REPUBBLICA ITALIANA Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso in appello n. 1125/2005, proposto dal COMUNE DI MELILLI, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Attilio Floresta, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Elisabetta Borgese, in Palermo, via Notarbartolo n. 38; contro i signori DOMENICO GIULIANO, LUIGI GIULIANO, SEBASTIANO GIULIANO, FRANCESCO SETTIMO GIULIANO, MARIA GIULIANO, BIANCA GIULIANO, e CARMELO GIULIANO, tutti in persona della sorella germana SEBASTIANA GIULIANO, che in loro nome agisce, dichiara e sottoscrive, nonchè la signora SEBA-STIANA GIULIANO, in proprio, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Antonino Saltalamacchia, con domicilio eletto in Palermo, via Tripoli n. 3, presso lo studio dell’avv. Giuseppina Daniela Monterosso; e nei confronti della AZIENDA UNITÀ SANITARIA LOCALE N. 8 DI SIRACUSA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Algozini, con domicilio eletto in Palermo, presso lo studio del medesimo in Palermo, via Duca della Verdura n. 4 (appellante incidentale); per la riforma della sentenza n. 1126, in data 12 luglio 2005, del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, I; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del signor Domenico Giuliano e litisconsorti; Visto l'atto di costituzione in giudizio, con appello incidentale, dell’Azienda Unità Sanitaria Locale n. 8 di Siracusa; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Vista l’ordinanza n. 903, in data 3 novembre 2005, con la quale è stata respinta la domanda di sospensione cautelare della esecuzione della sentenza appellata; Visti gli atti tutti della causa; Relatore il Consigliere Pier Giorgio Trovato; Uditi alla pubblica udienza del 28 giugno 2006 l’avv. A. Saltalamacchia per Domenico Giuliano ed altri e l’avv. A. Algozini per l’Azienda U.S.L. n. 8 di Siracusa; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO 1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, i germani Giuliano, premessa la propria qualità di comproprietari pro indiviso dell’area situata in territorio di Melilli, censita in catasto al foglio di mappa 57, p.lle 750, 754, 614, 618 ed interessata dalla costruzione del poliambulatorio dell’Azienda U.s.l. n. 8 di Siracusa, esponevano che le Amministrazioni citate avevano occupato - senza notificare gli atti della procedura ad essi proprietari - i terreni in questione, realizzando il poliambulatorio. Deducevano le seguenti censure: 1) violazione degli artt. 7 e 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241, in quanto i ricorrenti, proprietari del fondo occupato, non erano stati resi edotti dell’avvio del procedimento amministrativo finalizzato all’espropriazione; in particolare ad essi non era stato notificato l’avviso di deposito del decreto di approvazione dell’opera pubblica, cui per legge ordinariamente consegue l’indifferibilità ed urgenza della stessa; 2) illegittimità dell’azione amministrativa, esistenza di danni, di nesso causale, di dolo/colpa della p.a., in quanto agli interessati (in qualità di effettivi proprietari dei beni) non erano stati notificati gli atti del procedimento espropriativo, e ciò per asserita colpa dell’ente espropriante. I ricorrenti chiedevano conclusivamente di accertare e dichiarare la illegittimità e la illiceità della condotta delle Amministrazioni intimate in relazione alla procedura di espropriazione avente ad oggetto l’area sulla quale era stato edificato il Poliambulatorio di Melilli e per l’effetto chiedevano la condanna in solido tra loro del Comune di Melilli e della Azienda USL n. 8 di Siracusa al risarcimento della lesione subita, invocando l’art. 2043 c.c. e l’art. 35 decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, oltre che la corresponsione di interessi e rivalutazione monetaria, ed il ristoro dell’ulteriore pregiudizio derivante dal ritardo subito nella reintegrazione del proprio patrimonio. Producevano gli atti, di cui avevano acquisito la disponibilità per avere esperito l’accesso, che era stato richiesto in data 7 dicembre 2001, ed era stato consentito dal Comune di Melilli in data 15-18 marzo 2002. Precisavano altresì, in memoria difensiva, che era estranea alla vertenza l’occupazione dei terreni dei ricorrenti per la istituzione di una servitù di passaggio a servizio del Poliambulatorio (atto comunale n. 583 in data 3 settembre 2001). L’Azienda U.s.l. n. 8 si costituiva in resistenza, innanzitutto asserendo la propria estraneità alla vicenda espropriativa, sotto il profilo dell’insussistenza di qualsivoglia responsabilità per le azioni e le omissioni riguardanti il procedimento oggetto di controversia, per il quale era competente altro soggetto pubblico. Nessuna violazione di obblighi partecipativi si sarebbe potuta imputare all’Azienda, la quale, oltre a ciò, sosteneva il carattere pretestuoso delle istanze dei ricorrenti, l’assenza di prova delle affermazioni contenute in ricorso, la mancata quantificazione dei danni asseritamente subiti. Dal canto suo il Comune di Melilli contestava le deduzioni dei ricorrenti sia in fatto sia in diritto, in particolare osservando che sarebbe stata regolarmente notificata (in data 14 giugno 1995) ai signori Giuliano la comunicazione di deposito atti ai sensi dell’art. 10 legge n. 865/1971, e, subordinatamente, che gli odierni ricorrenti avrebbero attivamente partecipato alla procedura di espropriazione; infine, eccepiva la genericità della domanda risarcitoria. Con ordinanza istruttoria n. 518/2004 il TAR disponeva il deposito di copia del decreto dell’Assessorato regionale alla sanità 10 settembre 1991 n. 94477, di finanziamento dell’opera e di dichiarazione di p.u.; nonchè documentati chiarimenti sull’efficacia della dichiarazione di p.u. e sulla comunicazione di avvio del procedimento; e infine documentati chiarimenti sull’emanazione del decreto di espropriazione e relativa comunicazione ai ricorrenti. 2. Il TAR, con sentenza n. 1126, in data 12 luglio 2005, rilevava che in sede di istruttoria le Amministrazioni non avevano fornito idonei chiarimenti sull’efficacia della dichiarazione di p.u. e sulla comunicazione di avvio del procedimento; parimenti, nessun chiarimento era stato fornito sulla emanazione del decreto di espropriazione e relativa comunicazione ai ricorrenti. In definitiva, il TAR osservava che: - nel 1991 era intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera in questione, che prevedeva (art. 3 del citato D.A. n. 94477/1991) l’avvio delle espropriazioni nel termine di tre mesi dalla data di comunicazione del D.A. stesso e la ultimazione entro cinque anni con la medesima decorrenza. - nel 1995 era stata disposta l’occupazione d’urgenza. - il decreto di espropriazione non era mai intervenuto, come si desumeva, anche ai sensi dell’art. 116/2 c.p.c., dal silenzio sul punto delle amministrazioni, le quali erano state espressamente sollecitate dall’or-dinanza interlocutoria a fornire documentati chiarimenti riguardo ad esso. Ciò premesso il TAR, a) - riteneva sussistente la giurisdizione amministrativa, anche a seguito della sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, intervenuta sull’art. 34, primo comma, del decreto legislativo n. 80/1998, dal quale aveva eliminato il riferimento ai “comportamenti” della p.a. nella materia edilizia ed urbanistica attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. L’intervento della Consulta sull’art. 34 non avrebbe sottratto al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in tema di occupazione acquisitiva e di occupazione usurpativa di beni privati da parte della p.a. (si faceva tra l’altro riferimento alla decisione della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 2/2005). In un quadro giurisprudenziale disomogeneo il TAR addiveniva a tale conclusione alla luce anche del decreto legislativo n. 325 del 2001 in materia di espropriazioni e in particolare dell’art. 53, non inciso dalla citata sentenza della Corte (articolo ove la giurisdizione esclusiva amministrativa viene estesa anche ai comportamenti) e dell’art. 43. Alla stregua di una interpretazione di tali disposizioni il TAR, osservava che, anche a voler considerare assente, nella fattispecie, ogni attività provvedimentale in senso stretto – il che, a rigore, non è, essendo intervenuti, nella vicenda di cui trattasi, atti formali, che sono rimasti, per fatto dell’amministrazione, privi di efficacia, benché portati ad esecuzione – tuttavia l’orientamento funzionale dell’azione amministrativa ... intesa a perseguire fini di pubblico interesse (nella specie, costruzione di un poliambulatorio per l’Azienda sanitaria locale n. 8 di Siracusa) attraverso strumenti autoritativi (ancorché illegittimamente adottati) e nell’esercizio di poteri sicuramente autoritativi (ancorché illegittimamente esercitati), fa ricadere la controversia nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. b) nel merito accoglieva il ricorso, rilevando a seguito della disposta istruttoria: - che nella specie la dichiarazione di p.u. (D.A. 10 settembre 1991 n. 94477) non era mai divenuta efficace, stante la mancata comunicazione di essa ai ricorrenti proprietari degli immobili, e che comunque non era stato provveduto all’avviso dell’inizio del procedimento; d’altra parte la notificazione dell’avviso di deposito ai sensi dell’art. 10 L. n. 865/1971 (peraltro non adeguatamente provata) non era sufficiente a consentire agli interessati una esaustiva conoscenza degli atti intervenuti; - che non può dirsi realizzata l’acquisizione del bene, richiamandosi alla costruzione pretoria della Cassazione che ricollegava tale effetto traslativo alla trasformazione del fondo, se non addirittura all’immis-sione in possesso. E’ infatti avvenuto che, nelle more della illegittima procedura espropriativa, è entrato in vigore il predetto art. 43 (del d.lgs. n. 325/2001), che ... subordina l’acquisto della proprietà da parte dell’amministrazione all’adozione di un atto formale appositamente a ciò diretto (nella specie non intervenuto); - che i ricorrenti – anziché chiedere la restituzione del fondo – chiedono il risarcimento del danno, con conseguente abdicazione implicita ... (alla restituzione) dell’immobile sito in Melilli, catastato al foglio di mappa n. 57, p.lle nn. 750, 654, 614, 618 (così indicate in ricorso, salva più esatta determinazione da effettuare, sulla base delle risultanze catastali, in sede di quantificazione del danno ai sensi dell’art. 35/2 decreto legislativo n. 80/1998); - che in accoglimento del ricorso, va dichiarata l’illegittimità della procedura espropriativa riguardante l’immobile dei ricorrenti, con conseguente risarcibilità del danno loro arrecato, per essere stati essi privati del proprio fondo, che ha subito l’irreversibile trasformazione per l’avvenuta esecuzione dell’opera; - che, quanto alla domanda risarcitoria, non opera la c.d. pregiudizialità dell’annullamento dell’atto amministrativo, e ciò per la duplice ragione che gli atti intervenuti non sono ... mai divenuti efficaci, sicché essi non devono essere impugnati né devono essere annullati e che, laddove sia contestato all’amministrazione un comportamento omissivo (mancata comunicazione degli atti; mancata emanazione del decreto di esproprio), non valgono le ragioni poste a fondamento del principio sopra richiamato ...; - che erano sussistenti tutti i presupposti ai quali l’art. 2043 cod. civ. subordina la condanna al risarcimento del danno, a carico solidale del Comune e dell’A.s.l. n. 8 di Siracusa, condanna che veniva disposta secondo criteri dettagliatamente indicati. Per l’effetto il TAR: - accoglieva il ricorso, dichiarando illegittima ed inefficace l’attività espropriativa delle parti resistenti nei confronti dell’immobile dei ricorrenti; - accoglieva la domanda risarcitoria e condannava in solido le amministrazioni resistenti a risarcire ai ricorrenti il danno, per l’ammontare da determinarsi, ai sensi dell’art. 35/2 decreto legislativo n. 80/1998, secondo i criteri stabiliti in motivazione; - poneva le spese e gli onorari di giudizio a carico solidale delle amministrazioni resistenti. 3. La sentenza, notificata a cura dei germani Giuliano alle controparti l’1-5 agosto 2005, è stata appellata dal Comune di Melilli, con ricorso notificato il 15 ottobre 2005 e depositato il 25 ottobre 2005. Il Comune, in particolare: - ha svolto considerazioni intese a dimostrare il difetto di giurisdizione amministrativa nella presente controversia riguardante comportamenti non involgenti l’esercizio di pubbliche potestà e una fattispecie di occupazione usurpativa demandata alla giurisdizione ordinaria; e ciò nella considerazione che la dichiarazione di pubblica utilità, pur essendo a suo tempo intervenuta, aveva in seguito perso efficacia, non essendo intervenuti nè l’occupazione nei tempi previsti, nè il decreto di esproprio; - non era ammissibile l’accertamento incidentale da parte del giudice amministrativo della illegittimità di atti amministrativi non impugnati nei termini decadenziali e al solo fine di un giudizio risarcitorio; non è possibile ritenere che l’azione del risarcimento del danno possa essere proposta sia unitamente all’azione di annullamento che in via autonoma; - se la dichiarazione di pubblica utilità è nulla o tamquam non esset l’azione della p.a. degrada a comportamento e pertanto non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, viceversa se la dichiarazione di pubblica utilità è annullabile non vi è dubbio che sussiste la pregiudiziale amministrativa, con la conseguenza che l’atto va impugnato nei termini, non potendosene invocare successivamente la disapplicazione dal G.A.; - nella specie non era stato chiesto l’annullamento degli atti amministrativi e comunque tale domanda sarebbe stata intempestiva; di conseguenza la domanda di risarcimento in via autonoma doveva considerarsi inammissibile; i germani Giuliano erano in realtà da tempo a conoscenza della procedura espropriativa e vi avevano fatto acquiescenza; - è contraddittoria la tesi del TAR che da un lato non ritiene sussistente alcuna valida procedura espropriativa e dall’altro prende atto dell’acquisto da parte del Comune degli immobili, per abdicazione implicita dei ricorrenti alla restituzione del bene; tale abdicazione al diritto di proprietà sarebbe estranea al nostro ordinamento; - ha poi contestato la propria responsabilità ex art. 2043 cod.civ., in quanto il Comune era un mero delegato alla procedura e dell’opera si era giovata la AUSL n. 8 di Siracusa; al più il Comune avrebbe dovuto rispondere esclusivamente per il periodo di esecuzione dell’opera; - la domanda di risarcimento era inammissibile per mancato assolvimento dell’onere della prova sia in ordine all’an che in ordine al quantum del danno; non è stato provato neppure che l’opera sia stata realizzata sui terreni dei ricorrenti. 4. Con atto depositato il 3 novembre 2005, si costituivano i germani Giuliano svolgendo puntuali controdeduzioni. 5. Con appello incidentale notificato al Comune e ai germani Giuliano il 15 novembre 2005 e depositato il 22 novembre 2005, la sentenza è stata appellata anche dalla Azienda Unità Sanitaria Locale n. 8 di Siracusa. L’Azienda ha dedotto: - il ricorso in primo grado era inammissibile (per genericità in ordine agli atti impugnati e alle relative censure) e tardivo (in quanto intervenuto quando ormai gli atti impugnati era divenuti inoppugnabili); - la sentenza di primo grado è viziata da ultrapetizione, dal momento che gli originari ricorrenti non avevano chiesto espressamente l’annul-lamento di alcuno specifico atto relativo alla procedura espropriativa, nè tanto meno avevano chiesto l’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità; - è errata la tesi del TAR secondo cui la dichiarazione non avrebbe mai acquistato efficacia (per mancata comunicazione ai germani Giuliano), essendo sufficiente a tal fine la sola comunicazione alla U.S.L. n. 27 di Augusta; in ogni caso la comunicazione era stata effettuata ad uno dei germani Giuliano (la signora Sebastiana Giuliano); la mancata comunicazione agli altri non comportava la inefficacia della dichiarazione; - in difetto di tempestiva impugnazione la dichiarazione medesima aveva prodotto effetti; il che escluderebbe la configurabilità nella specie di una occupazione usurpativa (trattandosi invece di occupazione appropriativa); - non sarebbero applicabili gli artt. 53 (del quale, diversamente e in via subordinata, si eccepiscono profili di incostituzionalità) e 43 d.lgs. n. 325/2001 richiamati dal TAR e la giurisdizione spetterebbe al giudice ordinario in assenza di alcun atto o provvedimento del quale la caducazione è pregiudiziale, tanto più evidente ove si ritenga secondo le tesi del TAR che nella specie viene in rilievo un’espropriazione usurpativa; - in ogni caso il TAR avrebbe errato nel dichiarare responsabile in solido l’Azienda, del tutto estranea alla procedura espropriativa; se mai del relativo rapporto dovrebbe rispondere la Regione attraverso la gestione liquidatoria delle pregresse poste debitorie e creditorie sorte in capo alle ex UU.SS.LL.; inoltre il preteso credito dei germani Giuliano dovrebbe essere dichiarato prescritto nei confronti della Azienda. 6. Con memoria depositata il 16 giugno 2006, i germani Giuliano, hanno eccepito la irricevibilità (per tardiva notifica) e l’inammissi-bilità (per tardivo deposito) dell’appello incidentale della Azienda. Nella stessa data il Comune ha depositato memoria difensiva, nella quale oltre a ribadire le proprie tesi difensive, a sostegno della censura di difetto di giurisdizione richiama la sopravvenuta sentenza 11 maggio 2006, n. 191 della Corte costituzionale che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 53, comma 1, d. lgs. 8 giugno 2001, n. 325, trasfuso nell'art. 53, comma 1, del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a «i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati», non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere. Con memoria difensiva depositata il 17 giugno 2006 la difesa della Azienda ha ulteriormente sviluppato le proprie tesi difensive. Alla pubblica udienza del 28 giugno 2006, l’appello è passato in decisione. DIRITTO I Oggetto del contendere, come introdotto avanti al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, sono l’accertamento e la declaratoria della illegittimità e della illiceità della attività amministrativa delle Amministrazioni interessate alle procedure ablative delle aree di proprietà dei ricorrenti sigg. Giuliano per la costruzione del Poliambulatorio di Melilli e la condanna delle Amministrazioni resistenti al risarcimento del danno prodotto ai ricorrenti. In particolare i germani Giuliano lamentano la violazione degli articoli 7 e 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241, per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento finalizzato alla espropriazione. In punto di fatto, risulta che: - il progetto relativo ai lavori di costruzione del Poliambulatorio del Comune di Melilli è stato approvato con provvedimento n. 997 adottato in data 30 novembre 1990 dal Comitato di gestione della U.S.L. n. 27 di Augusta; - il progetto è stato finanziato dalla Regione siciliana, Assessorato per la sanità, con decreto 10 settembre 1991 n. 94477 (modificato quanto al quadro di spesa, e ferme restando le altre disposizioni, con decreto n. 14723 in data 14 marzo 1995); nell’originario decreto si precisava che le operazioni relative alle espropriazioni dovranno essere avviate ed eseguite, secondo le modalità in atto vigenti, con inizio entro tre mesi dalla data di comunicazione del presente provvedimento e termine entro cinque anni dalla medesima; - l’avviso di deposito degli atti relativi alla espropriazione presso la Segreteria del Comune di Melilli, ai sensi della legge 22 ottobre 1971, n. 865, è stato pubblicato all’albo pretorio il 5 settembre 1993 e nella Gazzetta ufficiale della Regione siciliana in data 6 novembre 1993; - l’avviso di deposito è stato poi notificato in data 15 giugno 1995 a mezzo servizio postale (con avviso di ricevimento sottoscritto dalla signora Sebastiana Giuliano); - con ordinanza n. 10696, in data 26 maggio 1995 (come modificata con ordinanza n. 12073 in data 15 giugno 1995) il Sindaco di Melilli è stato autorizzato ad occupare gli immobili di cui trattasi; - l’immissione in possesso è intervenuta il 30 giugno 1995, in presenza della signora Sebastiana Giuliano che ha sottoscritto i relativi atti; negli stati di consistenza la predetta è indicata come proprietaria e procuratrice dei fratelli; - con deliberazione giuntale n. 500, in data 9 agosto 2000 è stata approvata la indennità provvisoria delle aree interessate dal procedimento espropriativo; - dalla citata delibera risulta che a tale data i lavori erano ancora in corso; - il Poliambulatorio è stato in seguito completato; - non risulta adottato (o comunque adottato tempestivamente) il provvedimento di espropriazione. II 1. Orientamenti giurisprudenziali non uniformi si registrano sulla questione della sussistenza nella specie della giurisdizione amministrativa, almeno sotto due profili: - la riconducibilità del danno all’esercizio di un potere ovvero ad un mero comportamento della Amministrazione, con conseguente riconoscimento rispettivamente della giurisdizione amministrativa oppure della giurisdizione ordinaria; - la natura non impugnatoria, ma autonomamente risarcitoria della azione, diretta a fare valere la inefficacia (in tal senso si è espresso il TAR) o, secondo la richiesta dei ricorrenti in primo grado, la illiceità e la illegittimità della procedura ablatoria, al di fuori di una specifica domanda di annullamento degli atti impugnati e all’esclusivo fine di ottenere il risarcimento per equivalente del danno per l’irreversibile trasformazione dei loro immobili. 2. Il primo profilo trova approfondimenti nelle sentenze della Corte costituzionale n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006, che hanno dichiarato la illegittimità costituzionale rispettivamente: - dell'art. 34, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall'art. 7, lettera b, della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto «gli atti, i provvedimenti e i comportamenti» anziché «gli atti e i provvedimenti» delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed edilizia; - dell'art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di espropriazione per pubblica utilità - Testo B), trasfuso nell'art. 53, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità - Testo A), nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a «i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati», non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere. In particolare, in quest’ultima sentenza e alla stregua di principi già enunciati dalla Corte con la sentenza n. 204 del 2004 – è stato affermato che deve ritenersi conforme a Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative a “comportamenti” (di impossessamento del bene altrui) collegati all'esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, laddove deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione esclusiva di “comportamenti” posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto. L'attribuzione alla giurisdizione del giudice amministrativo della tutela risarcitoria - è stato rilevato dalla Corte - non si giustifica quando la pubblica amministrazione non abbia in concreto esercitato, nemmeno mediatamente (e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici), il potere che la legge le attribuisce per la cura dell'interesse pubblico. Sulla questione, va richiamata la pronuncia della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 30 agosto 2005, n. 4, in cui si è affermato che anche a seguito della sentenza della Corte costituzionale 204/04, rientra nella giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di urbanistica ed edilizia ex art. 34 d.lg. 80/1998, la domanda di risarcimento del danno sopportato dalla parte privata in conseguenza dello spossessamento dell'area di sua proprietà sulla quale è stata realizzata l'opera pubblica durante il periodo nel quale il provvedimento di occupazione ha esplicato i suoi effetti senza però l'emanazione nel termine prescritto del decreto di espropriazione. Più in generale in detta decisione è stato affermato che: - è da ritenere, ..., fuori discussione la possibilità - riconosciuta dalla stessa giurisprudenza - di fare rientrare, in sede di giurisdizione esclusiva in area urbanistica ed edilizia, le controversie di carattere solo impugnatorio involgenti esclusivamente interessi legittimi, perché rivolte a conseguire l’annullamento dell’atto con il quale il potere è stato esercitato (ad esempio, impugnativa di strumenti urbanistici, di dichiarazioni di pubblica utilità, di espropri, etc.); - del pari, risulta pienamente ipotizzabile - in rigorosa simmetria con tale fattispecie - l’ingerenza del giudice amministrativo su liti che, ..., abbiano ad oggetto diritti soggettivi quando la lesione di questi ultimi tragga origine, sul piano eziologico, da fattori causali riconducibili all’esplicazione del pubblico potere, pur se in un momento nel quale quest’ultimo risulta ormai mutilato della sua forza autoritativa per la sopraggiunta inefficacia disposta dalla legge per la mancata conclusione del procedimento. La sopravvenuta sentenza della Corte costituzionale n. 191/2006 non sembra fissare principi incompatibili con quest’ultima impostazione, ove, come nella specie, la pubblica amministrazione abbia in concreto esercitato poteri che la legge le attribuisce per la cura dell'interesse pubblico e i relativi comportamenti si riconnettano a detto esercizio. In proposito va osservato che: - la dichiarazione di pubblica utilità appare in origine efficace; essa consegue infatti al decreto di finanziamento della Regione siciliana, Assessorato per la sanità, e più precisamente al decreto 10 settembre 1991 n. 94477 (modificato quanto al quadro di spesa con il decreto n. 14723 in data 14 marzo 1995); - in esso si precisa che le operazioni relative alle espropriazioni dovranno essere avviate ed eseguite, secondo le modalità in atto vigenti, con inizio entro tre mesi dalla data di comunicazione del presente provvedimento e termine entro cinque anni dalla medesima; - tale precetto non sembra far dipendere l’efficacia della dichiarazione dalla comunicazione ai proprietari interessati (comunicazione che se mai secondo i principi di cui agli artt-7 e 8 della legge n. 241/1990 avrebbe dovuto precedere il decreto assessorile), ma da quella agli organi deputati alla procedura ablatoria; l’inciso infatti appare diretto a fissare i termini entro i quali detti organi devono procedere alle operazioni relative alle espropriazioni; - la dichiarazione di pubblica utilità non ha d’altra parte, in via di principio, natura di atto recettizio; la mancata comunicazione degli atti espropriativi di regola non incide infatti sulla loro legittimità, ma solo sulla decorrenza del termine per l’impugnativa (cfr. C.G.A., 4 novembre 2005, n. 730; C.S., IV, 30 novembre 1992, n. 990; C.S., IV, 15 febbraio 1999, n. 157); - nel termine quinquennale di efficacia della dichiarazione di p.u. (come sopra determinato) sono intervenuti l’avviso di deposito degli atti relativi alla espropriazione presso la Segreteria del Comune di Melilli, ai sensi della legge 22 ottobre 1971, n. 865, e l’ordinanza n. 10696, in data 26 maggio 1995 (come modificata con ordinanza n. 12073 in data 15 giugno 1995) con la quale il Sindaco di Melilli è stato autorizzato ad occupare gli immobili di cui trattasi, nonchè l’immissione in possesso in data 30 giugno 1995, in presenza della signora Sebastiana Giuliano e nei confronti anche dei fratelli. In questo contesto una soluzione positiva circa la sussistenza della giurisdizione amministrativa, in sviluppo dei principi affermati dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 4/2005, sembra discendere dal rilievo che la dichiarazione di pubblica utilità a suo tempo ha acquisito efficacia e che l’occupazione degli immobili è intervenuta nell’esercizio di un potere (non rilevando a questi fini, se legittimamente o meno), Può d’altra parte distinguersi tra comportamenti materiali che non si ricollegano ad alcun provvedimento, o rispetto ai quali il provvedimento costituisce soltanto l’occasione, e comportamenti materiali che trovano invece nel provvedimento amministrativo la loro causa o sono con esso altrimenti collegati. Il caso in esame rientra in questa seconda ipotesi, riconducibile alla fattispecie della occupazione appropriativa, che (cfr. Corte costituzionale sentenza n. 191/2006) si verifica quando il fondo è stato occupato a seguito di dichiarazione di pubblica utilità, e pertanto nell’ambito di una procedura di espropriazione, ed ha subito una irreversibile trasformazione in esecuzione dell’opera di pubblica utilità senza che, tuttavia, sia intervenuto il decreto di esproprio o altro atto idoneo a produrre l’effetto traslativo della proprietà. Va da ultimo rilevato che la controversia offre la occasione per un complessivo riesame della problematica della giurisdizione sui comportamenti della Pubblica Amministrazione, anche in relazione agli indirizzi delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che sono ferme nel ritenere la giurisdizione ordinaria non solo nelle vertenze in cui la dichiarazione di pubblica utilità manchi del tutto o sia in origine inefficace, ma anche nelle controversie in cui il provvedimento di espropriazione non sia intervenuto prima della scadenza del termine di efficacia previsto nella dichiarazione medesima (cfr. Cass. SS.UU. n. 13659 del 13 giugno 2006). 3. Sotto il secondo profilo, attinente alla giurisdizione, la più recente giurisprudenza della Cassazione appare orientata in senso favorevole alla ammissibilità della azione risarcitoria autonoma svincolata da termini di decadenza. In particolare da ultimo le Sezioni unite della Cassazione (cfr. ordinanza n. 13659/2006; v. anche ordinanze n. 13660 in data 13 giugno 2006 e n. 13911 in data 15 giugno 2006) hanno affermato che: 1) la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste in presenza di un concreto esercizio del potere, riconoscibile per tale in base al procedimento svolto ed alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano; 2) spetta al giudice amministrativo disporre le diverse forme di tutela che l’ordinamento appresta per le situazioni soggettive sacrificate dall’esercizio illegittimo del potere e tra queste queste forme di tutela rientra il risarcimento del danno; 3) il giudice amministrativo rifiuta di esercitare la giurisdizione e la sua decisione, a norma dell’art. 362, comma 1, c.p.c., si presta a cassazione da parte delle Sezioni unite quale giudice del riparto della giurisdizione, se l’esame del merito della domanda autonoma di risarcimento del danno è rifiutato per la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l’annullamento dell’atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti. L’azione risarcitoria è dunque svincolata dai termini di decadenza propri della azione di annullamento. A questo indirizzo si contrappone quello prevalente della giurisprudenza amministrativa, secondo cui (cfr. Consiglio Stato Ad. plen., 26 marzo 2003, n. 4) necessaria condizione per l'accesso alla tutela risarcitoria è che nel termine di decadenza per l'impugnazione sia esperita con esito favorevole l'azione di annullamento, ancorché la tutela risarcitoria possa essere richiesta non insieme, ma successivamente; una diversa soluzione comporterebbe una inammissibile disapplicazione di provvedimenti amministrativi da parte del giudice amministrativo. Una scelta di campo tra le due tesi ha dirette implicazioni nella odierna vertenza, in quanto secondo la prima tesi il ricorso giurisdizionale dei germani Giuliano risulterebbe ammissibile, anche in difetto di formale impugnazione di provvedimenti e a prescindere dall’eventuale scadenza del termine per l’impugnativa dei medesimi. La tesi contrapposta porterebbe invece a diverse riflessioni e conclusioni. III 1. Un’ultima annotazione riguarda i contenuti della domanda formulata in primo grado dai germani Giuliano. Per dato sufficientemente chiaro, il ricorso avanti al TAR sembra diretto ad ottenere non già l’annullamento di atti, ma un accertamento della loro illegittimità e/o illiceità in funzione della domanda risarcitoria. Viene così a prospettarsi, ove si ritenga sussistente la giurisdizione amministrativa, una riflessione sulla applicabilità nell’odierno giudizio in appello della procedura accelerata di cui all’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034. In senso favorevole è orientata la giurisprudenza di questo Consiglio di giustizia, (cfr. dec. 9 maggio 2005, n. 323 e 13 febbraio 2006, n. 40) secondo cui la dimidiazione dei termini processuali ex art. 23-bis della legge 7 dicembre 1971 n. 1034 trova applicazione anche nei giudizi risarcitori; ciò in quanto il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova "materia" attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della P.A.. Un diverso indirizzo è invece espresso nella decisione del Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8244, secondo cui il citato art. 23-bis (con la dimidiazione dei termini processuali) non troverebbe applicazione ai giudizi risarcitori. La norma - è stato affermato in detta decisione - poiché si riferisce alle controversie tassativamente elencate si offre ad una lettura che porta ad escludere l'inserimento in essa anche dei giudizi risarcitori. Quest'ultimi del resto non soltanto non sono stati in essa inseriti, ma rispetto ad essi chiaramente neppure ricorre la ratio per la quale il legislatore ha ritenuto di favorire, in deroga ai termini processuali ordinari, una più rapida tutela degli interessi pubblici (cfr. in tal senso anche Consiglio Stato, sez. V, 2 settembre 2005, n. 4461). 2. La soluzione di detta questione, sulla quale si registra dunque un contrasto giurisprudenziale, può risultare rilevante nell’esame delle eccezioni di irricevibilità (per tardiva notifica) e di inammissibilità (per tardivo deposito) dell’appello incidentale della Azienda Unità Sanitaria Locale n. 8 di Siracusa, sollevate dai resistenti germani Giuliano. In punto di fatto risulta che la sentenza di primo grado è stata notificata alla Azienda (a cura dei ricorrenti in primo grado) in data 1 agosto 2005, oltre che al domicilio reale, a mani dell’avv. Michele Genovese, n.q. di procuratore domiciliatario dell’Azienda USL n. 8 di Siracusa, in persona del Direttore generale e/o leg. rapp.te p.t. presso il suo studio in Catania, via Musumeci n. 13. L’appello incidentale della Azienda è stato notificato al Comune e ai germani Giuliano il 15 novembre 2005 presso il procuratore costituito e nel domicilio eletto per il giudizio d’appello. E’ stato quindi depositato il 22 novembre 2005. Nella eccezione di inammissibilità si assume che l’appello incidentale è stato depositato oltre il termine dimidiato di cinque giorni dalla notifica (con riferimento dunque all’art. 37 r.d. n. 1054/1924 e all’art. 23 bis della legge n. 1034/1971). L’eccezione di irricevibilità si fonda invece sull’assunto che: - la impugnazione della Azienda ha i caratteri dell’appello incidentale autonomo e non dell’appello incidentale in senso proprio, incidendo su un capo autonomo della sentenza di primo grado e comunque su un interesse autonomo della Azienda contrapposto a quello del Comune; - di conseguenza l’appello si sarebbe dovuto notificare (ex. artt. 23 bis e 28 della legge n. 1034/1971) nel termine dimidiato di trenta giorni decorrente dalla notificazione della sentenza di primo grado e quindi, considerato il periodo feriale, entro il 15 ottobre 2005. In proposito vanno richiamati i prevalenti indirizzi giurisprudenziali secondo cui il termine stabilito dall'art. 37 t.u. Cons. St. (r.d. 26 giugno 1924 n. 1054) per la notifica dell’appello incidentale (30 giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso principale e deposito in segreteria nel termine di giorni 10) è operante solo quando si tratta di appello incidentale in senso proprio, e cioè di impugnativa condizionata all’accoglimento eventuale dell’appello principale e pertanto proposto contro lo stesso capo della sentenza gravata dall’appello principale ovvero contro un capo connesso o dipendente, e non anche quando si tratti di un’ulteriore impugnativa rivolta contro un capo autonomo della sentenza già appellata, oppure intesa a far valere un autonomo interesse (tale sembra essere il caso di specie), costituendo quest’ultima impugnativa appello principale e non incidentale, con la conseguenza che deve essere proposto entro il termine perentorio previsto dall'art. 28 comma 2 l. TAR, cioè entro sessanta giorni dalla data di notificazione della sentenza di primo grado (trenta per le controversie di cui all'art. 23 bis, v. comma 7) (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 8005; v. però sulle impugnazioni incidentali tardive C.G.A., n. 691, in data 19 ottobre 2005). Ciò premesso la eccezione di irricevibilità ex art. 28 legge n. 1034/1971 potrebbe tuttavia ritenersi infondata, in quanto la notifica della sentenza appellata all’Azienda appare irrituale essendo stata effettuata,oltre che al domicilio reale, al domiciliatario anzichè presso il procuratore costituito nel giudizio in primo grado nel domicilio eletto. Va richiamato in proposito l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui la notificazione della sentenza del Tribunale amministrativo regionale è improduttiva di effetti ai fini della decorrenza del termine breve per l'impugnazione in appello davanti al Consiglio di Stato quando sia effettuata non al procuratore costituito, bensì al domiciliatario non procuratore della parte soccombente (Consiglio Stato a. plen., 29 novembre 1984, n. 20; v. anche C.S., IV, 16 maggio 2006, n. 2779; cfr. però in senso contrario Cass. Civ. 16 giugno 2005, n. 12947). IV La soluzione delle questioni sopra evidenziate è pregiudiziale ad ogni altra questione posta dagli odierni appelli. In tale situazione, il Collegio ritiene opportuno ex art. 10 quarto comma del d.lgs. 24 dicembre 2003, n. 373, rimettere la soluzione della intera controversia all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. P. Q. M. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, non definitivamente pronunciando sugli appelli indicati in epigrafe, ne rimette l’esame all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. Così deciso in Palermo, addì 28 giugno 2006 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l'intervento dei Signori: Giuseppe Barbagallo, Presidente, Pier Giorgio Trovato, estensore, Giorgio Giaccardi, Antonino Corsaro, Francesco Teresi, componenti. Depositata in segreteria il 02 marzo 2007