CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - SEZIONE GIURISDIZIONALE - Sentenza 28 settembre 2007 n. 892 Pres. Virgilio, Est. De Francisco Enel Sole sr.l. (Avv.ti Giovanni Pitruzzella e Francesco Stallone) c/ IMPRESA GEOM. RIZZO ALFONSO, CO.I.M.I. s.p.a., IMPRESA INDIVI-DUALE IACOLINO FRANCESCO e IMPRESA INDIVI-DUALE IACOLINO ANTONINO e Comune di Valderice

1. Giustizia amministrativa – Ricorso straordinario al Capo dello Stato – Trasposizione in sede giurisdizionale – Comunicazione - Avviso - Notifica – Non necessaria.

2. Contratti della P.A. – Settori speciali – D.lgs. n. 158 del 1995 – Ambito d’applicazione – Servizio di manutenzione di un impianto il-luminazione pubblica – Esclusione.

1) Ai sensi dell’art. 10 del D.P.R. n. 1199 del 1971 è valida la trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica seguita, entro il termine di 60 gg dal ricevimento dell’atto di opposizione, dal deposito di un semplice avviso che richiama l’atto di costituzione in giudizio; non è pertanto motivo di improcedibilità il mancato trasferimento a cura del ricorrente dell’orginale del ricorso depositato.(1)

2) E’ illegittima l’aggiudicazione del servizio di gestione e manutenzione dell’impianto d’illuminazione pubblica di un comune senza il preventivo espletamento delle procedure ad evidenza pubblica, non rientrando la manutenzione di un impianto di illuminazione nell’ambito d’applicazione del d.lgs. n. 158 del 1995 che disciplina gli appalti nei settori speciali.

N. 892/06 Reg.Dec. N. 1355 Reg.Ric. ANNO 2006 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 1335/2006, proposto da ENEL SOLE s.r.l., società a socio unico, soggetta a direzione e coordinamento di ENEL s.p.a., in persona del legale rapresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Pitruzzella e Francesco Stallone ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Nunzio Morello n. 40, presso lo studio degli stessi; contro IMPRESA GEOM. RIZZO ALFONSO, CO.I.M.I. s.p.a., IMPRESA INDIVIDUALE IACOLINO FRANCESCO e IMPRESA INDIVIDUALE IACOLINO ANTONINO, in persona dei rispettivi legali rapresentanti pro tempore, non costituite in giudizio; e nei confronti del COMUNE DI VALDERICE, in persona del sindaco pro tempore, non costituito in giudizio; per la riforma della sentenza del T.A.R. per la Sicilia, Sede di Palermo (sez. II), n. 1189 del 17 maggio 2006. Visto il ricorso, con i relativi allegati; Vista la memoria prodotta dalla parte appellante a sostegno delle proprie difese; Vista l’ordinanza di questo C.G.A. n. 873 del 23 ottobre 2006; Visti gli atti tutti del giudizio; Relatore, alla pubblica udienza del 19 aprile 2007, il Consigliere Ermanno de Francisco; Udito altresì l’avv. M. B. Miceli, su delega dell’avv. F. Stallone, per la società appellante; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe che, a seguito di trasposizione in sede giurisdizionale di un precedente ricorso straordinario, ha accolto il ricorso delle imprese ora appellate per l’annullamento della deliberazione 23 marzo 2001, n. 20, del Consiglio comunale di Valderice, recante affidamento diretto all’odierna appellante dell’impianto di illuminazione pubblica del territorio comunale, del provvedimento di approvazione dello schema di convenzione tra l’appellante ed il Comune, nonché del provvedimento implicito di mancata indizione di pubblica gara per l’affidamento del servizio in questione. All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1. – Il primo motivo di appello reitera la censura di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetti formali dell’atto di trasposizione dell’originario ricorso straordinario; assume in particolare l’appellante che i ricorrenti non le avrebbero notificato l’atto di costituzione in giudizio, completo di tutti i requisiti formali e sostanziali del ricorso introduttivo, ma solo un atto di avviso privo di siffatti elementi. Il motivo è infondato. L’art. 10 del D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, richiede, come formalità necessaria e sufficiente per la rituale trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale, che “il ricorrente, qualora intenda insistere nel ricorso,” depositi “nella segreteria del giudice amministrativo competente, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione, l’atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione all’organo che ha emanato l’atto impugnato ed ai controinteressati”. La circostanza che l’avviso sia stato dato mediante notificazione di un atto che richiamasse quello di costituzione in giudizio depositato nella segreteria del T.A.R., anziché mediante notifica di copia integrale di esso, non è motivo di invalidità della trasposizione, in ambo i casi risultando rispettata la citata disposizione normativa, che al ricorrente impone solo di dare avviso alle altre parti dell’avvenuto deposito dell’atto di trasposizione presso il giudice competente. Né ciò è contraddetto dalla giurisprudenza citata dall’appellante (C.d.S., IV, 21 luglio 1997, n. 725, a tenore del quale “ai sensi dell'art. 10 d.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199, la trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario al Capo dello Stato, a seguito di opposizione del controinteressato, deve essere eseguita, a pena d'improcedibilità, dal ricorrente entro sessanta giorni dalla notificazione dell'anzidetta opposizione, mediante deposito nella segreteria del tribunale amministrativo regionale competente di un atto di costituzione in giudizio, da notificare all'amministrazione e al controinteressato”), che ebbe ad affermare tale principio per trarne la conclusione (non già, come si pretenderebbe, dell’inammissibilità della trasposizione ove l’atto notificato non sia la copia conforme di quello di costituzione in giudizio, bensì) che, “pertanto, non è motivo di improcedibilità il mancato trasferimento a cura del ricorrente dell’originale del ricorso depositato”. Quanto alla conoscenza del contentuto del ricorso, esso era già noto all’odierna appellante per essere stata evocata in sede straordinaria; sicché, con la ricezione di un avviso di avvenuto deposito dell’atto di costituzione dei ricorrenti in sede giurisdizionale, la Sole s.r.l. è stata posta perfettamente in grado di conoscere i termini della questione su cui era chiamata a difendersi davanti al T.A.R.. 2. – Il secondo motivo di appello è volto a reiterare la tesi, disattesa dal primo giudice, secondo cui l’affidamento del servizio (una sorta di global service manutentivo e gestionale) dell’illuminazione pubblica alla società appellante, in quanto diretta emanazione della controllante Enel s.p.a. ed altresì proprietaria di 1556 punti luce contro i 1288 del Comune, può legittimamente avvenire senza bisogno di effettuare una pubblica gara per la scelta in regime concorrenziale del soggetto affidatario del servizio, in base al D.Lgs. 17-03-1995, n. 158, che disciplina le procedure per gli appalti nei c.d. settori esclusi (la tesi qui riproposta dall’appellante sostiene la sussumibilità del servizio di illuminazione nella fattispecie del suo art. 3, comma 1, secondo cui “rientrano nel settore … energia elettrica … la messa a disposizione o la gestione di reti fisse per la fornitura di un servizio al pubblico per quanto riguarda la produzione, il trasporto o la distribuzione di … energia elettrica … nonché l'alimentazione delle suddette reti”). Il motivo è infondato. Come ricordato dalla stessa sentenza di primo grado, questo Consiglio ha già avuto modo di pronunciarsi su questioni pressoché identiche a quello ora in esame (ivi era parte, in ordine all’affidamento in altri comuni di analoghi servizi, la stessa società qui appellante), con le decisioni 11 febbraio 2005, n. 41, e 2 marzo 2006, n. 61, dalle cui conclusioni il Collegio non ritiene di doversi discostare e che, perciò, devono costituire il paradigma giurisprudenziale in conformità al quale deve essere deciso anche il presente appello. Nella decisione n. 41/2005 questo Consiglio ebbe a ritenere che “la società So.l.e. non è fornitore di energia elettrica e non rientra quindi nella previsione dell’art. 3 del d.lgs. n. 158/1995”, oltre ad escludere che al caso allora esaminato fossero applicabili, al fine di legittimare il ricorso alla trattativa privata senza gara, gli artt. 8, comma 2, e 13 del cit. D.Lgs. n. 158/1995. Nella decisione n. 61/2006 si esaminò, addirittura, un motivo di appello con cui “la Enel Sole deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui la stessa nega la riconducibilità dell’interven-to di cui trattasi alla disciplina dettata dal D.lgvo. n. 158/1995 in tema di appalti nei c.d. settori esclusi, assumendo per contro che ricorrerebbero i presupposti sia di natura oggettiva (messa a disposizione o gestione di reti fisse per la fornitura di un servizio al pubblico per quanto riguarda la produzione, il trasporto o la distribuzione di energia elettrica) che di natura soggettiva (convenzione tra soggetti ambedue qualificabili come enti aggiudicatori, ex art. 2 D.lvo. n. 158/1995 cit.) tali da escludere l’obbligo di espletamento di gara pubblica e da consentire l’affidamento diretto, ex art. 8 dello stesso decreto legislativo”, ma parimenti questo Consiglio ritenne che anche siffatto “assunto di parte appellante non può essere condiviso con specifico riguardo alla carenza del requisito oggettivo sopra menzionato, dal momento che la convenzione intercorsa tra il Comune di Castellammare del Golfo e la società appellante ha ad oggetto soltanto la prestazione di servizi manutentivi (di base o a richiesta) dell’impianto di illuminazione pubblica esistente, e non anche la fornitura del servizio di produzione, distribuzione o trasporto di energia elettrica, cui ha esclusivo riguardo la disciplina dettata dalla direttiva sui settori esclusi e dalla normativa nazionale di recepimento. La ritenuta carenza di tale condizione rende di per sé superflua ogni ulteriore disamina in ordine alla qualificazione soggettiva (come impresa pubblica od organismo di diritto pubblico) rivendicata dall’odierna appellante, posto che la stessa non varrebbe in ogni caso a legittimare il ricorso alla procedura negoziata di affidamento, al di fuori dell’area di applicazione del D.lvo. n. 158 del 1995”. Addittivamente a quanto emerge dall’orientamento tracciato dalle citate decisioni, il Collegio ritiene solo di precisare che siffatta conclusione non muta per il solo fatto che, nello specifico caso in esame, il numero di punti luce di proprietà dell’appellante risulti superiore a quello dei punti luce di proprietà comunale (1576 su 2864, pari a circa il 55% del totale). Anche in tale situazione, infatti, l’affidamento del servizio globale in esame può legittimamente disporsi solo con selezione concorsuale dell’affidatario, secondo le procedure di evidenza pubblica. 3. – In conclusione, l’appello è infondato, e va perciò disatteso. Si ravvisa, comunque, la sussistenza di giusti motivi per disporre la compensazione integrale delle spese del giudizio tra le parti costituite. P. Q. M. Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, respinge l’appello. Spese del secondo grado compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa. Così deciso in Palermo il 19 aprile 2007 dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Pier Giorgio Trovato, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti. F.to: Riccardo Virgilio, Presidente F.to: Ermanno de Francisco, Estensore F.to: Maria Assunta Tistera, Segretario

Depositata in segreteria il 28 settembre 2007