della proposizione dei motivi aggiunti notificati in data 24 e 25.1.2007) è contenuta in un foglio separato rispetto al ricorso, e ciò nonostante che l’ultima pagina del ricorso stesso avesse spazio sufficiente per contenere il mandato difensivo. Peraltro, il foglio che contiene la procura alle liti è inserito fra l’ultima pagina del ricorso e le pagine contenenti le relate di notifica, per cui già questo è un elemento che depone in favore della ritualità del mandato difensivo rilasciato dagli odierni ricorrenti; - l’art. 83, comma 3, c.p.c., a seguito della modifica recata dalla L. 27.5.1997, n. 141, dispone che “La procura speciale può essere anche apposta in calce o a margine della citazione, del ricorso, del controricorso, della comparsa di risposta o d'intervento, del precetto o della domanda d'intervento nell'esecuzione. In tali casi l'autografia della sottoscrizione della parte deve essere certificata dal difensore. La procura si considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato che sia però congiunto materialmente all'atto cui si riferisce”. Come si vede, la norma ammette la possibilità che la procura alle liti sia contenuta in un foglio separato rispetto all’atto a cui si riferisce, a condizione che i due fogli siano materialmente congiunti; tale congiunzione, però, nel silenzio della legge, non presuppone necessariamente l’apposizione di timbri sui lembi dei fogli o altri accorgimenti analoghi, essendo sufficiente che i fogli siano spillati fra loro. Al riguardo, la migliore dottrina processualcivilistica, commentando la norma in questione, ha sottolineato che la ratio ispiratrice della L. n. 141/1997 è quella di superare l’atteggiamento eccessivamente formale che, in subiecta materia, si era affermato nella giurisprudenza della Corte di Cassazione (la quale, ad esempio, riteneva necessario, affinché il mandato potesse essere considerato come apposto in calce all’atto, non solo che la procura fosse apposta dopo l’atto, ma anche che fra l’atto e la procura non vi fossero spazi vuoti, anche se barrati – in tal senso, Cass., 25.5.1996, n. 4839; Id., 22.3.1996, n. 2497); - l’art. 83 c.p.c., nell’attuale formulazione, consente quindi un minor rigore formale, anche se permane la necessità che i due atti siano “materialmente” (attraverso spillatura o mezzo analogo) congiunti fra loro, il che nel caso di specie si è verificato, con la conseguenza che il ricorso e i motivi aggiunti si debbono considerare ritualmente proposti. A tal proposito, il Collegio ritiene di dover infine evidenziare che la sentenza della Sez. VI del Consiglio di Stato 26.7.2004, n. 5266 (in cui si è ritenuto che “…se è pur vero che con la richiamata novella [di cui alla L. n. 141/1997 – NdR] la procura speciale può essere rilasciata su un foglio aggiunto in calce all'atto giudiziale, ritiene il Collegio che tale eccezionale facoltà sia ammissibile solo nell'ipotesi residuale che non vi sia spazio sufficiente nelle pagine relative all'atto giudiziale medesimo e che occorra quindi materialmente aggiungere un ulteriore foglio…”), richiamata dalla controinteressata a sostegno dell’eccezione di nullità della procura, non sembra tener conto della ratio ispiratrice della L. n. 141/1997, giungendo a richiedere la presenza di una condizione (la mancanza di spazio in calce all’atto) che non trova riscontro nella formulazione dell’art. 83 c.p.c. Per quanto precede, il Tribunale ritiene di poter esaminare nel merito il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti. 3. Ugualmente infondata è l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, motivata sul presupposto che, nel caso di specie, la gara in questione aveva un importo inferiore alla soglia di rilevanza di cui all’art. 65 del DPR n. 554/1999 (200.000,00 Euro). In effetti, tenuto conto dei dati desumibili dal bando, l’importo a base di gara era superiore a 200.000,00 Euro (precisamente, 151.715,10 Euro per opere stradali, cavalcavia e opere elettriche; 46.768,77 per il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione; 37.000,00 Euro per le prestazioni accessorie, soggette sì a ribasso, ma da computare ai fini della determinazione dell’importo della gara; per un totale di Euro 235.483,87), anche se in sede di approvazione degli atti indittivi il dirigente responsabile afferma che l’importo è superiore a 100.000,00 Euro, ma inferiore alla soglia di rilievo comunitario. Per cui, tenuto conto del fatto che: - gli artt. 62 e 65 del DPR n. 554/1999 (disposizioni inequivocabilmente ricomprese nella nozione di “normativa statale”) impongono l’esperimento di gare per l’aggiudicazione dei servizi di che trattasi, salvo che per gli affidamenti di valore inferiore a 40.000,00 Euro (art. 62, comma 1); - l’art. 6 della L. n. 205/2000, ora trasfuso nell’art. 244 del D.Lgs. n. 163/2006, attribuisce alla giurisdizione (esclusiva) del G.A. tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale; - in ogni caso, nel settore degli appalti pubblici “sotto soglia” banditi dagli enti locali, a differenza di quanto accade per gli enti del SSN (cfr. l’art. 3, comma 1-ter del D.Lgs. 30.12.1992, n. 502 e s.m.i., il quale conferisce alle ASL la facoltà di affidare gli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria secondo le norme del diritto privato, a condizione che tali norme siano individuate nell’atto aziendale e limitatamente alle forniture di beni e servizi, con esclusione dei lavori – cfr. la sentenza della Sezione n. 4013/2006) non è ammesso l’affidamento degli appalti in base alle norme del diritto privato, nemmeno quando si tratta di affidamenti “fiduciari”, per cui le amministrazioni interessate debbono comunque svolgere procedimenti amministrativi, sia pure semplificati. Di conseguenza, le controversie inerenti gli affidamenti di tali appalti rientrano comunque nella giurisdizione del G.A., se non altro in quella generale di legittimità. Nel caso di specie, comunque, trova applicazione l’art. 6 della L. n. 205/2000, trattandosi di affidamento di servizi di ingegneria e architettura di importo superiore a 200.000,00 Euro (prova ne sia che dal verbale di gara del 27.6.2006 risulta che il contratto da stipulare con INFRATERR ha un valore di Euro 198.483,87, oltre IVA e CNPAIA, per cui il prezzo base di gara era sicuramente superiore a 200.000,00 Euro, visto che la controinteressata, come tutti gli altri concorrenti, ha praticato un ribasso del 100% sull’importo delle prestazioni accessorie, pari a 37.000,00 Euro). 4. Passando quindi all’esame del merito della vicenda, come esposto in precedenza, già in sede cautelare il Tribunale ha dato conto, in maniera abbastanza esaustiva, delle ragioni che militano in favore delle tesi di parte ricorrente, ragioni che meritano di essere confermate, anche alla luce delle considerazioni che si andranno a rassegnare. 4.1. Al riguardo, è utile soffermarsi ad esaminare le argomentazioni difensive del Comune di Squinzano, dalla cui confutazione emergeranno in maniera chiara le ragioni a base della presente decisione. Sostiene il Comune nella memoria difensiva depositata in vista dell’udienza di trattazione che: - a voler seguire fino alle estreme conseguenze la tesi fatta propria dal TAR in sede cautelare (che, cioè, ai fini della partecipazione alla presente gara è necessario che partecipino solo raggruppamenti di professionisti di cui faccia parte un geologo), ne conseguirebbe l’impossibilità che alla procedura partecipino singoli professionisti, il che va chiaramente contro la clausola del bando che invece consente la partecipazione, oltre che agli r.t.p., anche ai singoli professionisti (art. III.3.1. del bando, che richiama l’art. 17 della L. n. 109/1994); - inoltre, il disposto dell’art. 16 della L. n. 109/1994 (nella parte in cui consente al RUP di prescindere dall’acquisizione di taluni elaborati progettuali, quando li ritenga superflui ai fini del singolo appalto), valorizzato nell’ordinanza cautelare n. 1303/2006, va interpretato nel senso che l’espressa indicazione, negli atti indittivi, della superfluità di alcuni elaborati progettuali è richiesta solo allorquando si tratti di superfluità assoluta (quando cioè il singolo elaborato non è necessario ai fini della redazione del progetto) e non anche nel caso in cui, pur essendo l’elaborato necessario, la stazione appaltante ritenga di affidarne separatamente la redazione (il che troverebbe conferma nella determinazione dell’Autorità di Vigilanza n. 3/2002); - pertanto, il silenzio serbato sul punto dal bando di gara non autorizza ad inferire la necessità di un affidamento contestuale della redazione del progetto e della relazione geologica, ben potendo la stazione appaltante, nel rispetto della normativa, affidare separatamente i rispettivi incarichi; - altro elemento che milita in senso contrario alle tesi dei ricorrenti è dato dal fatto che negli atti indittivi, ai fini della determinazione dell’importo dell’affidamento, si fa riferimento sempre alla L. n. 143/1949 e s.m.i. (recante “Approvazione della tariffa professionale degli ingegneri ed architetti”), per cui in alcun modo i concorrenti erano autorizzati a pensare che degli elaborati progettuali da redigere dovesse far parte la relazione geologica, visto che i compensi per i geologi sono determinati in base a diversa normativa; - né è decisiva la disposizione della L. Merloni (art. 17, comma 14-quinquies) che vieta il subappalto della relazione geologica, essendo la norma neutra ai fini del discorso che si va conducendo e non potendosi ritenere che alla riconosciuta necessità dell’acquisizione della relazione geologica in relazione al singolo appalto consegua l’obbligo per i professionisti di partecipare in r.t.p. (con presenza obbligatoria del geologo). 4.2. Pur dovendosi riconoscere una indubbia consistenza alle argomentazioni difensive del Comune di Squinzano il Tribunale ritiene di dover confermare le statuizioni adottate in sede cautelare, le quali hanno trovato accoglimento anche da parte del giudice cautelare d’appello, il quale ha aggiunto una considerazione che l’odierno Collegio ritiene molto importante e sulla quale si tornerà infra. 4.3. Partendo dai dati di fatto, l’art. 16 della L. n. 109/1994 e l’art. 25 del DPR n. 554/1999 prevedono chiaramente che la relazione geologica fa parte integrante del progetto definitivo e tali norme erano richiamate dal bando di gara, senza alcuna aggiunta o postilla che potesse far pensare ad un richiamo parziale delle norme stesse; inoltre, lo stesso bando di gara richiamava il summenzionato art. 17, comma 14-quinquies della L. n. 109/1994, recante il divieto di subappalto della relazione geologica. Pertanto, sia in base alle norme del codice civile in materia di interpretazione dei contratti, sia in base al principio del clare loqui, si deve ritenere nel giusto un concorrente che, a fronte di siffatte clausole della lex specialis, abbia ritenuto che la relazione geologica facesse parte integrante degli elaborati progettuali. Non ha molto senso, infatti, prevedere in un bando di gara il divieto di subappalto riferito ad una prestazione non compresa nell’oggetto dello stipulando contratto, a meno di non voler ipotizzare un errore nella redazione del bando. In ogni caso, tenuto conto del rigore formale che deve necessariamente contraddistinguere procedure del genere, a fronte di una norma del bando che richiama una norma di legge la quale prevede a sua volta che la relazione geologica è parte integrante del progetto definitivo, i concorrenti debbono ritenere che la predetta relazione rientri fra gli elaborati da redigere. Per quanto concerne, invece, l’interpretazione dell’art. 16, comma 2, della L. n. 109/1994, nella parte in cui consente al RUP di prescindere dall’acquisizione degli elaborati progettuali ritenuti superflui (o, al contrario, di prescrivere ulteriori elaborati necessari in relazione al singolo appalto), ritiene il Collegio che la tesi del Comune di Squinzano non abbia alcun aggancio normativo, essendo la prefata disposizione molto più lineare di quanto voglia accreditare l’Amministrazione: la norma, molto semplicemente, da un lato stabilisce che gli elaborati descritti nei commi successivi (riferiti, rispettivamente, al progetto preliminare, a quello definitivo ed a quello esecutivo) sono quelli “di norma” necessari e sufficienti per un adeguato sviluppo dell’attività di progettazione – per cui, in assenza di indicazioni di segno diverso recate dal bando, il concorrente è tenuto ad immaginare che la stazione appaltante richieda proprio quegli elaborati -, dall’altro consente al RUP di ampliare o restringere il numero e/o la tipologia degli elaborati, in base a valutazioni di carattere tecnico (queste ultime sicuramente incensurabili da parte del giudice, salvo che il RUP non sia incorso in un errore manifesto, come ad esempio quando venga ritenuta superflua la relazione geologica nel caso di lavori da realizzare in zona sismica). Tenuto conto della circostanza (non confutabile) per cui nel caso decida di ampliare il numero degli elaborati, il RUP deve dare conto di tale volontà negli atti indittivi (in modo da mettere i concorrenti in condizione di conoscere l’esatto impegno professionale ad essi richiesto), non si vede perché analoga indicazione non debba essere fornita allorquando il RUP decide che la stazione appaltante può fare a meno di alcuni elaborati progettuali. L’art. 16, comma 2, della L. Merloni non distingue fra “superfluità assoluta” e “superfluità relativa”, per cui ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. 4.4. A questo punto, vanno esaminate le determinazioni che l’Autorità di Vigilanza ha adottato sull’argomento. Nella determinazione n. 19 del 5.4.2000, l’Autorità ha effettivamente affermato che “….il ripristinato generale divieto per il progettista incaricato di ricorrere al subappalto, se non vale per le attività accessorie relative ad indagini geologiche, geotecniche e sismiche per le quali è prevista esplicita deroga al divieto stesso, resta, tuttavia, operante per la redazione della relazione geologica considerata dalla norma come ipotesi a sé stante per la quale è preclusa ogni deroga e vi è, quindi, competenza esclusiva del geologo per quanto attiene alla redazione della suddetta relazione geologica in tutti i casi in cui essa è espressamente richiesta. Qualora, pertanto, si renda necessaria l’acquisizione alla progettazione di una relazione geologica, l’amministrazione è tenuta ad avvalersi dell’opera professionale del geologo, che sarà reperita o all’interno delle strutture dell’ente ovvero all’esterno ed affiancata a quella del progettista ingegnere, ovvero ancora ricorrendo al conferimento all’esterno dell’incarico di progettazione ad un raggruppamento temporaneo comprendente anche il geologo….”, ma tali asserzioni vanno rapportate alla specifica questione sottoposta all’Organismo di vigilanza (si trattava di rispondere ad una segnalazione dell’Ordine Nazionale dei Geologi, che aveva lamentato la violazione, da parte delle stazioni appaltanti, del divieto di subappalto della relazione geologica), per cui la questione delle modalità attraverso cui affidare l’incarico di redazione dell’elaborato in argomento non era centrale nella motivazione della determinazione n. 19/2000. Nel successivo atto di regolazione n. 3/2002, si afferma invece che “….la relazione geologica deve obbligatoriamente essere prevista fra la documentazione progettuale in tutti i casi in cui vi sia espressa previsione normativa in tal senso;…per i restanti interventi, la relazione geologica è da considerarsi indispensabile elemento di progetto, ai sensi dell’articolo 25 del DPR 554/99, fatto salvo un contrario avviso del responsabile del procedimento, debitamente motivato; il bando di gara per l’affidamento della progettazione dovrà, di conseguenza, riportare l’indicazione della necessità o meno della relazione geologica per la realizzazione dell’intervento di che trattasi;….qualora il responsabile del procedimento ritenga idonea l’utilizzazione da parte del progettista affidatario di elaborati già esistenti, acquisita la preventiva valutazione di idoneità da parte di un professionista geologo, gli stessi dovranno essere messi a disposizione dei partecipanti alla gara e dovrà essere acquisita specifica dichiarazione di accettazione da parte del progettista candidato da rendere in sede di offerta…” e che “…può ritenersi quindi che la relazione geologica, qualora prevista secondo quanto indicato precedentemente, debba essere redatta esclusivamente da professionista geologo presente nella struttura di progettazione nominativamente individuato con la specifica responsabilità già in sede di offerta e che lo status giuridico caratterizzante il rapporto fra geologo ed affidatario possa essere indifferentemente sia di natura indipendente, sotto forma di associazione temporanea, sia di natura subordinata, in qualità di dipendente, sia di natura parasubordinata, attraverso forme di collaborazione professionale coordinata e continuativa….”, anche se, alla fine l’Autorità conclude che “…Qualora, pertanto, si renda necessaria l’acquisizione della relazione geologica, l’Amministrazione è tenuta ad avvalersi dell’opera professionale del geologo che potrà essere reperita o all’interno della struttura tecnica della stazione appaltante o all’esterno attraverso specifico affidamento riservato a professionisti geologi ovvero ad unico soggetto affidatario dell’incarico di progettazione completo. In tale ultimo caso la presenza del professionista geologo dovrà essere richiesta esplicitamente in fase di bando di gara e la relativa presenza all’interno delle strutture dei soggetti partecipanti dovrà essere accertata dall’Amministrazione. La presenza del geologo potrà manifestarsi sia sotto forma di componente di eventuale associazione temporanea ovvero in qualità di responsabile della prestazione, nominativamente indicato nell’offerta, in organico alla struttura partecipante nel senso espresso nelle precedenti considerazioni…”. Come si può agevolmente constatare, l’Autorità di Vigilanza ritiene, in modo del tutto condivisibile, che nel bando di gara deve essere espressamente indicata la circostanza che la relazione geologica non è richiesta fra gli elaborati progettuali, il che smentisce le tesi del Comune. Quanto alle restanti questioni affrontate dall’Organo di vigilanza, si rimanda alle considerazioni di cui al successivo punto 4.5. 4.5. Resta da esaminare il profilo forse più controverso dell’intera vicenda, ossia la concreta operatività della regola di cui all’art. 17, comma 14-quinquies, da raccordare con le disposizioni che consentono la partecipazione alle gare per l’affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura anche ai singoli professionisti. Al riguardo, coglie nel segno la difesa dei ricorrenti allorquando afferma che, in base alla vigente normativa, il raggruppamento temporaneo non è l’unico mezzo attraverso il quale un’impresa (se si tratta di appalto di LL.PP., servizi o forniture) o un professionista (se si tratta di gara per l’affidamento di incarichi di progettazione) può avvalersi, ai fini del raggiungimento dei requisiti di partecipazione o della regolare esecuzione dell’appalto, dei mezzi di un'altra impresa o professionista. In effetti, come affermato dall’Autorità di Vigilanza nella richiamata determinazione n. 3/2002, lo status giuridico che caratterizza il rapporto fra geologo e tecnico affidatario dell’incarico di progettazione uti singulus può avere indifferentemente natura di rapporto di lavoro dipendente, di associazione temporanea, di rapporto di collaborazione professionale coordinata e continuativa, e così via, essendo rilevante, in caso di partecipazione alla gara del progettista singolo, il fatto che il progettista stesso è, giusta la disposizione dell’ultimo periodo dell’art. 17, comma 14-quinquies, l’unico responsabile dell’attività progettuale. Pertanto, il fatto che il progettista decida di partecipare da solo alla gara non è di impedimento al pieno rispetto del divieto di subappalto della relazione geologica, potendo il professionista avvalersi, nei modi suindicati (e senza violare il divieto di subappalto), dell’opera di un geologo, il cui nominativo e la cui qualifica devono in ogni caso risultare per tabulas dagli elaborati progettuali. Se invece il professionista decide di partecipare sotto forma di r.t.p. di cui fa parte necessariamente un geologo, ne risulta in parte modificato il regime di responsabilità, nel senso che, trattandosi di r.t.p. verticale, il geologo è direttamente responsabile nei riguardi del committente dell’esatta redazione dell’elaborato di sua competenza. 4.6. Va pertanto chiarito che nel caso di specie il problema non era tanto quello di accertare se nei raggruppamenti partecipanti alla gara fosse presente obbligatoriamente un geologo (in quanto, come correttamente ritenuto dall’Autorità di Vigilanza, un tale obbligo deve essere imposto dal bando), ma se fra gli elaborati progettuali che i concorrenti si impegnavano a redigere in caso di aggiudicazione vi fosse anche la relazione geologica. Infatti, l’art. 17, comma 8, della L. n. 109/1994 prevede che “Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario dell'incarico di cui ai commi 4 e 14, lo stesso deve essere espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell'offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali….”. il che significa che l’errore che si deve addebitare alla stazione appaltante è proprio quello di non aver verificato tale circostanza (ossia, l’indicazione, da parte di ciascun concorrente, sia esso singolo professionista, r.t.p. o società di ingegneria, in sede di gara, del nominativo del geologo incarico della redazione della relazione de qua), una volta che gli atti indittivi erano nel senso di richiedere la redazione di tale elaborato, la qual cosa risulta ancora più amplificata a seguito dell’adozione dei provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti. Affidando infatti l’incarico di redazione della perizia geologica dopo l’aggiudicazione del presente appalto, l’Amministrazione ha violato vieppiù il corretto iter procedimentale, il che è stato puntualmente rilevato nell’ordinanza del Consiglio di Stato n. 1932/2007 (recante la conferma dell’ordinanza cautelare del TAR). Il giudice d’appello ha infatti evidenziato che la procedura per l’affidamento dell’incarico de quo al dott. De Donatis è stata avviata dopo l’attivazione della presente procedura di gara, con ciò volendo sottolineare che, seppure può avere una qualche giustificazione teorica il conferimento dell’incarico di progettazione che non comprenda la relazione geologica pur non escludendola espressamente, nel caso di specie il concreto modus operandi denota un evidente sviamento di potere. In effetti, il conferimento di un incarico di progettazione che non comprenda la relazione geologica deve essere necessariamente accompagnato dal conferimento dell’incarico attinente alla relazione geologica o comunque subordinato alla esecuzione di quest’ultimo, dato che la responsabilità dei lavori incombe sul progettista (come ricorda l’ultima proposizione dell’art. 17 comma 14 quinquies della L. n. 109/1994), sicchè questi non è in condizione di progettare alcunché se non conosce le condizioni del terreno sul quale dovranno essere eseguiti i lavori. La relazione geologica costituisce il punto di partenza obbligatorio per tutte le altre attività progettuali successive, non potendosi ovviamente correre il rischio, parafrasando le Sacre Scritture, di “costruire sulla sabbia” (è appena il caso di aggiungere che la sabbia, quale supporto coerente, costituirebbe un ottimo terreno da fondazione, se esistesse in profondità). Per cui le varie opzioni in base alle quali è possibile addivenire all’individuazione del tecnico incaricato di redigere la relazione geologica valgono per il caso in cui l’affidamento preceda o accompagni l’avvio della procedura finalizzata all’individuazione del progettista e non anche in casi come quello all’esame del TAR, salvo che il bando di gara non contenga le indicazioni di cui si è detto in precedenza. In conclusione un bando, come quello di specie, che non sia preceduto o accompagnato dal conferimento dell’incarico attinente alla relazione geologica, non può che comprendere quest’ultima. 5. Non sono invece fondate le altre censure, in quanto la normativa applicabile ratione temporis (art. 17, comma 11, della L. n. 109/1994) consente, ma non impone in via esclusiva, il ricorso alla licitazione privata per l’affidamento degli incarichi in questione. 6. L’accoglimento del ricorso per i motivi dianzi indicati costituisce anche risarcimento in forma specifica dell’interesse dei ricorrenti, visto che nelle more del giudizio non risulta essere stato stipulato, né tantomeno eseguito, il contratto con la controinteressata (il quale sarebbe comunque caducato a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 246 del D.Lgs. n. 163/2006), per cui l’Amministrazione ha la possibilità di riprendere l’iter procedurale, ammettendo al sorteggio i soli concorrenti che hanno rispettato le clausole del bando. 7. Conclusivamente, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati. Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra le parti costituite. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – accoglie il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa. Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 30 maggio 2007. Dott. Antonio Cavallari - Presidente Dott. Tommaso Capitanio – Estensore Pubblicata il 21 giugno 2007