REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Terza Ter Composto dai Magistrati: Francesco CORSARO - Presidente Giulia FERRARI - Componente Stefano FANTINI - Componente relatore ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 1823 del 2007 Reg. Gen. proposto da BT Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Rino Caiazzo e Giovanni Pesce, presso i quali è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Venti Settembre n. 1; CONTRO A.G.COM. - Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è pure legalmente domiciliata in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12; e nei confronti di Telecom Italia S.p.a., in persona dell’Avv. Giovanni Venditti, nella qualità di responsabile pro tempore della Gestione del Contenzioso di Operations e delle Funzioni Centrali, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Filippo Satta, Fabio Bassan e Filippo Lattanzi, presso lo Studio Satta & Associati elettivamente domiciliata in Roma, alla Via G.P. da Palestrina n. 47; per l’annullamento della delibera n. 694/06/CONS dell’A.G.COM., recante “modalità di realizzazione dell’offerta WLR ai sensi della delibera n. 33/06/CONS” (pubblicata nella G.U.R.I. n. 297 del 22/12/2006), limitatamente a quanto previsto ai commi 1 e 3 dell’art. 3, rubricato “ambito di applicazione dell’offerta WLR”, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, compresa, occorrendo, la delibera dell’A.G.COM. n. 33/2006. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.G.COM. e di Telecom Italia S.p.a.; Vista la memoria prodotta dall’A.G.COM. a sostegno delle proprie difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza del 19/4/2007, il Cons. Stefano Fantini; Udito l’Avv. Pesce per la ricorrente, l’Avv. Lattanzi per la società controinteressata, nonchè l’Avv. dello Stato Soldani per l’Autorità resistente; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO Con atto notificato in data 23/2/07 e depositato il successivo 28/2 la società ricorrente, operatore di rete fissa alternativo a Telecom, ha impugnato la delibera dell’A.G.COM., meglio specificata in epigrafe, limitatamente alla prescrizione contenuta all’art. 3, concernente l’ambito di applicazione dell’offerta WLR. Premessa un’esposizione delle questioni tecniche connesse alla liberalizzazione del settore delle telecomunicazioni, ed in particolare afferenti all’allacciamento alla rete telefonica fissa mediante il tradizionale doppino in rame, costituente una barriera all’entrata, in quanto essenziale infrastruttura di accesso di cui Telecom è unica titolare, che però può ormai essere dato in concessione dietro pagamento di un canone d’affitto (c.d. accesso disaggregato alla rete locale, od unbundling local loop - ULL), rappresenta come detto sistema consenta all’operatore alternativo di fornire all’abbonato tanto il servizio di accesso alla rete, quanto quello di trasmissione del traffico telefonico, senza che l’utente finale sia più vincolato a Telecom (in precedenza era consentito agli operatori alternativi di offrire servizi di comunicazione solamente mediante la selezione del vettore [carrier selection] o la preselezione del vettore [carrier preselection], fermo rimanendo che in entrambi i casi Telecom rimaneva l’operatore d’accesso, cui dunque doveva essere pagato il relativo canone). Precisa ancora come esistano due forme di accesso disaggregato : quello completamente disaggregato (full - unbundling) e l’accesso condiviso (shared access); il primo consiste nell’affitto di tutto il doppino, includendo sia le frequenze basse, sia le frequenze alte; l’accesso condiviso consiste invece nell’affitto di una sola parte del doppino, ove viaggiano le frequenze alte (e cioè i dati). In questa seconda evenienza il cliente finale può mantenere un abbonamento con Telecom per i tradizionali servizi di fonia, e stipulare con un operatore alternativo un contratto per l’ADSL ed altri servizi innovativi (tipo il VOIP). Espone come pochi operatori (Wind e Fastweb) siano attualmente in grado di avvalersi dell’accesso disaggregato, e solo per zone circoscritte del territorio nazionale. Espone ancora come al fine di trovare una soluzione al problema della doppia bolletta associata alla selezione / preselezione del vettore, al di fuori dei casi di accesso disaggregato, l’A.G.COM. abbia adottato la delibera n. 33/06/CONS, che ha imposto a Telecom l’obbligo di rivendita del canone all’ingrosso (wholesale line rental - WLR). A norma dell’art. 5 della delibera da ultimo indicata l’obbligo per Telecom di rivendita all’ingrosso del canone d’accesso alla rete opera per gli stadi di linea attualmente non aperti ai servizi di accesso disaggregato; in altri termini, tale obbligo è limitato alle sole aree non coperte dall’unbundling. Precisa come le modalità di realizzazione dell’offerta di fornitura di rivendita del canone all’ingrosso siano state successivamente definite dalla delibera dell’A.G.COM. n. 694/06/CONS, oggetto del presente gravame, secondo cui tale servizio deve essere garantito da Telecom allorché l’accesso disaggregato risulta tecnicamente impossibile, ovvero (se tecnicamente possibile) fintanto che nessun operatore abbia sottoscritto un verbale di consegna dello stadio di linea per realizzarvi tale accesso, con almeno 50 linee attive per i clienti finali (art. 3, I e II comma). Si evince dunque come la delibera n. 694/06/CONS, che, pure, avrebbe potuto correggere l’ingiustificata limitazione geografica dell’obbligo di Telecom di rivendita del canone all’ingrosso, contemplata dalla delibera n. 33/06/CONS, ha persino peggiorato la situazione, rendendo più restrittiva la limitazione introdotta dall’art. 5, atteso che basta un solo operatore attestato in unbundling su un determinato stadio di linea per escludere in radice tale obbligo. Le contestate disposizioni di cui ai commi 1 e 3 dell’art. 3 della delibera n. 694/06/CONS sono state recepite nell’offerta di riferimento all’ingrosso pubblicata il 15/1/2007 da Telecom, che dovrebbe iniziare la commercializzazione del servizio di rivendita del canone all’ingrosso entro dodici mesi dal giorno in cui le è stata notificata la delibera. Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto : 1) Violazione del principio di non discriminazione di cui all’art. 13 del D.lgs. n. 259/2003. Va premesso come già la limitazione geografica dell’obbligo di Telecom di garantire la rivendita del canone all’ingrosso ai soli stadi di linea non aperti all’accesso disaggregato, prevista dalla delibera n. 33/06/CONS e recepita dall’art. 3, I comma, della delibera n. 694/06/CONS, dà luogo ad un ingiustificata discriminazione fra operatore ed operatore, violando la norma epigrafata. Ed invero l’A.G.COM ha riconosciuto l’insufficienza, in ragione degli ingenti investimenti a tale scopo necessari, dell’accesso disaggregato a scalfire il potere di mercato detenuto da Telecom ed ha riscontrato un “significativo problema competitivo”, decidendo di conseguenza di imporre a Telecom la rivendita del canone all’ingrosso, inteso come passaggio intermedio rispetto all’accesso disaggregato. Però l’impugnato art. 3, I comma, della delibera n. 694/06/CONS, letto in combinato disposto con l’art. 5 della delibera n. 33/06/CONS, non conferisce affatto pari opportunità a tutti i potenziali concorrenti di Telecom, discriminando, anzi, fra operatore ed operatore. Telecom, ai sensi della disposizione richiamata, non ha alcun obbligo di rivendita del canone all’ingrosso “nel momento in cui almeno un operatore ha firmato il verbale di consegna dello stato di linea e sono attive almeno 50 linee in modalità unbundling ai clienti finali”. In tale modo si crea una discriminazione in favore degli operatori per i quali Telecom aveva già aperto determinati stadi di linea ai servizi di accesso disaggregato al momento dell’entrata in vigore della delibera n. 33/06/CONS (e va sottolineato come gli stadi di linea attualmente aperti all’accesso disaggregato corrispondono alle zone metropolitane più redditizie, in quanto con più alta concentrazione di utenti telefonici). Inoltre gli operatori alternativi a Telecom sono ulteriormente discriminati in relazione agli stadi di linea ancora non aperti all’accesso disaggregato al momento di entrata in vigore della delibera n. 33/06/CONS, in quanto l’art. 3, III comma, della delibera impugnata ha previsto la cessazione dell’obbligo di rivendita del canone all’ingrosso entro breve termine dall’apertura del relativo stadio di linea all’accesso disaggregato. Ed invero, quand’anche diversi operatori cominciassero a rivendere il canone d’accesso, soltanto un rivenditore potrà effettivamente beneficiare di tale servizio come strumento propedeutico/intermedio all’accesso disaggregato, e cioè il primo che sia in grado di effettuare gli investimenti necessari a realizzare l’accesso disaggregato. 2) Insufficienza, illogicità e contraddittorietà della motivazione. La scelta dell’A.G.COM. di escludere a monte l’obbligo di Telecom di rivendita del canone all’ingrosso negli stadi di linea già aperti all’accesso disaggregato al momento di entrata in vigore della delibera n. 33/06/CONS, così come la decisione di farlo cessare entro breve termine dall’apertura di un nuovo stadio di linea all’acceso disaggregato, risultano sfornite di adeguata motivazione, essendo supportate da giustificazioni del tutto illogiche, ovvero contraddittorie. In particolare, l’Autorità si è discostata da quanto rappresentato dalla società ricorrente in sede di consultazione pubblica senza fornire alcuna motivazione, evocando solamente il rischio di una penalizzazione del processo di sviluppo dell’accesso disaggregato e la possibilità di scelta degli utenti finali. E’ evidente, peraltro, sotto tale ultimo aspetto, come proprio l’estensione dell’obbligo di rivendita del canone all’ingrosso incrementerebbe l’incentivo degli operatori ad investire in nuove infrastrutture, evidenziandosi già solamente sotto questo profilo una contraddizione logica nel percorso argomentativo dell’A.G.COM. Ne deriva come la limitazione della rivendita del canone all’ingrosso di cui all’art. 3 della delibera n. 694/06/CONS si regga su motivazioni insufficienti e contraddittorie. Si sono costituite in giudizio l’A.G.COM. e Telecom Italia S.p.a. chiedendo la reiezione del ricorso. All’udienza del 19/4/2007 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1. - Con il primo mezzo di gravame si deduce dunque l’illegittimità parziale della delibera impugnata per la violazione del principio di non discriminazione, sancito dall’art. 13 del codice delle comunicazioni elettroniche, asseritamente integrata per effetto della limitazione geografica dell’obbligo di Telecom di garantire la rivendita del canone all’ingrosso ai soli stadi di linea non aperti all’accesso disaggregato. La censura non appare meritevole di positiva valutazione, e deve dunque essere disattesa. Per chiarezza di esposizione, è bene ricordare ancora come l’art. 5 della delibera n. 33/06/CONS abbia stabilito che “Telecom Italia garantisce la fornitura del WLR presso gli stadi di linea attualmente non aperti ai servizi di accesso disaggregato (full undbundling e shared access)”. Da parte sua, l’impugnata delibera n. 694/06/CONS, all’art. 3, I comma, specifica che “uno stadio di linea è dichiarato aperto ai servizi di accesso disaggregato … nel momento in cui almeno un operatore ha firmato il verbale di consegna … e sono attive almeno 50 linee in modalità unbundling ai clienti finali. Ai fini della fornitura del servizio di WLR, fa fede la lista di stadi di linea aperti … alla data di entrata in vigore della delibera n. 33/06/CONS”; al terzo comma della stesso art. 3 è ulteriormente precisato che “nel momento in cui un nuovo stadio di linea è aperto per la fornitura di servizi di accesso disaggregato alla rete locale, … Telecom Italia : 1) garantisce la fornitura del servizio WLR … fino alla cessazione del contratto da parte del cliente finale; 2) fornisce l’attivazione del servizio WLR per 12 mesi successivi alla data di comunicazione, da parte di Telecom Italia agli opertatori WLR, dell’avvenuta apertura dello stadio di linea ai servizi di accesso disaggregato alla rete locale …”. La ricorrente assume che le disposizioni ora richiamate creano una duplice discriminazione, da un lato in favore degli operatori per i quali Telecom ha aperto stadi di linea ai servizi di accesso disaggregato al momento dell’entrata in vigore della delibera n. 33/06/CONS, e, dall’altro lato, in favore di chi, dopo l’entrata in vigore della suddetta delibera, apre per primo uno stadio di linea per la fornitura di servizi di accesso disaggregato alla rete locale, determinando tale evento la cessazione entro breve termine dell’obbligo di rivendita del canone all’ingrosso. L’assunto non appare al Collegio condivisibile. Ed invero, premesso preliminarmente che la delibera n. 33/2006/CONS non è oggetto del presente giudizio, o, per meglio dire, non è stata fatta oggetto di utile impugnativa, con la conseguenza che la contestata prescrizione contenuta nell’art. 5 non può essere in questa sede sindacata, deve ritenersi che l’ambito di applicazione dell’offerta WLR enucleato dall’art. 3 della delibera n. 694/06/CONS non evidenzi una scelta di regolamentazione illegittima, ed in particolare non rispettosa del principio di garanzia della concorrenza e di non discriminazione tra imprese. Occorre a questo proposito considerare come la limitazione territoriale della concessione del servizio WLR ai soli stadi di linea (punti di interconnessione con la rete telefonica pubblica) ove l’unbundling non sia già attivo, o tecnicamente possibile è espressione di una valutazione tecnica, condotta all’esito di un’indagine di mercato, e finalizzata proprio a ridurre le barriere all’ingresso nel mercato dell’accesso alla rete. Più chiaramente, l’A.G.COM., rilevata l’inadeguatezza, per differenti ragioni, degli strumenti dell’accesso disaggregato alla rete locale e della selezione e preselezione del vettore a neutralizzare il potere di mercato detenuto dall’incumbent, ha introdotto il servizio WLR, consistente, come premesso, nell’offerta all’ingrosso del collegamento tra il cliente finale e lo stadio di linea di Telecom Italia. Il servizio WLR, peraltro, traducendosi nell’affitto, da parte di Telecom, del collegamento all’operatore concorrente, comporta che la manutenzione e gestione del doppino di rame, come pure la scelta delle tecniche di trasmissione rimangono prerogative di Telecom. Con la comprensibile conseguenza che l’operatore che acquista i servizi WLR, diversamente da quello che si avvale dell’accesso disaggregato, rimane assoggettato alle scelte tecniche di Telecom. Ciò vale di per sé ad evidenziare come, in prospettiva pro - concorrenziale, l’unbundling local loop risulti preferibile al WLR, consentendo all’operatore concorrente di competere con Telecom non solo sui prezzi, ma anche sui servizi offerti. L’obiettivo di lungo periodo perseguito dall’A.G.COM., e condiviso dalla Commissione europea, è stato dunque quello di valorizzare l’ULL, così da sviluppare una concorrenza fra operatori infrastrutturati, ma, nel breve periodo, in ragione dell’onerosità dell’ULL, l’Autorità ha dischiuso la strada anche ad altre forme acceleratorie della competitività, tra cui, appunto, la rivendita del servizio WLR, articolando le due differenti tipologie di offerta per aree geografiche. Si evince chiaramente dal paragrafo 202 dell’All. A alla delibera n. 33/06/CONS che proprio il suddetto obiettivo finale si pone come fondamento ragionevole della limitazione territoriale all’obbligo di fornitura del WLR, valutata come “fattore necessario affinché i concorrenti possano procedere lungo la cosiddetta scala delle dotazioni infrastrutturali per giungere a livelli di infrastrutturazione sempre maggiori. La modulazione dell’obbligo in ragione del grado di sviluppo del servizio di accesso disaggregato alla rete locale assicura che il servizio di rivendita del canone all’ingrosso non risulti in contrapposizione all’unbundling, nel senso che non ne ostacoli lo sviluppo, scoraggiando gli investimenti da parte degli operatori alternativi”. Come la Sezione ha già avuto occasione di chiarire, proprio nella materia in esame, con la sentenza 26/4/2007, n. 3701, a fronte di siffatte decisioni dell’A.G.COM., espressione di una complessa attività tecnico - discrezionale, volta a correggere distorsioni (transitorie o sistemiche) del mercato, il sindacato del giudice amministrativo deve essere condotto nei ristretti limiti della illogicità ed irragionevolezza manifesta. Ora, la disposizione di cui all’art. 3 della delibera n. 694/06/CONS non incorre in tali vizi; ed anzi può ritenersi che l’articolazione per aree geografiche del servizio di accesso ULL e del servizio WLR valga a realizzare una complementarietà spaziale, che si traduce poi in una condizione di tendenziale parità di accesso dei consumatori finali ai servizi di comunicazione elettronica, perseguita proprio dall’invocato art. 13 del D.lgs. n. 259/03, nella prospettiva della promozione della concorrenza, che passa anche attraverso l’incoraggiamento di “investimenti efficienti e sostenibili in materia di infrastrutture” (IV comma, sub lett. c). Giova aggiungere ancora come non appaia neppure condivisibile l’assunto di parte ricorrente secondo cui Telecom sarebbe dispensata dall’obbligo di garantire la fornitura del servizio WLR in un arco temporale troppo breve dall’apertura dello stadio di linea ai servizi di accesso diaggregato, e comunque incerto. Come già esposto, l’art. 3, III comma, della delibera n. 694/06/CONS prevede che l’incumbent debba comunque, in tale evenienza, garantire la fornitura del servizio WLR agli operatori alternativi : a) sulle linee già attivate in modalità WLR fino alla cessazione dei contratti stipulati con l’utente finale; b) su nuove linee per ulteriori 12 mesi dalla comunicazione di apertura dell’unbundling. Proprio tale ultima previsione va sottolineata, in quanto consente a tutti gli operatori alternativi (sia a quelli già attivi, che ai nuovi) di fruire di tale spazio temporale per acquisire nuovi clienti, con i quali il rapporto prosegue poi fino alla naturale scadenza contrattuale; ciò significa che, come condivisibilmente posto in luce dall’Autorità nei propri scritti difensivi, il termine di dodici mesi dall’apertura dello stadio di linea, anziché rappresentare il momento della cessazione della fornitura del servizio WLR, costituisce, a ben vedere, il passaggio ad un periodo transitorio, che consente agli operatori alternativi di ampliare il proprio “portafoglio clienti”, e dunque di pianificare le proprie strategie commerciali, sempre nella prospettiva di acquisire una capacità finanziaria idonea a consentire investimenti nell’unbundling. Il termine di dodici mesi, nella sua entità insindacabile in sede giurisdizionale, appare in ogni caso ragionevole, in quanto frutto di un bilanciamento degli interessi in giuoco effettuato nella cornice del progressivo avvicendamento tra WLR ed ULL. 2. - Con il secondo motivo di ricorso si deduce poi il vizio motivazionale della delibera impugnata, e la sua illogicità. Anche tale censura deve essere disattesa. Va anzitutto osservato come la lettura dei paragrafi 20 e seguenti dell’All. A alla gravata delibera n. 694/06/CONS consente di evidenziare le osservazioni provenienti dagli operatori e le motivate valutazioni espresse dall’Autorità in tema di rapporto tra WLR e servizi di accesso disaggregato. Allo stesso modo, non è ravvisabile, anche alla stregua di quanto precedentemente esposto, una illogicità del provvedimento, che avrebbe disatteso le proposte di BT Albacom di estendere il servizio WLR, ritenuto peraltro nella delibera n. 33/06 come compatibile con l’incentivo ad investire nell’accesso disaggregato. Ed invero una lettura sistematica e non frammentaria degli allegati alle delibere n. 33/06 e n. 694/06 consente di evincere come l’A.G.COM. ha previsto limitazioni territoriali al servizio WLR in funzione del grado di sviluppo dell’unbundling proprio in coerenza con l’obiettivo dichiarato di sviluppare l’accesso disaggregato. Già sul piano della logica, contrariamente a quanto assunto da parte ricorrente, è possibile inferire che l’imposizione del servizio WLR senza limitazioni avrebbe verosimilmente disincentivato gli (onerosi) investimenti richiesti agli operatori in unbundling, presupposto necessario per la realizzazione di una reale concorrenza infrastrutturale. 3. - Alla stregua delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere respinto per l’infondatezza dei motivi dedotti. Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione III Ter, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso. Compensa tra le parti le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 19.4.2007.   FEDERICO MARINI BALESTRA Il Tar Lazio sui limiti dell’attività tecnico-discrezionale della regolamentazione (sentenza 14.6.2007 n. 5444) La sentenza in esame[1] è di interesse per almeno due profili: il primo perché viene affermata l’estensione del sindacato giurisdizionale sull’attività discrezionale delle Autorità di regolamentazione ed il secondo perché si sostiene l’evoluzione regolamentare del settore delle comunicazioni elettroniche verso un approccio cd. facility based. Per modello di competizione facility based si intende la concorrenza tra gli operatori cd. “infrastrutturati” (ossia, proprietari delle infrastrutture necessarie all’espletamento dei servizi che offrono) e pertanto, come tali, pienamente indipendenti ed autonomi nelle loro strategie commerciali - per intenderci, la situazione della fonia mobile, dove ogni operatore possiede la sua rete. Questo modello è il preferito sia dall’analisi economica che dalla Commissione, la quale, dopo aver constatato il fallimento della primissima fase di liberalizzazione, basata sul modello cd. service based (il quale postula la concorrenza dei nuovi entranti limitata alla fornitura dei servizi finali ai clienti, rivenduti tramite la rete dell’ex monopolista) ha decisamente caldeggiato l’adozione di una regolamentazione tesa all’infrastrutturazione[2]. Nella prima fase della liberalizzazione sono dunque entrati nel mercato centinaia di operatori minori[3] - del tutto sprovvisti di seria capacità economica ed industriale - i quali non sono stati in grado di innovare né di resistere alle contromosse dell’incumbent[4]. Solamente operatori infrastrutturati sono in grado di sviluppare in maniera autonoma strategie commerciali: in altri termini, ai fini di una reale concorrenza, meglio pochi operatori ma buoni! L’Agcom con la delibera impugnata[5] ha stabilito le modalità attuative dell’offerta Wholesale Line Rental (“WLR”, o, più semplicemente, affitto all’ingrosso del canone telefonico). Questa misura regolamentare altro non è che l’obbligo in capo a Telecom Italia di cedere ai propri concorrenti (“OLO”) il diritto di riscuotere il canone telefonico presso l’utenza finale. Con il WLR, di conseguenza, l’utente finale cessa di avere due rapporti commerciali (con Telecom per il canone dell’accesso alla rete telefonica, con l’OLO per i servizi di traffico) e, soprattutto, di ricevere due bollette. Questa modalità consente agli OLO di presentarsi ai clienti come interlocutore unico, evitando manovre subdole di Telecom intese a riacquistare in toto il cliente. Questa misura regolamentare mira dunque a risolvere le principali criticità del “condominio” tra concorrenti, che si verifica allorché il cliente finale è costretto ad usare la rete dell’incumbent per avere l’accesso ai servizi telefonici forniti dai suoi concorrenti. Si tratta, pertanto, di un second best o, meglio, di uno scivolo verso la situazione in cui il cliente si stacca definitivamente dalla rete di Telecom per utilizzare, tramite l’unbundling del local loop (“ULL” - accesso disaggregato alla rete locale), esclusivamente quella dell’OLO. Ciò chiaramente implica che quest’ultimo costruisca una propria rete e, di conseguenza, faccia investimenti onerosi per duplicare quello che Telecom ha ereditato dai tempi del monopolio pubblico. La necessità di incentivare l’infrastrutturazione alternativa risulta evidente, ma la tempistica deve essere sostenibile per gli OLO. La delibera impugnata cerca di individuare un bilanciamento. In particolare, essa ha stabilito che il WLR è un second best, subordinato all’assenza dell’ULL nell’area geografica servita dall’OLO: l’ULL (e la necessaria infrastrutturazione) è dunque la via maestra per l’accesso nel mercato. Il WLR è, infatti, possibile solo nelle arre geografiche dove non esistono stadi di linea in ULL. Quest’ultima limitazione territoriale è estremamente interessante perché dimostra come l’Agcom sia interessata a tutelare solamente gli OLO efficienti, ossia quelli che hanno la possibilità tecnico-economica di investire nelle infrastrutture (in linea con la prassi antitrust della Commissione che, in casi di abusi di esclusione, quali prezzi predatori, ecc., utilizza il parametro dell’as efficient operator[6]). Infatti, dal momento che anche un solo OLO è in grado di sviluppare l’ULL in una determinata area geografica, cessa per tutti gli altri OLO la possibilità di fruire del WLR: meglio, cessa dopo la scadenza dei rapporti contrattuali già attivati e, nel caso di nuovi contratti, dopo 12 mesi, ritenuto un arco temporale adeguato per procacciarsi nuovi clienti e così avere la possibilità di raggiungere una massa critica sufficiente a giustificare gli onerosi investimenti infrastrutturali. Questa filosofia di base, ritenuta dalla ricorrente una discriminazione in danno degli operatori non infrastrutturati, è stata del tutto appoggiata dal Tar, il quale ne ha condiviso motivazioni e razionalità. Degna di nota la circostanza che il Tar ha rigettato una lettura formale del provvedimento, che pure avrebbe potuto condurre ad una sua illegittimità, per approfondire la logica sottostante alla regolamentazione della rete fissa ed, in particolare, la necessità di bilanciare gli interessi in gioco consentendo l’ingresso nel mercato solamente ai nuovi operatori ritenuti meritevoli - ossia, operando una selezione degli operatori sulla base di criteri legati all’infrastrutturazione. Seguendo questo approccio, il Tar ha circoscritto il suo sindacato sulla complessa attività tecnico-discrezionale del Regolatore nei limiti della illogicità ed irragionevolezza “manifesta”. Questo approccio delinea in maniera interessante i confini tra potere amministrativo e sindacato giudiziale a tutto vantaggio del primo, cui viene riconosciuta l’esclusiva competenza a comporre gli interessi del quadro concorrenziale.   ----------   [1] Tar Lazio, sez. III ter, sentenza 14.6.2007 n. 5444, nel database di questa Rivista. [2] Da ultimo v. la XIII Relazione sullo stato della liberalizzazione nella Rassegna on line n. 05/07. V. anche l’art. 13 del Codice delle comunicazioni elettroniche che, su ispirazione della direttiva cd. quadro del 2002, indica la promozione delle reti alternative tra gli obiettivi della regolamentazione nazionale. [3] In Italia nel momento di picco più di 200. [4] Sulla parabola del numero delle licenze ed autorizzazioni ad operare nel mercato delle tlc si vedano le Relazioni Annuali Agcom 2005 e 2006. [5] Delibera n. 694/06/Cons, disponibile sul sito www.agcom.it [6] V. Il recentissimo Discussion Paper sull’art. 82, disponibile sul sito web della DG Competition.