N. 1001/07 Reg.Dec. N. 1338 Reg.Ric. ANNO 2006 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 1338/06 proposto da M.T.S. MANUTENZIONE TRASPORTI E SERVIZI Società cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Lo Castro ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Nicolò Turrisi, n. 35, presso lo studio dell’avv. Antonella Li Donni; contro l’AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA DI MESSINA POLICLINICO GAETANO MARTINO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaele Tommasini, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Rita De Michele, in Palermo, via Francesco Paolo di Blasi, n. 16; e nei confronti di PEDUS SERVICE P. DUSSMANN s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Erba e Giuseppe Bruno, elettivamente domiciliato in Palermo, via Nicolò Gallo, n. 2/E, presso lo studio del secondo; per l’annullamento della sentenza del T.A.R. per la Sicilia - sezione staccata di Catania (sez. II) - n. 838/06 del 30 maggio 2006. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti intimate; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore il Consigliere Pietro Falcone; Uditi alla pubblica udienza del 7 marzo 2007 l’avv. A. Lo Castro per la società appellante, l’avv. E. Vinci, su delega dell’avv. R. Tommasini, per l’Azienda ospedaliera appellata e l’avv. A. Erba per la società appellata; Visto il dispositivo di decisione n. 33 del 13 marzo 2007; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO 1. In primo grado, con ricorso n. 2836/2005 R.G., la M.T.S. MANUTENZIONE TRASPORTI E SERVIZI società cooperativa ha impugnato: - il verbale di gara del 27/9/05, con il quale la commissione di gara dell’Azienda ospedaliera Universitaria di Messina Policlinico Gaetano Martino, ha proposto al Direttore generale l’aggiudica-zione alla PEDUS s.r.l. del pubblico incanto per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione dei locali aziendali per la durata di anni cinque e per l’importo a base d’asta di Euro 4.700.000,00 oltre IVA; - nonché i precedenti verbali di gara e, ove occorra, il bando di gara e il capitolato speciale di appalto in parte qua; - nonché la deliberazione n. 757 del 12/10/05 con cui il Direttore generale dell’Azienda intimata ha ratificato l’aggiudicazione della gara de qua alla PEDUS Service P. Dussmann s.r.l.. Con altro ricorso n. 3563/2005 R.G., la cooperativa di lavoro TEAM SERVICE Soc. coop. a r.l., ha chiesto l’annullamento della medesima deliberazione n. 757 del 2005 e del verbale di gara n. 6 del 27/9/2005, laddove la commissione ha accettato le giustificazioni formulate da Pedus Service P. Dussmann s.r.l. e dal raggruppamento Consorzio NILES Servizi Integrati - MTS. 2. La sentenza, appellata, in epigrafe specificata, ha previamente riunito i ricorsi e li ha rigettati. 3. La M.T.S. MANUTENZIONE TRASPORTI E SERVIZI società cooperativa ha appellato detta sentenza, sostenendo l’erroneità della stessa sotto diversi profili, chiedendone la riforma. Si sono costituite in giudizio per resistere ai ricorsi le parti appellate, Azienda ospedaliera e società PEDUS s.r.l. DIRITTO 1. Oggetto del presente giudizio è l’aggiudicazione alla PEDUS s.r.l. del pubblico incanto per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione dei locali dell’Azienda ospedaliera universitaria di Messina Policlinico Gaetano Martino, per la durata di anni cinque e per l’importo a base d’asta di Euro 4.700.000,00 oltre IVA. 2. La M.T.S. MANUTENZIONE TRASPORTI E SERVIZI società cooperativa, in sede d’appello lamenta quanto segue. 2.1. La Pedus avrebbe dovuto essere esclusa per non avere presentato il certificato del casellario giudiziale, né l’eventuale autocertificazione prevista dal disciplinare di gara del signor Walter Reggiani, che, con atto 1/6/05, è stato nominato institore dell’impresa con poteri di rappresentanza, né dei signori Bernardo Danilo e Codoni Michele che, alla data di partecipazione alla gara, risultavano iscritti come amministratori nel certificato della CCIAA. 2.2. L’offerta della PEDUS era da considerarsi anormalmente bassa in quanto il previsto costo del personale sarebbe rapportato al CCNL del 2001 e non già al CCNL del 2003, i cui più elevati parametri economici sarebbero entrati in vigore prima della presentazione delle offerte. La differenza tra quanto proposto in offerta e il costo effettivo del lavoro, secondo i parametri vigenti, sarebbe superiore al previsto utile di impresa e determinerebbe de iure l’anomalia dell’offerta. 2.3. La PEDUS avrebbe indicato nella propria offerta migliorie che sono state valutate ai fini dell’attribuzione del punteggio complessivo, ma il cui costo non sarebbe stato giustificato. 2.4. Le giustificazioni addotte dalla PEDUS sarebbero state acriticamente e immotivatamente accettate, in tal modo, l’Ammini-strazione avrebbe valicato i confini della propria insindacabile discrezionalità tecnica, ponendo in essere un operato sindacabile sotto i profili della logicità e della coerenza dell’iter motivazionale e della veridicità dei presupposti di fatto considerati. 2.5. La PEDUS, infine, non sarebbe in regola con le contribuzioni di legge nei confronti dell’INPS e dell’INAIL. 3. L’Azienda ospedaliera e la società PEDUS s.r.l., costituitesi in giudizio, hanno puntualmente controdedotto ai motivi d’appello, chiedendone il rigetto. Gli appellati hanno anche eccepito l’inammissibilità dell’atto d’appello per mancata integrità del contraddittorio, in quanto il ricorso non è stato notificato alla cooperativa di lavoro TEAM SERVICE Soc. coop. a r.l., capogruppo dell’ATI con CATANIA MULTISERVIZI S.p.a., parte processuale in primo grado. L’eccezione non è fondata. In tema di gare di appalto, la veste di controinteressato va riconosciuta soltanto all'aggiudicatario, essendo questo l'unico soggetto che dal provvedimento impugnato ricava un beneficio diretto e che, quindi, ne ha interesse alla conservazione. Infatti, le altre imprese in gara, avendo partecipato inutilmente alla procedura, non hanno alcun interesse tutelato alla conservazione del provvedimento, in quanto questo non arreca loro alcun vantaggio cosi come nessun concreto svantaggio può loro derivare dall'accoglimento del ricorso (Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2001, n. 5603; 1 agosto 2001, n. 4190; 6 agosto 2001, n. 4233 e 10 febbraio 2000, n. 754; sez. VI, 1 luglio 1997, n. 1040). 4. Il ricorso va accolto, essendo fondato il primo motivo d’appello, secondo cui la Pedus avrebbe dovuto essere esclusa per non avere presentato il certificato del casellario giudiziale, né l’eventuale autocertificazione prevista dal disciplinare di gara del signor Walter Reggiani, che, con atto 1/6/05, è stato nominato institore dell’impresa, con poteri di rappresentanza. In via preliminare, va rigettata l’eccezione sollevata dall’Azien-da ospedaliera d’inammissibilità del motivo. Secondo l’Azienda, il ricorrente in primo grado aveva censurato il comportamento dell’Amministrazione, in quanto quest’ultima avrebbe dovuto escludere la Pedus Service S.r.l. dall’incanto, per il fatto che la predetta impresa “non ha presentato il certificato del casellario giudiziario del sig. Walter Reggiani ...”. Viceversa, con il ricorso in appello (una volta che il primo giudice aveva accertato che “conformemente alla previsioni del bando tale allegazione è stata sostituita da relativa dichiarazione sostitutiva”) ha modificato il proprio motivo lamentando, questa volta che la Pedus non avrebbe prodotto “alcun certificato né alcuna dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà relativamente al casellario giudiziario del sig. Reggiani Walter, che alla data dell’espletamento della gara (14.6.2005) ricopriva la carica di institore dell’impresa”. In tal modo, la ricorrente avrebbe operato un mutamento sostanziale della domanda, in violazione del principio di divieto di proporre motivi nuovi in appello. Ritiene il Collegio che, nel caso in esame, non sussista la denunciata fattispecie di motivi nuovi in appello. In punto di fatto, risulta errata l’affermazione del primo giudice secondo cui la Pedus non avrebbe prodotto il certificato del casellario giudiziario del sig. Reggiani Walter, in quanto “conformemente alla previsioni del bando tale allegazione è stata sostituita da relativa dichiarazione sostitutiva”. Al riguardo, le stesse parti appellate non forniscono alcun elemento di prova di tale allegazione, ma, sostanzialmente, contestano l’obbligo di produrre il certificato o una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, relativamente al casellario giudiziario del sig. Reggiani Walter. Pertanto, stante la mancata produzione della dichiarazione sostitutiva, si discute se sussisteva o meno l’obbligo di produrre il certificato del casellario giudiziario del sig. Reggiani Walter ed, in caso positivo, la dichiarazione sostitutiva. Secondo il Collegio, la risposta è affermativa. Ai sensi dell'art. 12 comma 1 lett. b), d.lg. n. 157/95, all’epoca vigente, recante l’attuazione della direttiva 92/50/CEE, in materia di appalti pubblici di servizi, “1. … sono esclusi dalla partecipazione alle gare i concorrenti: … b) nei cui confronti sia stata emessa sentenza di condanna passata in giudicato, ovvero sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per qualsiasi reato che incide sulla loro moralità professionale o per delitti finanziari …”. Pertanto, il venir meno della moralità professionale è collegato alla commissione dei reati relativi all'esercizio dell'impresa e di quelli finanziari. Poiché la responsabilità penale è personale, tale requisito, che è richiesto dalla norma genericamente ai concorrenti, deve intendersi riferito, in via immediata e diretta, alla persona fisica titolare dell'impresa personale e, nell'ipotesi di impresa in forma di persona giuridica, alla persona fisica che di questa ha la rappresentanza legale. Tuttavia, la “ratio” della norma è quella di tutelare il buon andamento dell'azione amministrativa per evitare che l'amministrazione entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale; pertanto, la disposizione va interpretata nel senso che impone di estendere l’accertamento del possesso del requisito della moralità professionale in capo a qualsiasi persona fisica che sia dotata di poteri che le consentano di obbligarsi validamente, per conto della società (C.G.A. 27 dicembre 2006, n 789; Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2004, n. 3466 e 9 giugno 2003, n. 3241). In altri termini, occorre avere riguardo alle funzioni sostanziali del soggetto, più che alle qualifiche formali, altrimenti la ratio legis potrebbe venire agevolmente elusa e dunque vanificata (Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2007 n. 523). Nel caso in esame, il signor Walter Reggiani, è stato nominato institore dell’impresa con poteri di rappresentanza, con una procura institoria del 1/6/05. Ai sensi dell’art. 2203 c.c., l’institore è preposto dall’imprendi-tore all’esercizio di un’impresa commerciale, ovvero di una sua sede secondaria o di un suo ramo particolare; può compiere tutti gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa cui è preposto ed ha un potere di rappresentanza generale dell'imprenditore, con esclusione dei soli atti di alienazione o di ipoteca dei beni immobili del preponente, limitabile esclusivamente mediante atto scritto opponibile ai terzi nei modi stabiliti dalla legge (Cons. Stato, sez. V, 15 aprile 1991, n. 553). In definitiva, sussisteva l’obbligo di produrre il certificato del casellario giudiziario del sig. Reggiani Walter, ovvero una dichiarazione sostitutiva. 5. L’accoglimento del motivo esaminato ha carattere assorbente delle restanti censure, con conseguente accoglimento del ricorso e riforma della sentenza appellata. Ricorrono giusti motivi per la compensazione delle spese fra le parti per questo grado di giudizio. P. Q. M. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale accoglie il ricorso. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 7 marzo 2007, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, Pietro Falcone, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti. F.to: Riccardo Virgilio, Presidente F.to: Pietro Falcone, Estensore F.to: Loredana Lopez, Segretario Depositata in segreteria il 24 ottobre 2007