REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Sesta ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n.2930 del 2003 proposto da COSTIGLIOLA MARIANO e DELLA RAGIONE CANDIDA, rappresentati e difesi dall’avv.Giovanni Basile, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Napoli alla via Tino di Camaino n.6, CONTRO COMUNE DI BACOLI, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio, per l’annullamento previa sospensiva, dell’ordinanza del Responsabile del Servizio Edilizia Privata del Comune di Bacoli n.11 del 10.1.2003, con la quale si ingiunge ai ricorrenti, ai sensi dell’art. 7 L.47/85, la demolizione di opere contestate; di ogni altro atto allo stesso preordinato, presupposto, connesso, conseguente e collegato. Visto il ricorso con i relativi allegati; Vista la propria Ordinanza 3 aprile 2003, n.1663; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla udienza del 16 maggio 2007, il Cons. Maria Abbruzzese; Uditi i difensori presenti come da verbale di udienza; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO Il ricorrenti impugnano i provvedimenti di cui in epigrafe deducendo di essere proprietari di un immobile sito in Bacoli, in località Porche di Baia alla via Silio Italico n.34 (ex via Bellavista n.40/A), per il quale in data 3.11.1986 fu inoltrata istanza di condono edilizio (prot. n.2480, n.0344565505), con pagamento dell’intera oblazione; ai ricorrenti viene contestata la esecuzione di lavori abusivi consistenti nella realizzazione di un locale seminterrato, sottostante il manufatto di proprietà, di aver adibito lo stesso a deposito, di aver realizzato sul lastrico solare un “torrino scala” a copertura e protezione della cassa scale del manufatto ed ancora di aver installato nell’area antistante la proprietà, una tettoia di mq.20 (addossata al muro di confine) ed un cancello in ferro a delimitazione del varco carrabile della detta area; tutte le opere in questione non richiederebbero concessione edilizia e, quanto alla tettoia, la stessa sussisterebbe da tempo immemorabile e comunque da data antecedente l’1.9.1967; inoltre tutte le opere sarebbero conformi allo strumento urbanistico attualmente vigente nel Comune di Bacoli. Da qui il ricorso che deduce: 1) Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell’art.107 del D.Lgs.18.8.2000 n.267 – Incompetenza e/o carenza di potere – Violazione del giusto procedimento – Eccesso di potere: l’ordinanza è stata emessa da funzionario non rivestente qualifica dirigenziale; 2) In subordine, Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 L. n.47/85 Violazione e falsa applicazione dell’art.4 comma 7 L. n.493/1993, come modificato dalla l. n.662/96 – Violazione e falsa applicazione dell’art.9 della L. n.122/1989 – Violazione e falsa applicazione degli artt.2 e 6 della L. R. n.19/2001 – Violazione e falsa applicazione della L. n.443/2001 – Violazione dell’art.31 lett.b), c) e d) della L.n.457/78 – Violazione del giusto procedimento - Eccesso di potere per difetto di istruttoria, dei presupposti e di motivazione – Omessa ponderazione della situazione contemplata – Travisamento – Illogicità – Contraddittorietà – Perplessità – Manifesta ingiustizia – Altri profili: gli interventi realizzati non richiedono concessione edilizia e possono essere sanzionati solo con sanzione pecuniaria; quanto all’ampliamento del locale interrato, lo stesso poteva essere autorizzato in quanto adibito a parcheggio anche in contrasto con lo strumento urbanistico; 3) In subordine: Violazione di legge – Violazione della stessa normativa sopra richiamata sotto altro aspetto – Violazione e falsa applicazione dell’art.7 del D.L.n.9/82 conv. in L.n.94/82 Violazione e falsa applicazione dell’art.31, 48 della L.n.457/78 e dell’art.7 del D.L. n.9 conv. in L. n.94/82 – Violazione dell’art.7 L. n.47/85 in relazione all’art.10 della stessa legge – Violazione dell’art.7 L. n.47/85 in relazione all’art.9 s.l. – Violazione dell’art.31 lett.d della legge n.457/78 – Violazione del giusto procedimento – Eccesso di potere sotto i predetti e molteplici altri profili: gli interventi non sono comunque assoggettabili al regime concessorio e relativo trattamento sanzionatorio; 4) In subordine: violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell’art.4 L. n.47/85 – Violazione dell’art.13 L. n.47/85 in relazione all’art.4 s.l. – Violazione del giusto procedimento – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione – Manifesta ingiustizia: i ricorrenti hanno chiesto, in relazione alle opere contestate, accertamento di conformità ex art.13 L. n.47/85, sul quale il Comune ha l’obbligo di provvedere prima di portare ad esecuzione il provvedimento impugnato; 5) Violazione di legge – Violazione degli artt.4 e segg. L. n.241/90: non risulta individuato il responsabile del procedimento; 6) Violazione di legge – Carenza assoluta di potere – Violazione del principio di legalità – Violazione dell’art.1 della L. n.689/1 – Eccesso di potere per carenza assoluta dei presupposti di fatto e di diritto – Altri profili: le opere realizzate non possono comunque essere sanzionate essendo venuta meno la disposizione che prevede la sanzione. Concludevano per l’accoglimento del ricorso e dell’istanza cautelare. Il Comune di Bacoli non si costituiva in giudizio. Con Ordinanza 3 aprile 2003, n.1663, il TAR adito respingeva la proposta istanza cautelare. All’esito della pubblica udienza del 16 maggio 2007, il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio. DIRITTO Il ricorso contesta l’ordinanza indicata in epigrafe con la quale il Comune di Bacoli ha inteso sanzionare la realizzazione senza titolo abilitativo di opere edilizie su immobile per il quale era stata presentata istanza di condono non definita e di volumetrie totalmente abusive in zone vincolata (quale è l’intero Comune di Bacoli). In particolare, le opere contestate consistono in: “…sottostante un manufatto costruito abusivamente e oggetto di verbale n.1771/2E del 5.11.1976 ….un locale seminterrato in muratura…di mq.50,00 circa per un’altezza di mt.2,70 circa adibito a deposito di vino; …sul lastrico solare, una struttura di mq.25.00 circa ed alta mt.2,70 circa costituita dalla copertura in lamiere imbottite e chiusura laterale in alluminio e vetrate, il tutto a protezione della cassa scale; …esternamente, a piano terra, addossata al muro di confine è stata realizzata una tettoia di superficie di mq.20,00 circa per un’altezza di mt.2,60 circa con struttura in ferro e la copertura di tegole e chiusa lateralmente, per tre lati, con pareti in muratura. L’accesso all’area è stato realizzato mediante varco carrabile completo di cancello in ferro” (cfr. ordinanza di demolizione, in atti). In relazione a dette opere, l’ordinanza impugnata esplicita chiaramente che si tratta di opere eseguite, in assenza di concessione edilizia, su di un’area assoggettata alla tutela di cui al Decreto legislativo 29 ottobre 1999, n.490, che le opere hanno comportato un incremento volumetrico in contrasto con la normativa di tutela del Piano territoriale Paesistico dei Campi Flegrei, (D.M.26 aprile 1999, in G.U. n.167/1999) e che tale piano è prevalente nei confronti degli strumenti di pianificazione urbanistica comunali. E’ dunque chiaro, per un verso, che si tratta di opere “ulteriori” rispetto ad un immobile a monte abusivo (giacché non risulta definita l’istanza di condono a suo tempo presentata), per altro verso che gli interventi non sono qualificabili in ogni caso come di manutenzione ordinaria, attesa la loro evidente natura innovativa e ampliativa. In proposito, non è condivisibile la ricostruzione offerta dalla difesa dei ricorrenti in ordine alla asserita natura manutentiva degli interventi medesimi, non essendo dubbio che il locale seminterrato, non affatto adibito a parcheggio (ma a deposito, come risulta dagli atti), comporti un aumento volumetrico, così come il consistente aumento superficiario e volumetrico del vano scala e della stessa cosiddetta “tettoia”, che in realtà integra un ulteriore struttura in ferro e copertura in tegole chiusa per tre lati con pareti in muratura. Esclusa la natura conservativa e manutentiva degli interventi in questione, è del tutto evidente la loro inammissibilità in radice su immobile sottoposto a procedimento di sanatoria edilizia e si appalesa problematica la loro autonoma sanatoria, possibile solo ove sia verificata la conformità alla normativa urbanistica. Il che non è, posto che, già con l’ordinanza di demolizione, è espressamente esclusa la conformità delle opere a quanto disposto dal Piano territoriale Paesistico dei Campi Flegrei, che esclude qualsiasi aumento volumetrico (e gli interventi in questione, come sopra detto, li prevedono tutti) e il procedimento di accertamento di conformità ex art. 13 L. n.47/85, nondimeno instaurato dai ricorrenti, è stato implicitamente definito in senso negativo, senza che i ricorrenti abbiano impugnato il provvedimento silenzioso di rigetto né altrimenti dedotto la conformità urbanistica (ed urbanistico-paesistica) degli interventi stessi, con puntuale identificazione delle disposizioni che li consentono in relazione alla zona di riferimento. Tanto premesso, il ricorso è infondato. Con il primo motivo di ricorso, i ricorrenti deducono l’incompetenza del funzionario che ha emanato l’ordinanza di demolizione, giacché non riveste la qualifica dirigenziale. Senonché, deve osservarsi, tale deduzione non è assistita da alcun elemento probatorio a sostegno, e va pertanto disattesa. Il secondo ed il terzo motivo incentrati sulla pretesa natura manutentiva delle opere sono infondati per quanto sopra detto; in ogni caso, ove pure possano gli stessi ricondursi ad ipotesi di ristrutturazione (il che però deve escludersi, stante la evidente natura innovativa degli stessi, incidenti su parametri significativi quali la superficie, l’ingombro volumetrico e la sagoma della costruzione), non può certamente escludersi la necessità di permesso di costruire ex D.P.R. 380/2001 e dunque il conseguente regime sanzionatorio. In ogni caso, la ricadenza delle opere in zona vincolata del pari impone la loro repressione mediante demolizione e non già mediante sanzione pecuniaria Il motivo è dunque infondato. Con il quarto motivo, i ricorrenti deducono di aver presentato istanza di sanatoria ex art. 13 L.47/85, ragione per la quale il Comune avrebbe dovuto revocare l’ordinanza impugnata in attesa di definire il procedimento di sanatoria. Il Collegio osserva che la successiva presentazione di istanza di accertamento di conformità non ha alcun effetto vulnerante sull’ordinanza di demolizione precedentemente emanata, ma, per ragioni di economia procedimentale, solo l’effetto di temporaneamente sospenderne l’efficacia per scongiurare l’evenienza che la positiva definizione del procedimento possa frustrare le aspettative degli interessati con la modifica dello status quo ante rispetto al quale hanno pretese. Nel caso di specie, l’istanza di accertamento di conformità, sulla quale il Comune ha mantenuto il silenzio per i successivi sessanta giorni, è stata però definita implicitamente in senso negativo, senza che gli interessati abbiano in alcun modo contestato tale negativa definizione con eventuale impugnazione del silenzio-rigetto. Peraltro, in alcun modo, come sopra detto, i ricorrenti hanno dedotto che le opere realizzate sono conformi alla normativa urbanistico-edilizia. Con il quinto motivo di ricorso, i ricorrente deducono che non sarebbe stato individuato il responsabile del procedimento, con violazione delle disposizioni sul procedimento amministrativo dettate dalla L. n2.41/90. Il motivo è infondato, posto che tale omissione non rifluisce sulla legittimità dell’atto emanato ma costituisce al più mera irregolarità del procedimento. Con il sesto motivo, i ricorrenti ripropongono la tesi, oramai convincentemente disattesa dalla giurisprudenza amministrativa e penale, della caducazione delle disposizioni relative alle sanzioni in materia edilizia stante l’abrogazione degli artt. 3-15 della L. n.47/85 ad opera dell’art. 136 del D.P.R n.380/2001 che, dapprima entrato in vigore, ha visto “prorogata” la sua entrata in vigore al 30.6.2003 (D.L. 23.11.2001, n.463 di conv. del D.L.23.11.2001, n.411), il che significa che sarebbe intervenuta l’abrogazione “secca” di norme sanzionatrici non sostituita da altre disposizioni solo successivamente entrate in vigore. In proposito, è stato tuttavia affermato che la sospensione dell’efficacia innovativa del TU ha comportato il ripristino delle norme anteriori sostituite, atteso che la disposizione che ha operato l’abrogatio sine abolitio delle precedenti disposizioni ha natura di TU e la disposta abrogazione si giustifica proprio e soltanto perché esse sono state sostituite dalle nuove norme del TU; ne consegue che la disposta proroga ha determinato, non già l’abolitio criminis, bensì anche la sospensione dell’efficacia dell’art. 136, contenente l’abrogazione delle sanzioni, comportando la riviviscenza delle vecchie disposizioni ove il nuovo diritto incorporato nel TU venga per qualche ragione abrogato ovvero la sua efficacia sia temporalmente sospesa o differita (cfr., ex pluris, Cass. Pen. sez.III, 28.1.2003, n.152 e sez.IV, 12.1.2005, n.12577). Il ricorso va pertanto respinto, giacchè infondato. Nulla sulla spese stante la mancata costituzione del Comune intimato. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Sezione VI, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo respinge. Nulla sulle spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 16 maggio 2007, con l’intervento dei Magistrati: Filippo GIAMPORTONE - Presidente Maria ABBRUZZESE - Componente est. Sergio ZEULI - Componente