CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - SEZIONE GIURISDIZIONALE - Sentenza 28 settembre 2007 n. 915 Pres. Virgilio, Est. De Francisco Giovanna e Giuseppina Patanè (Avv. A. Galasso) c/ Comune di Giarre e SOCIETÀ COOPERATIVA EDILIZIA SERENA s.r.l (Avv. G. Nastasi)

1.Espropriazione – Azione volta alla restituzione del bene – Istanza ex art. 43, comma 3 D.lgs.327/2001 – Proposta per la pri-ma volta nel giudizio di ottemperanza – Inammissibile

2. Espropriazione – Azione volta alla restituzione del bene – Istanza ex art. 43, comma 3 D.lgs. 327/2001 – Necessità di previo provvedimento della P.A. che valuti gli interessi in conflitto – Sus-siste.

1) E’ inammissibile la domanda giurisdizionale di acquisizio-ne di beni al patrimonio dello Stato ex art. 43, co. 3, del d.lgs. n. 327 del 2001 formulata per la prima volta nel corso del giudizio di ottemperanza, essendo oramai già definitivamente consolidato l’assetto delle pretese dalla sentenza di ultimo grado. (1)

2) Qualora siano stati annullati in sede giurisdizionale gli atti del procedimento di espropriazione per pubblica utilità ovvero sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico senza un valido provvedimento a-blatorio, il giudice amministrativo può escludere la restituzione del bene illegittimamente espropriato e disporre il risarcimento integrale del danno da parte dell’amministrazione, soltanto se quest’ultima deposita in giudizio un nuovo ed espresso provvedi-mento di acquisizione sottoposto all’immediato controllo giurisdi-zionale di legittimità (con facoltà per la controparte di impugnarlo con motivi aggiunti). (2)

______________________________________ (1) Contra T.A.R. Sardegna, Sez II, Sentenza 16 febbraio 2006 n. 231 (2) In tal senso Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 gennaio 2007, n. 86

N. 915/07 Reg.Dec. N. 1384 Reg.Ric. ANNO 2006 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 1384/06 proposto da GIOVANNA PATANÈ e GIUSEPPINA PATANÈ, rappresentate e difese dall’avvocato Antonino Galasso, presso cui sono elettivamente domiciliate in Palermo, presso la signora Alessandra Allotta, Studio Allotta, via Trentacoste, n. 89; contro COMUNE DI GIARRE, non costituitosi; e nei confronti della SOCIETÀ COOPERATIVA EDILIZIA SERENA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Nastasi, presso cui è elettivamente domiciliata in Palermo, piazza del Sacro Cuore, n. 3 presso l’avvocato Armando Buttitta; per l’esecuzione della decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, n. 97 del 15 dicembre 2005 – 22 marzo 2006 Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’avv. G. Nastasi per la Soc. coop. edilizia Serena; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore il Consigliere Claudio Zucchelli; Uditi alla camera di consiglio del 8 novembre 2006 l’avvocato A. Galasso per le appellanti e l’avvocato G. Nastasi per la Soc. coop. edilizia Serena; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO Le ricorrenti hanno impugnato dinanzi al TAR di Catania la deliberazione della Giunta del Comune di Giarre n. 101 del 28 agosto 2003 e dei successivi atti relativi alla espropriazione, in favore della cooperativa Serena, di alcune porzioni immobiliari nell’ambito di un P.E.E.P. Il TAR respingeva il ricorso dichiarandolo irricevibile per tardività con sentenza n. 3305 del 17 novembre 2004. Avverso la detta sentenza le ricorrenti presentavano appello al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana il quale, con sentenza n. 97/06 di cui in epigrafe lo accoglieva e, per l’effetto, annullava gli atti impugnati e stabiliva il diritto delle ricorrenti alla restituzione dei terreni ed al risarcimento del danno da liquidarsi in sede amministrativa. Notificata in data 5 aprile 2006, la sentenza è stata gravata di ricorso per Cassazione per motivi di giurisdizione. Con ricorso per esecuzione di giudicato le signore Patanè hanno adito questo Consiglio lamentando: 1. La statuizione concernente l’obbligo del Comune di restituzione dei terreni è immediatamente esecutiva e non sottoposta a ricorso per Cassazione, come ammette esplicitamente lo stesso Comune. Solo la seconda statuizione, concernente il risarcimento del danno, può essere gravata da ricorso per Cassazione. 2. Con atto notificato il 17 e 19 luglio 2006 le ricorrenti hanno diffidato l’Amministrazione e la Cooperativa a dare esecuzione alla sentenza n. 97/06, restituendo il terreno illegittimamente occupato dopo avere provveduto al ripristino dello stato dei luoghi. Nella inerzia della Amministrazione e della Cooperativa lamentano la violazione del loro diritto. Si costituisce in giudizio la Cooperativa Serena eccependo: 1. Inammissibilità del ricorso per esecuzione del giudicato stante la sottoposizione della sentenza al ricorso per Cassazione ed il non formarsi del giudicato. 2. Chiede la sospensione ex articolo 373 c.p.c. 3. Formula istanza ex articolo 43 commi terzo e quinto del decreto legislativo n. 327 del 2001. DIRITTO Infondate sono la prima eccezione riguardante l’inammissibilità del ricorso per esecuzione del giudicato e la seconda tendente alla sospensione del procedimento ex articolo 373 c.p.c.. Le decisioni pronunciate in grado di appello da questo Consiglio hanno ex se efficacia esecutiva e avverso le medesime non è previsto un procedimento di gravame né una procedura intesa a sospenderne provvisoriamente l'efficacia; Non appaiono invocabili a tal fine in via analogica né l'art. 367 né l'art. 373 c.p.c.. L’art. 367 è, infatti, esperibile solo in sede di regolamento preventivo di giurisdizione e pertanto presuppone la pendenza del giudizio di merito che, nella specie, si è invece definitivamente concluso. Dal canto suo l'art. 373 è invece esperibile in tutte le ipotesi di ricorso in Cassazione di cui all'art. 360 c.p.c., laddove il ricorso in Cassazione avverso le decisioni di questo Consiglio è esperibile soltanto per motivi attinenti alla giurisdizione, il che fa dubitare che l'art. 373 possa trovare applicazione anche nel caso di impugnazioni in Cassazione di decisioni definitive del giudice amministrativo, decisioni cui l'ordinamento riserva, quanto all'ambito, una disciplina speciale (v. C.d.S., VI, ord. 3666/OS). In ogni caso, anche prescindendo dalla superiore questione di ammissibilità, l’istanza in oggetto appare allo stato comunque infondata. Infatti, la concessione della sospensiva ex art. 373 c.p.c. presuppone comunque la sussistenza oltre che del periculum in mora anche del fumus boni juris. Il secondo requisito non appare sussistente nel caso di specie, per quanto si motiverà avanti. Ed, infatti, quanto alla domanda di applicazione del comma terzo dell'articolo 43 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 327 essa è inammissibile e comunque infondata. Già questo Consiglio, con sentenza n. 788 del 27 dicembre 2006 ha ritenuto che tale domanda è inammissibile se formulata per la prima volta in appello, trattandosi di domanda nuova, e precisamente riconvenzionale. A maggior ragione essa è inammissibile se formulata nel giudizio di ottemperanza. Questo, infatti, si inserisce in una fase esecutiva nella quale l’assetto delle pretese è stato già definitivamente consolidato dalla sentenza di ultimo grado mentre l'accoglimento della istanza costituirebbe un mutamento della medesima statuizione del Giudice. Nel merito, comunque, essa è infondata. Dirimente a tale proposito l’orientamento che questo Consiglio ha assunto con le decisioni 26 luglio 2006, n. 440 e 442. Infatti, tali ultime decisioni, in base ad un’interpretazione sistematica dell’intero art. 43 cit. condotta alla luce dei principi fondamentali del diritto che sono stati affermati dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo, da ultimo con la sentenza (Genovese c/ Italia) del 2 febbraio 2006, hanno affermato “che l’unica interpretazione sistematicamente corretta – in quanto la sola che sia compatibile con la C.E.D.U., parte integrante dei principi del sistema giuridico interno – che possa predicarsi in riferimento ai commi 3 e 4 dell’art. 43 sia quella” secondo cui “anche in corso di giudizio, l’amministrazione, per poter utilmente richiedere al giudice di essere condannata al risarcimento del danno, ma con esclusione della restituzione del bene in natura, debba versare in atti un formale provvedimento di acquisizione, adottato ai sensi dei commi 1 e 2, così sottoponendolo ad immediato controllo giurisdizionale di legittimità (con facoltà, ovviamente, per la controparte di impugnarlo con motivi aggiunti) e potendo ottenere, in caso di esito positivo della verifica, una condanna a proprio carico meramente risarcitoria, anziché restitutoria”. In sostanza, in ribadita adesione a siffatto indirizzo esegetico, devesi concludere che l’art. 43 cit. disciplina un’unica fattispecie, tanto nei suoi commi 1 e 2, quanto in quelli 3 e 4: “punto fermo, in ambo i casi, è che deve comunque trattarsi di un provvedimento nuovo e diverso, nel quale l’amministrazione (e non il giudice, cui è costituzionalmente riservato il sindacato di legittimità in posizione di terzietà e indipendenza rispetto agli interessi gestiti dalle parti) valuti nel merito l’effettiva e concreta sussistenza dei presupposti dell’acquisto autoritativo del bene al patrimonio pubblico, nella ricorrenza degli elementi costitutivi della (unica) fattispecie sostanziale di cui all’art. 43”. Poiché è incontroverso che, nel caso in esame, tale (autonomo) provvedimento di acquisizione non sia stato emanato, va senz’altro respinto il capo di domanda in proposito svolto dalla Cooperativa appellata. Il ricorso pertanto è da accogliere, e, per l’effetto, il Consiglio dichiara il diritto delle ricorrenti alla restituzione dei terreni oggetto dell'esproprio annullato. All’uopo nomina commissario ad acta il Sindaco pro-tempore del Comune di Giarre. Sussistono giustificati motivi per la compensazione integrale delle spese, competenze ed onorari dei due gradi del giudizio. P. Q. M. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sul ricorso per esecuzione del giudicato di cui in epigrafe lo accoglie e nomina Commissario ad acta il Sindaco del Comune di Giarre o un suo delegato. Compensa integralmente tra le parti le spese, competenze ed onorari dei due gradi del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 8 novembre 2006, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Claudio Zucchelli, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti. F.to: Riccardo Virgilio, Presidente F.to: Claudio Zucchelli, Estensore F.to: Loredana Lopez, Segretario Depositata in segreteria il 8 ottobre 2007