CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - SEZIONE GIURISDIZIONALE - Sentenza 8 ottobre 2007 n. 928 Pres. Virgilio, Est. De Francisco Hanna Maria Tilla (Avv.ti S. e F. Caruso) c/ Comune di Lipari e As-sessorato regionale territorio e ambiente e De Lisio Aurelio

Ricorsi amministrativi – Ricorso Straordinario al Presidente della Re-gione – Principio di altenatività – Operatività.

E’ammissible il ricorso presentato al T.a.r. per l’annullamento del silenzio-rifiuto serbato dall’amministrazione su un istanza, anche qua-lora lo stesso comportamento inerte sia stato già oggetto di un ricorso straordinario al Presidente della Regione, presentato dal medesimo ricorrente, ma basato su una precedente e diversa istanza. Il principio di alternatività fra ricorso straordinario al Presidente della Regione e e ricorso giurisdizionale non risulta violato se le due impugnazioni han-no ad oggetto due diverse istanze entrambe indirizzate ad attivare il medesimo comportamento dell’amministrazione.

N. 928/07 Reg.Dec. N. 362 Reg.Ric. ANNO 2007 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 362/2007, proposto da TILL HANNA MARIA, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sandro e Francesco Caruso, con domicilio eletto in Palermo, via Nunzio Morello, 40, presso lo studio dell’avv. Massimiliano Mangano; contro il COMUNE DI LIPARI, in persona del sindaco pro tempore, non costituito in giudizio; l’ASSESSORATO REGIONALE TERRITORIO E AMBIENTE, in persona dell’assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, in via A. De Gasperi, 81 è ope legis domiciliato; e nei confronti di DE LISIO AURELIO, non costituito in giudizio; per la riforma della sentenza del T.A.R. della Sicilia, Sezione di Catania (sez. int. I), n. 2422 del 6 dicembre 2007. Visto il ricorso, con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per l’Assessorato regionale appellato; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti del giudizio; Relatore il Consigliere Ermanno de Francisco; Uditi, altresì, alla pubblica udienza del 18 aprile 2007, l’avv. S. Caruso per l’appellante e l’avv. dello Stato Tutino per l’Assessorato appellato; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe che ha dichiarato inammissibile il ricorso dell’odierna appellante per l’annullamento del silenzio rifiuto serbato dall’Assessorato regionale Territorio e Ambiente e dal Comune di Lipari sull’istanza della ricorrente per l’adozione, nell’ambito delle rispettive competenze, dei dovuti provvedimenti sanzionatori – anche mediante la nomina di un Commissario ad acta regionale in caso di perdurante inerzia comunale – nei confronti delle opere edilizie realizzate abusivamente (in tesi di parte appellante) dal controinteressato De Lisio Aurelio in località Panarea, contrada Drautto, sulle particelle n. 539 e 540 del foglio catastale n. 17; nonché per la condanna del Comune e dell’Assessorato al risarcimento dei danni per il ritardo, sinora di oltre 12 anni, nelle demolizioni asseritamente dovute. A questa camera di consiglio la causa è stata assegnata in decisione. DIRITTO 1. – La sentenza gravata ha disatteso la domanda dell’odierna appellante, in accoglimento dell’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dal controinteressato per violazione del regime di alternatività tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario, per avere la ricorrente in precedenza impugnato in quest’ultima sede amministrativa davanti al Presidente della Regione siciliana il silenzio già in precedenza formatosi su altra analoga istanza della stessa parte. Più in dettaglio, la sentenza gravata ha ritenuto che “con atto stragiudiziale del 15 gennaio 2006 indirizzato sia al Sindaco di Lipari e all’Assessorato regionale territorio ed ambiente la ricorrente chiedeva al Sindaco di Lipari di respingere l’istanza di condono presentata dal controinteressato il 3 settembre 2004, procedere alla trascrizione in favore del patrimonio comunale delle opere edilizie realizzate dal controinteressato in assenza di titolo edilizio, immettersi nel possesso e provvedere alla materiale demolizione di tutte le opere edilizie abusivamente realizzate; con il medesimo atto la ricorrente chiedeva all’Assessorato regionale l’intervento sostitutivo ai sensi dell’articolo 7 della legge numero 47 del 1985 nominando a tal fine un commissario ad acta.”. “Scaduti i 30 giorni assegnati con l’atto stragiudiziale, la ricorrente proponeva ricorso straordinario, pervenuto all’Uff. Leg.vo e Legale il 30.6.2006, come da copia della ricevuta di ritorno della raccomandata, prodotta dalla ricorrente.”. “Con ulteriore atto stragiudiziale notificato in data 8 maggio 2006 ad entrambe le predette amministrazioni la ricorrente reiterava le medesime richieste.”. “In data 14 luglio 2006 la ricorrente notificava avanti questo Tribunale ricorso, volto all’annullamento del silenzio mantenuto dalle due amministrazioni intimate sulle richieste della ricorrente, con istanza per la nomina di commissario ad acta”. “Il ricorso in questione, finalizzato a sanzionare l’inerzia delle due amministrazioni, veniva affidato alle medesime censure di cui al ricorso straordinario.”. “Pertanto, ritiene il Collegio che colga nel segno l’eccezione di inammissibilità del ricorso per violazione del principio di alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale amministrativo, previsto dagli artt. 8, 2° comma del d.p.r. 1199/1971 e 20 L. 6.12.1971 n. 1034.”. “Come di recente affermato da questo stesso Tribunale con sentenza numero 2215/05 del 29.11.2005, ratio del divieto è l’esigenza di evitare contrasto tra giudicati sul medesimo provvedimento, oltre che evidenti esigenze di economia processuale.”. “Nel caso di specie, appunto, la odierna ricorrente , prima della proposizione del ricorso in epigrafe, aveva proposto ricorso straordinario, in entrambi i casi lamentando l’illegittimità dell’inerzia serbata dalle amministrazioni intimate sulla propria istanza, anteriormente notificata, e sostanzialmente identica, volta ad ottenere il rigetto della domanda di sanatoria edilizia presentata dal controinteressato, nonché l’adozione dei provvedimenti repressivi anche in via sostitutiva.”. “L'identità, nell’una ed altra impugnazione, tra soggetto ricorrente ed atto impugnato determina l'inammissibilità del ricorso in epigrafe, per violazione della regola dell’alternatività, volta ad evitare contrasto tra giudicati.”. 2. – Siffatta conclusione non appare condivisibile. Come è noto, l’art. 2, comma 5, della legge 7 agosto 1990, n. 241, per come sostituito dall’art. 3, comma 6-bis, del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, nel testo risultante dalla relativa legge di conversione 14 maggio 2005, n. 80 – oltre a prevedere la proponibilità del ricorso avverso il silenzio dell'amministrazione, anche senza necessità di previa diffida all'amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l'inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 e 3 dello stesso art. 2 – espressamente consente “la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti”. Anche in base a tale nuova normativa, ritiene il Collegio: 1) che al caso in esame non sono applicabili i principi affermati da C.d.S., A.P., 18 aprile 2006, n. 6 e n. 7, non tanto perché a quelle controversie “si applica[va] la disciplina contenuta nel testo originario della legge 7 agosto 1990, n. 241, anteriore alla novella introdotta prima con legge 11 febbraio 2005, n. 15 e poi con d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni dalla legge 14 maggio 2005, n. 80”, quanto soprattutto perché esse sono state rese nella diversa materia del silenzio serbato sull’istanza di accesso ai documenti amministrativi, per i quali la legge pone il noto termine decadenziale di 30 giorni per la proposizione dell’azione, su cui si fondano le principali argomentazioni svolte dall’Adunanza plenaria; 2) che l’oggetto del giudizio introdotto con il ricorso giurisdizionale avverso il silenzio serbato sulla nuova diffida del 8 maggio 2006 è diverso da quello introdotto con il ricorso in sede amministrativa avverso il silenzio serbato sulla precedente diffida del 15 gennaio 2006, perché – pur a prescindere dalla non precisa identità dei contenuti delle due istanze, la seconda insistendo sulla richiesta di intervento sostitutivo regionale – una congiunta considerazione della “riproponibilità dell'istanza” e del perdurante obbligo amministrativo di provvedere, anche d’ufficio, sulla situazione esposta dalla ricorrente esclude la sovrapponibilità della causa petendi delle due azioni; 3) che non v’è il rischio di quel bis in idem giurisdizionale paventato dal primo giudice, perché da un lato le due azioni sono diverse, come si è detto, quanto a causa petendi e, dall’altro lato, una volta che lo stesso petitum sia stato conseguito in una sede cesserà la materia del contendere, e con essa la procedibilità, dell’altro ricorso; 4) che già C.d.S., V, 1 dicembre 1997, n. 1460, ha specificato che “il principio di alternatività fra ricorso straordinario al Capo dello Stato e ricorso giurisdizionale opera nel solo caso di impugnazioni aventi ad oggetto il medesimo atto”; situazione che, alla stregua di quanto si è chiarito, non si verifica nel caso in esame. 3. – Una volta superata la ragione di inammissibilità dichiarata dal primo giudice, il ricorso qui riproposto va giudicato fondato. È infatti indubitabile che, stante la non controversa contiguità territoriale tra l’immobile di proprietà dell’odierna appellante ed il fondo sul quale il De Lisio avrebbe realizzato interventi edilizi asseritamente abusivi non sanati (o non sanabili), sussiste senz’altro l’obbligo del Comune di Lipari, sia sostitutivamente dell’Assessorato, di dar seguito all’istanza notificata dalla Sig.ra Till il 8 maggio 2006 mediante l’apertura di un procedimento (che, peraltro, andava iniziato anche d’ufficio) nonché di “concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso” ex art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241. In tale sede procedimentale l’Amministrazione dovrà valutare se sussistano, o meno, i presupposti di legge per l’adozione dei provvedimenti sanzionatori e ripristinatori (in via diretta per quanto concerne il Comune ed in via sostitutiva di quest’ultimo da parte dell’Assessorato), secondo quanto richiesto dall’odierna appellante. In conclusione l’appello va accolto, con conseguente fissazione all’Assessorato intimato di un termine di giorni 30, decorrente dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente decisione, per provvedere, esitando l’istanza di intervento formulata dalla ricorrente il 8 maggio 2006, ove il Comune di Lipari non vi abbia già provveduto anteriormente allo spirare di detto termine. In difetto, nomina sin d’ora Commissario ad acta, per l’esecu-zione della presente decisione e per l’adozione degli atti espressi ed il compimento delle attività che risultino dovuti, l’Assessore regionale al Territorio e all’Ambiente, che vi provvederà entro 120 giorni dall’istanza formulata dall’interessata che faccia constare l’infruttuoso decorso del primo termine per l’adozione di una pronunzia espressa. 4. – Le spese del doppio grado del presente giudizio seguono la soccombenza e, liquidate nella misura di cui in dispositivo, vanno poste a carico solidale degli appellati e, nei rapporti interni, per metà a carico del De Lisio e per il residuo, in pari misura, dei due Enti. P. Q. M. Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, ordina all’Assessorato regionale Territorio e Ambiente di provvedere in modo espresso, esitando l’istanza di interventi sostitutivi formulata dalla ricorrente il 8 maggio 2006, entro il termine di giorni 30 decorrente dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente decisione, ove il Comune di Lipari non abbia già esitato l’istanza. In difetto, nomina sin d’ora Commissario ad acta, per l’esecu-zione della presente decisione e per l’adozione degli atti espressi ed il compimento delle attività che risultino dovuti, l’Assessore regionale al Territorio e Ambiente, che vi provvederà nei 120 giorni dall’istanza formulata dall’interessata che abbia fatto constare l’infruttuoso decorso del primo termine per l’adozione di una pronunzia espressa. Condanna gli appellati, in solido, a rifondere all’appellante le spese del doppio grado di giudizio, liquidate in complessivi € 5.000 oltre accessori di legge, da ripartirsi, nei rapporti interni, per metà a carico del De Lisio e per il residuo, in pari misura, dei due Enti. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Palermo il 18 aprile 2007, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riunito in camera di consiglio con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti. F.to: Riccardo Virgilio, Presidente F.to: Ermanno de Francisco, Estensore F.to: Loredana Lopez, Segretario Depositata in segreteria il 8 ottobre 2007